98年度重上字第316號｜民事：返還不當得利｜裁判日期：98 年 12 月 02 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度重上字第316號上　訴人即被　上訴人　辛○○○ 己○○ 庚○○ 丙○○ 甲○○ 戊○○ 共　　　同訴訟代理人　黃蓮瑛律師吳姝叡律師被上訴人即上　訴　人　丁○○ 訴訟代理人　乙○○ 張睿文律師上　一　人複　代理人　溫尹勵律師上列當事人間請求返還不當得利事件，兩造對於中華民國98年5 月12日臺灣士林地方法院97年度重訴字第266號第一審判決各自提起上訴，本院於98年11月18日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決主文第一項，命丁○○為給付超過新台幣壹仟柒佰陸拾壹萬參仟肆佰陸拾肆元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。上開廢棄部分，辛○○○、己○○、庚○○、丙○○、甲○○、戊○○在第一審之訴及該部分假執行之聲請，均駁回。丁○○其餘上訴駁回。辛○○○、己○○、庚○○、丙○○、甲○○、戊○○之上訴駁回。第一、二審訴訟費用，由丁○○負擔十分之七，餘由辛○○○、己○○、庚○○、丙○○、甲○○、戊○○負擔。事實及理由一、上訴人即被上訴人辛○○○、己○○、庚○○、丙○○、甲○○、戊○○（下稱辛○○○等6人）起訴主張：㈠被上訴人即上訴人丁○○（下稱丁○○）於民國（下同）84年12月26日向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院），對辛○○○等6人之被繼承人洪文樑（87年7月11日死亡）及陳守中起訴請求履行契約，請求應給付新台幣（下同）27,693,445元，經臺北地院以85年度重訴字第175 號判決「陳守中應給付丁○○6,749,669元及自85年2月14日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，或洪文樑應給付丁○○6,749,669 元及自85年2 月17日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。丁○○其餘之訴駁回」；丁○○與洪文樑及陳守中對上開第一審判決均不服，提起上訴，經臺灣高等法院（下稱高等法院）以85年度重上字第358號判決「陳守中應再給付丁○○15,672,185元及自85年2月14日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，或洪文樑應再給付丁○○15,672,185元及自85年2 月17日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。其餘之上訴駁回」；丁○○與洪文樑及陳守中對上開第二審判決均不服，向最高法院提起上訴，經判決「原判決命給洪文樑、陳守中再給付及該訴訟費用部分廢棄，發回高等法院。其餘上訴駁回。」，歷經幾次廢棄發回更審、提起上訴，最後經高等法院91年度上更㈢字第273 號判決駁回丁○○就臺北地院85年度重訴字第175 號民事判決所提之上訴，最高法院則以93年度台上字第705 號判決，駁回丁○○就高等法院91年度上更㈢字第273 號判決所提之上訴，是該請求履行契約事件判決確定範圍為臺北地院85年度重訴字第175號民事判決。㈡丁○○於接獲高等法院85年度重上字第358 號判決後，即持臺北地院85年度重訴字第175 號判決及高等法院85年度重上字第358號判決，聲請假執行，經執行法院以87年度執字第8494 號受理，准許丁○○收取洪文樑對訴外人新勝股份有限公司（下稱新勝公司）25,199,065元（含債權原本22,421,854元、85年2月17日至87年6月18日之利息2,619,978 元、執行費用157,233 元），嗣因洪文樑就臺北地院85年度重訴字第175號判決，已提供擔保免為假執行，故丁○○於87年7月14日及7月17日於法院返還部分已執行款項7,585,601元（含債權原本6,749,669元、利息788,684元、執行費47,248元）予新勝公司，再由新勝公司返還予洪文樑。