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臺灣高等法院98年度重上字第353號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度重上字第353號上　訴　人　丁○○ 訴訟代理人　秦玉坤律師 複　代理人　林麗芬律師 上　訴　人 即反訴原告　金億育樂事業有限公司 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　吳振東律師 被　上訴人 即反訴被告　戊○○ 乙○○ 丙○○ 共　　　同 訴訟代理人　江肇欽律師 上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國98年4月 28日臺灣宜蘭地方法院96年度重訴字第72號第一審判決提起上訴，上訴人金億育樂事業有限公司並提起反訴，本院於99年3月16 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人丁○○「㈠將坐落宜蘭縣頭城鎮○○段七五之一一、七五之一二、七五之一三、七五之三五、七五之三七地號等五筆土地上如附圖所示編號A1至A81，占用面積如附表所示 之地上物拆除騰空後，將上開土地全部返還被上訴人。㈡自民國九十六年七月三十一日起，至返還上開五筆土地之日止，按月給付被上訴人新台幣肆仟伍佰叁拾伍元。」部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。 上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 金億育樂事業有限公司反訴駁回。 第一、二審訴訟費用（含反訴部分，除確定部分）由上訴人金億育樂事業有限公司負擔。 事 實 及 理 由 一、程序部分： ㈠按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之；但於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者，不在此限，民法第446條第2項第1 款定有明文。次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或是不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3 、6款分別定有明文。查被上訴人於原審訴請上訴人丁○○ 、金億育樂事業有限公司（下稱金億公司）拆屋還地等項，金億公司於原審援引法定地上權、法定租賃權為其合法占有權源；金億公司提起上訴後，於民國（下同）98年12月9日 據以提起反訴（見本院卷第180至184頁），經核金億公司是否具有法定地上權、法定租賃權，為拆屋還地爭議之基礎，依上開說明，應予准許。又金億公司於本院提出上証1至7號（見本院卷53至80頁支票、判決書、支付命令、參與分配狀、原法院執行處通知），核屬補充原審關於上訴人是否占有房地之資料，如不許其提出顯失公平，依上開規定，亦應准許。 ㈡上訴人金億育樂事業有限公司法定代理人於99年2月4日變更為吳焰明，並於99年3月16日具狀聲明承受訴訟（本院卷第 265至268頁），亦應准許。 二、被上訴人即反訴被告（下稱被上訴人）主張：宜蘭縣頭城鎮○○段第75-11、75-12、75-13、75-35、75-37地號等5筆農牧用地（下合稱系爭土地）原為訴外人黃秀雄所有，經原法院95年度執字第893號執行事件拍賣，於95年5月17日由被上訴人拍定，96年6月7日領得權利移轉證書，並於同年月15日完成登記。而系爭土地上建有位置、面積如附表與附圖所示之編號A1至A81設施（下合稱系爭建物），一部係黃秀雄所 搭建，一部係金億公司搭建。但系爭建物所有權或事實上處分權人均為丁○○，且與金億公司無權占有系爭土地，故丁○○應拆除建物，並與金億公司共同返還土地，及按申報地價年息百分之三計付不當得利或損害賠償。爰依所有物返還請求權、不當得利與侵權行為法則，訴請丁○○拆除系爭建物，上訴人應共同返還土地、於占用期間按月給付被上訴人新台幣（下同）2萬2677元等語（於原審聲明：金億公司、 丁○○應共同將系爭土地上系爭建物拆除，將系爭土地騰空返還被上訴人。並應自96年6月7日起，至返還系爭土地之日止，按月連帶給付被上訴人2萬2677元。原審判命丁○○應 將系爭建物拆除，並應與金億公司共同將系爭土地返還被上訴人；及自96年6月7日起，至返還系爭土地之日止，按月共同給付被上訴人4535元。駁回被上訴人其餘請求。被上訴人未提起上訴，上訴人均就敗訴部分上訴，金億公司並提起反訴）。並答辯聲明：上訴及金億公司反訴均駁回。 三、上訴人（金億公司同時為反訴原告）則以： ㈠丁○○辯稱：訴外人弘輝開發建設股份有限公司（下稱弘輝公司，原法定代理人為丁○○）前於95年2月14日向金億公 司購買系爭建物，已支付價金1000萬元，並指定系爭建物移轉予丁○○。後因系爭土地由被上訴人於95年5月17日拍定 ，丁○○即提起確認優先承買權訴訟，經原法院96年4月20 日95年度重訴字第32號判決丁○○敗訴，同年5月24日判決 確定，弘輝公司即解除契約，並以金億公司為債務人，聲請原法院96年度促字第4354號支付命令，請求金億公司支付價金、違約金共4000萬元，於支付命令確定之日即96年7月30 日，丁○○即將系爭建物返還金億公司，故丁○○並非系爭建物所有權人或事實上處分權人，亦未占有建物，不生拆屋還地等責任。 ㈡金億公司辯稱：系爭建物一部由黃秀雄興建，嗣讓與金億公司，其餘部分則由該公司興建，故金億公司為系爭建物所有人、事實上處分權人，就系爭土地擁有民法876條第1項法定地上權