丁○○因前開假執行程序自新勝公司所收取之款項總計17,613,464元，迄今尚未返還。㈢丁○○據以假執行之高等法院85年度重上字第358 號判決，既經最高法院廢棄確定，丁○○即持臺北地院85年重訴字第175 號確定判決，聲請就被繼承人洪文樑為免為假扣押提供之擔保金27,693,445元強制執行，並於93年9月9日收取9,644,999 元，是以，丁○○對於洪文樑之債權業於93年9月9日全部受償。㈣依民事訴訟法第395條第2項及民法第179 條規定，請求丁○○返還因假執行所取得之款項17,613,464元，依民事訴訟法第395條第2項及類推適用民法第213條第2項及第203 條規定，請求丁○○賠償因假執行所受之損失即依前開金額自給付日翌日即87年7月7日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。茲因洪文樑於87年7 月11日死亡，故由洪文樑之繼承人即辛○○○等6 人依繼承法則，提起本件訴訟。求為判決丁○○應給付辛○○○等6 人17,613,464元及自87年7月7日起按年息5%計算之利息。二、被上訴人即上訴人丁○○則以：㈠高等法院85年度重上字第358 號民事判決，於88年2月5日即經最高法院88年度台上字第263 號民事判決廢棄在案，然辛○○○等6 人對丁○○因假執行所取得款項不僅並未主張返還，甚至本案訴訟在93年4月8日最高法院判決終局確定後，亦未曾主張返還。遲至97年1 月18日始行發函通知丁○○尚未返還假執行款項，於97年8 月19日始向法院訴請丁○○返還系爭假執行所收取之款項17,613,464元，足見辛○○○等6人並未因假執行而受損害。辛○○○等6人實際上並未舉證證明其損害情形，未因假執行而受有何積極損害或消極損害，其遲至9 年後始主張應加計利息作為賠償，不能認為適法。㈡辛○○○等6 人如係主張應加計利息作為賠償，然無論是利息或遲延利息均為短期時效請求權。辛○○○等6 人既係在97年1 月18日始行發函通知丁○○尚未返還因假執行所收取之款項，而於97年8 月19日起訴請求返還，理應在起訴狀繕本送達翌日起始得加計利息。㈢丁○○於87年7月6日所收取本金為15,672,185元，暨該本金自85年2 月14日起至87年7月6日按週年利率5%計付之利息。辛○○○等6 人主張丁○○應返還本金17,613,464元及自87年7月7日起按週年利率5%計付之利息，亦即將假執行當時所收取之利息1,831,294 元部分計入本金，一併請求遲延利息，違背民法第207條第1項前段規定。且辛○○○等6 人對新勝公司之債權為股息債權，其法律性質與利息相同，不應再生利息。㈣本件辛○○○等6人遲至97年8月19日始向法院訴請返還因假執行所收取之款項17,613,464元，已罹於2 年之短期時效。㈤丁○○為不當得利之善意受領人，並未本於該利益更有所取得，亦僅需返還其所受之利益，而不用附加利息一併償還。況權利人對於惡意受領人附加利息一併償還之請求權利息時效期間為5 年，並非15年，縱認丁○○為所謂惡意受領人，然高等法院85年度重上字第358 號民事判決雖於88年2月5日經最高法院宣告廢棄，時至93年4月8日始經最高法院以93年度台上字第705號判決確定，丁○○於93年4月30日始行收受，依民法第182條第2項規定，充其量僅可能以93年4 月30日為利息起算，不應自87年7月7日起算。㈥丁○○於假執行前已提供擔保金523 萬元部分，擔保洪文樑因假執行所受損害，經國庫收受後計付利息在案，辛○○○等6人就相當於523萬元本金不應依年息5%請求給付利息。㈦郵政儲金匯業局定期儲金一年期固定利率自90年2月8日起開始低於年息5%，其後不曾回復至5%，在全案終局判決確定日之93年4月8日利率僅有1%，而以本件起訴時點回溯5 年即92年8 月份之利率亦僅為1%，其後迄今不曾高於3%，平均利率僅約2%左右，本件辛○○○等6人怠於行使其權利長達9年以上，如仍准依5%法定利率計算其損害，實有失衡平。㈧丁○○係持臺北地院執行命令向第三人新勝公司收取金錢，而非向辛○○○等6人收取金錢，假執行所得款項中7,585,601元經臺北地院民事執行處當庭命退還予新勝公司，再轉洪文樑收受，17,613,464元縱使應退還，充其量亦係退還予新勝公司，辛○○○等6人尚不得直接向丁○○請求返還。㈨辛○○○等6人基於減緩籌措現金繳納稅款需要，曾於91年8月28日由丙○○以洪文樑之法定繼承人代表身分與丁○○及訴外人鄭洪玉崑簽訂協議書，依協議書第1條、第2條、第3 條、第5條、第6條約定，辛○○○等6 人應將該等股票全數用以抵繳洪文樑之遺產稅，待抵繳後國有財產局標售時，三方再向國有財產局買回，辛○○○等6 人如未依約辦理抵繳時，應給付4,400 萬元之違約金予丁○○。丁○○主張以此4,400萬元之違約金請求權與辛○○○等6人本件還請求權為抵銷。㈩丁○○與洪文樑就家產中瑞芳公司之股份、財產及經營權，曾多次進行協商，並分別於82年4月27日、84年5月16日及85年12月13日達成協議書、補充協議書、轉讓契約書在案。嗣在臺灣臺北地方法院86年度自字第354 號詐欺等案件達成和解，除和解筆錄外，另同時書立「補充訴訟上和解協議書」，就瑞芳公司之董事長一職約定由丁○○擔任，監察人由未擔任董事長之洪文樑或其指定之人擔任，自和解成立日起一個月內依法完成變更登記。訴外人壬○○當時即與丁○○達成共識，丁○○就任瑞芳公司董事長後，表明每年400 萬元約公司現值總額1.2%承包瑞芳公司土地，且每年調整5%，作為專業苗圃、休閒農場及其他使用，丁○○並已初步應允。辛○○○等6 人等遲延不履行有關瑞芳公司經營權之協定，且係惡意違反該等協定甚明。辛○○○等6 人均係故意違反有關瑞芳公司經營權之協定，自應負擔損害賠償責任。因丁○○未能自86年8月1日接手經營瑞芳公司，並與訴外人壬○○成立承包契約，丁○○至少受有章定股息及董事酬勞等損害，其中僅股息收入部分至少分別達15,348,656元及13,371,871 元。丁○○請求以其中1,305萬元與辛○○○等6 人請求之金額抵銷等語，資為抗辯。三、原審判決丁○○應給付辛○○○等6 人17,613,464元及如原審判決附表所示計算之利息。駁回辛○○○等6 人其餘之訴。兩造各自提起上訴，辛○○○等6 人上訴聲明為：㈠原判決不利於辛○○○等6 人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，丁○○應再給付辛○○○等6 人17,613,464元按附表所示計算之利息。丁○○上訴聲明：㈠原判決命丁○○給付辛○○○等6 人17,613,464元及如原判決附表所示計算之利息與該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄；㈡上開廢棄部分，辛○○○等6 人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。兩造就對造上訴之答辯聲明均為：上訴駁回。四、本件不爭執事項：㈠丁○○於84年12月26日向臺北地院，對辛○○○等6 人之被繼承人洪文樑（87年7 月11日死亡）及陳守中起訴請求履行契約，請求應給付27,693,445元，嗣經臺北地院以85年度重訴字第175號判決「陳守中應給付丁○○6,749,669元及自85年2 月14日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，或洪文樑應給付丁○○6,749,669元及自85年2月17日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。丁○○其餘之訴駁回」；丁○○與洪文樑及陳守中對上開第一審判決均不服，提起上訴，經高等法院以85年度重上字第358 號判決「陳守中應再給付丁○○15,672,185元及自85年2 月14日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，或洪文樑應再給付丁○○15,672,185元及自85年2 月17日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。其餘之上訴駁回」；丁○○與洪文樑及陳守中對上開第二審判決均不服，向最高法院提起上訴，經判決「原判決命給洪文樑、陳守中再給付及該訴訟費用部分廢棄，發回高等法院。其餘上訴駁回。」，歷經幾次廢棄發回更審、提起上訴，即高等法院88年度重上更㈠字第35號、最高法院91年度台上字第49號、高等法院91年度重上更㈡字第23號、最高法院91年度台上字第2024號，最後經高等法院91年度上更㈢字第273 號判決駁回丁○○就臺北地院85年度重訴字第175 號民事判決所提之上訴，最高法院則以93年度台上字第705 號判決，駁回丁○○就高等法院91年度上更㈢字第273 號判決所提之上訴，是該請求履行契約事件判決確定範圍為85年度重訴字第175號民事判決。㈡丁○○依臺北地院85年度重訴字第175號判決主文第4項及高等法院85年度重上字第358號判決主文第6 項供擔保金225萬元及523 萬元，向臺北地院民事執行處聲請假執行，經執行法院以87年度執字第8494號受理，准許丁○○收取洪文樑對新勝公司25,199,065元（債權原本22,421,854元、85年2月17日至87年6月18日之利息2,619,978元、執行費用157,233元），嗣因洪文樑就臺北地院85年度重訴字第175 號判決，已提供擔保免為假執行，故丁○○於87年7月14日及7月17日於法院返還部分已執行款項7,585,601元（債權原本6,749,669元、利息788,684元、執行費：47,248 元）予新勝公司，再由新勝公司返還予洪文樑。丁○○因前開假執行程序自新勝公司所收取之款項總計17,613,464元。㈢丁○○於86年4 月10日向臺北地院，對洪文樑提起詐欺、侵佔自訴，並於86年7月3日提起附帶民事訴訟，經分別以86年度自字第354號、86年度重附民字第108號受理。自訴詐欺、侵佔部分於87年2 月27日判決「詐欺部分無罪、侵佔部分不受理」。丁○○不服，於87年3 月20日提起上訴，經高等法院以87年度上易字第1761號受理，嗣於87年6 月11日撤回侵佔部分上訴，高等法院於87年6 月25日判決上訴駁回。附帶民事訴訟部分則於86年7月4日成立和解。㈣兩造對於原證1至原證11、被證1至被證3、被證6至被證17、被證19至被證25、被證29至被證33之形式上真正均不爭執。五、本件爭點：㈠民事訴訟法第395條第2項之消滅時效期間為何？本件請求是否已罹於時效？㈡辛○○○等6人依民事訴訟法第395條第2項及民法第179條規定請求丁○○返還洪文樑因假執行所為給付17,613,464元，是否有理由？㈢辛○○○等6 人依民事訴訟法第395條第2項規定請求丁○○賠償自被繼承人洪文樑給付前開款項之翌日即87年7月7日起至清償日止按年息5%計算所受損害，有無理由？㈣丁○○以下列請求權主張抵銷，有無理由？ ⒈丁○○主張辛○○○等6人未履行91年8月28日協議書（即被證6）第5條之義務，丁○○享有違約金請求權4,400 萬元，是否有理由？若有理由，則丁○○得請求之違約金數額為何？ ⒉丁○○主張依據被證14補充訴訟上和解協議書及被證23和解會議記錄，辛○○○等6 人等拒不履行由丁○○擔任瑞芳公司董事長之義務，因此對辛○○○等6 人享有損害賠償請求權1,305萬元，是否有理由？六、關於本件是否罹於時效部分：㈠按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第2項定有明文。次按民事訴訟法第395 條第2 項之規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可，最高法院73年台上字第59號判例意旨參照。是被告依民事訴訟法第395條第2項規定，請求原告返還因假執行所為給付之回復原狀請求權及請求原告賠償因假執行所受損害之損害賠償請求權，非僅為訴訟法上權利，尚兼具實體法之性質，原告依此規定所負返還受領給付及賠償損害之責任，係因宣告假執行之本案判決經廢棄或變更之法定事由而發生，並非因其聲請假執行之行為為不法，被告此項返還受領給付及損害賠償請求權，不以原告之故意或過失為其成立要件，亦即與侵權行為人應具備故意或過失為要件不同。㈡按債權人本於確定判決，於債務人為強制執行受金錢之支付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決之內容不當，亦非無法律上之原因而受利益（最高法院22年上字第3771號判例意旨參照）。依上開判例意旨之反面解釋，被告請求原告返還因假執行所為給付，亦得依據不當得利返還請求權請求返還。是以，民事訴訟法第395條第2項之損害賠償請求權，不具侵權行為之性質，應適用一般時效期間為15年。㈢綜上，辛○○○等6 人主張依據民事訴訟法第395條第2項及民法第179條規定，請求丁○○給付其因假執行收取之17,613,464 元，其請求權時效期間，應適用一般15年之規定。而辛○○○等6人請求自洪文樑給付前開款項之翌日即87年7月7 日起至清償日止按年息5%計算利息，係依據民事訴訟法第395條第2項規定之法定損害賠償請求權為請求，亦應適用一般時效期間15年。故本件辛○○○等6 人之請求並未罹於時效。七、關於辛○○○等6人請求返還17,613,464元部分：按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第2項定有明文。㈠查丁○○於84年12月26日向臺北地院對洪文樑、陳守中起訴請求履行契約，經臺北地院以85年度重訴字第175 號判決陳守中應給付丁○○6,749,669元及自85年2月14日起至清償日止按週年利率5%之利息，或洪文樑應給付丁○○6,749,669 元及自85年2 月17日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。嗣經本院以85年度重上字第358 號判決陳守中應再給付丁○○15,672,185元本息，或洪文樑應再給付丁○○15,672,185元本息。上開案件經最高法院歷次發回更審，由本院91年度上更㈢字第273 號判決駁回丁○○就臺北地院85年度重訴字第175號判決所提上訴，最高法院以93年度台上字第705號判決，駁回丁○○就91年度上更㈢字第273 號所提第三審上訴，兩造不爭執，並有歷次判決節本在卷可稽（原審卷㈠第16至28頁）。可認丁○○與洪文樑、陳守中間履行契約事件判決確定範圍為臺北地院85年度重訴字第175 號判決主文所示。㈡丁○○依臺北地院85年度重訴字第175 號判決、本院85年度重上字第358 號判決，供擔保後聲請假執行，經臺北地院民事執行處准許丁○○收取洪文樑對第三人新勝公司25,199,065元（債權原本22,421,854元、85年2月17日至87年6月18日之利息2,619,978元、執行費157,233元），嗣因洪文樑就臺北地院85年度重訴字第175 號判決提供擔保免為假執行，丁○○於87年7月14日、7月17日返還部分已執行款項7,585,601元（債權原本6,749,669元、利息788,684元、執行費47,248 元）予第三人新勝公司，第三人新勝公司再返還予洪文樑，兩造不爭執，並有執行命令、陳報狀、執行筆錄、提存書、提存所函在卷可稽（原審卷㈠第30至37頁、第166至173頁）。可認丁○○因本院85年度重上字第358 號宣告假執行之判決所收取之款項總計17,613,464元。㈢本院85年度重上字第358 號判決嗣經最高法院廢棄，詳前㈠所述，揆諸首揭說明，丁○○應返還因假執行所受給付17,613,464元予洪文樑。因洪文樑於87年7 月11日死亡，辛○○○等6 人為洪文樑之繼承人，有繼承系統表、戶籍謄本在卷可稽（原審卷㈠第39至42頁），丁○○不爭執。是以，辛○○○等6人基於繼承關係，請求丁○○返還17,613,464 元，為有理由，應予准許。㈣丁○○依執行法院之執行命令直接向第三人新勝公司收取17,613,464 元，然丁○○所收取之款項係第三人新勝公司應給付予洪文樑之股息，因執行法院之收取命令及丁○○之收取行為，已生第三人新勝公司對洪文樑支付股息義務之清償效果，辛○○○等6 人向丁○○請求返還。丁○○抗辯應由第三人新勝公司返還該筆款項，辛○○○等6 人不得直接向伊請求返還等語，為不可採。八、關於辛○○○等6 人請求賠償自洪文樑給付17,613,464元之翌日即87年7月7日起至清償日止按年息5%計算所受損害部分：按民事訴訟法第395條第2項所謂因假執行所為給付及所受損害，係指被告因本案判決之假執行，向原告提出給付及因假執行所受財產上之積極損害與消極損害而言（最高法院80年台上字第2226號判決意旨參照）。次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。所受損害，係指現存財產因損害事實之發生而被減少。㈠辛○○○等6 人主張因民事訴訟法第395條第2項為法定損害賠償請求權，返還因假執行所為給付與因回復原狀而應給付金錢之情形無異，應適用或類推適用民法第213條第2項規定，請求按民法第203條規定按週年利率5 %計付利息而為賠償等語。辛○○○等6 人既係請求因假執行所受損害，即應就損害之發生負舉證責任。㈡查丁○○聲請假執行之執行標的為洪文樑對第三人新勝公司得收取之股息，有執行命令、新勝公司函在卷可稽（原審卷㈠第30至31頁、第161頁）。經查，辛○○○等6人未立證證明新勝公司之股息何時發生，亦未立證證明依通常情形或有已定之計畫或其他特別情形有可得預期之利益。不能認辛○○○等6人因假執行受有損害。辛○○○等6人主張類推適用民法第213條第2項規定，自損害發生時起，加給利息，為無理由。㈢辛○○○等6 人未立證證明其因假執行受有損害，亦不能適用民事訴訟法第222條第2項當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額之規定。㈣綜上，辛○○○等6 人主張民事訴訟法第395條第2項請求因假執行所受損害部分，得類推適用民法第213條第2項規定，請求自給付日之翌日即87年7月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由。九、丁○○主張抵銷部分：㈠丁○○主張辛○○○等6人未履行91年8月28日協議書第5 條之義務，丁○○有違約金請求權得為抵銷部分： ⒈查91年8 月28日協議書為丁○○、丙○○及訴外人鄭洪玉崑共同簽署，第5 條約定：「丙方（即丙○○）承諾將抵繳股票，全數用以申購抵繳丙方之被繼承人洪文樑遺產稅或改以被繼承人洪文樑原持有與抵繳股票等額之公司股份替代抵繳，丙方若有不實據為丙方或第三人所有或轉賣與他人時，除應負責追回全數抵繳股票外，並各支付違約金肆仟肆佰萬元與甲（即丁○○）、乙方。」（原審卷㈠第99至101頁）。依上開約定，辛○○○等6人將協議書所載抵繳股票據為自己或第三人所有或轉賣時，應支付違約金予丁○○。 ⒉次查，丙○○於97年1 月31日申請以洪文樑所有新勝公司股票計685,000 股，抵繳洪文樑遺產稅，該抵繳標的臺灣新光實業股份有限公司股票，其中560,833 股經財政部臺北市國稅局核定，餘丙○○97年1 月29日補申報繼承自被繼承人洪彭君部分，經財政部臺北市國稅局函復與洪文樑死亡時之財產狀況不符在案。另新勝公司股票部分，已併案申請抵繳，有財政部臺北市國稅局98年3 月17日財北國稅徵字第0980212595號函在卷可稽（原審卷㈡第165 頁），並有實物抵繳申請書、補充說明、全體繼承人抵繳同意書在卷可稽（原審卷㈠第178至188頁）。可認辛○○○等6人業已依照91年8月28日協議書之約定，向財政部臺北市國稅局申請實物抵繳洪文樑遺產稅，並未將抵繳股票據為己有或第三人所有或轉賣他人為實。丁○○主張伊對辛○○○等6人有4,400萬元之違約金請求權，與本件給付互為抵銷，為無理由。㈡丁○○主張依據被證14補充訴訟上和解協議書及被證23和解會議記錄，辛○○○等6 人拒不履行由丁○○擔任瑞芳公司董事長之義務，伊對辛○○○等6 人享有損害賠償請求權得為抵銷部分： ⒈查丁○○與洪文樑於86年7月4日簽訂補充訴訟上和解協議書，該協議書約定略以：「甲方（即洪文樑）同意經由公司法之推選程序，嗣後由乙方（即丁○○）擔任董事長負責經營瑞芳公司，但如有重大經營不善及違法之情事，乙方同意轉由甲方擔任董事長續行經營。本項約定之效力及於甲、乙雙方之繼承人及受讓股份之後手。本項約定優先適用雙方82年4月27日簽訂之協議書第2條中關於董事長抽籤決定之約定。甲、乙任何一方擔任董事長期間，不得將瑞芳農業股份有限公司之土地出售、出租或設定物權予第三人等處分行為，且不得變動土地現狀及面積，並自負法律上盈虧之責任；並應由未擔任董事長之他方或其指定之人擔任監察人。甲、乙雙方同意自和解成立起1個月內依法完成前條之公司董事長、監察人等變更登記。……」（原審卷㈠第119頁），次查，88年10月6日洪府和解會議，出席者為丁○○、乙○○、丙○○、吳家錄，該會議紀錄記載略以：「……瑞芳農場部分：①董事4 名，雙方各2名；監察人2名，雙方各1 名。②董事長及總經理兩職由雙方輪流擔任，一期6 年（即二任）。③首任董事長由丁○○擔任，總經理由丙○○擔任，雙方共同經營。」（原審卷㈠第209 頁）。依上開約定，可認兩造確曾約定由丁○○擔任瑞芳公司董事長。 ⒉證人壬○○證稱略以：伊於86年夏天有向丁○○洽租瑞芳農場，原先想以1年400萬元承租，但未接手經營，如果談妥，伊還要找股東等語（本院卷第101至102頁）。可知證人係欲承租瑞芳農場，然依據86年7月4日補充訴訟上和解協議書第2 條約定：「甲、乙任何一方擔任董事長期間，不得將瑞芳農業股份有限公司之土地出售、出租或設定物權予第三人等處分行為，且不得變動土地現狀及面積」，故縱丁○○擔任瑞芳公司之董事長，亦不得出租瑞芳公司之土地。況證人壬○○所稱以1年400萬元承租，尚未簽約履行，丁○○據此主張伊受有得分派股息15,348,656元，及董事酬勞13,371,871元之損害，主張以其中1305萬元與本件給付互為抵銷等語，為無理由。十、綜上所述，辛○○○等6 人得依據民事訴訟法第395條第2項，請求丁○○應返還因假執行所受給付17,613,464元。辛○○○等6人未立證證明因假執行受有何損害，其請求自87年7月7 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為無理由。丁○○主張以91年8 月28日協議書之違約金請求權及未擔任瑞芳公司董事長之損害賠償請求權，與本件給付互為抵銷，為無理由。從而，辛○○○等6人請求丁○○給付17,613,464 元部分，為有理由，應予准許，逾前開應准許部分，為無理由，應予駁回。十一、原審就超過上開應准許部分，為丁○○敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。丁○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命丁○○給付，並為假執行之宣告，核無違誤，丁○○上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。辛○○○等6人上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。十三、據上論結，本件丁○○之上訴，一部有理由、一部無理由，辛○○○等6人之上訴，為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1 項，判決如主文。中華民國 98 年 12 月 2 日民事第二庭審判長法官吳謙仁法官蘇瑞華法官李瓊蔭正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 98 年 12 月 3 日書記官王才生附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表（上訴聲明）： ┌──────────────┬──────┐ │ 期間（民國） │利率（年息）│ ├──────────────┼──────┤ │ 90年2月8日起至91年2月7日止 │ 0.1% │ ├──────────────┼──────┤ │ 91年2月8日起至92年2月7日止 │ 3.35% │ ├──────────────┼──────┤ │ 92年2月8日起至93年2月7日止 │ 4% │ ├──────────────┼──────┤ │ 93年2月8日起至94年2月7日止 │ 4% │ ├──────────────┼──────┤ │ 94年2月8日起至95年2月7日止 │ 3.335% │ ├──────────────┼──────┤ │ 95年2月8日起至96年2月7日止 │ 2.985% │ ├──────────────┼──────┤ │ 96年2月8日起至97年2月7日止 │ 2.795% │ ├──────────────┼──────┤ │ 97年2月8日起至98年2月7日止 │ 2.38% │ ├──────────────┼──────┤ │ 98年2月8日起至清償日止 │ 4.11% │ └──────────────┴──────┘

臺灣高等法院98年度重上字第316號

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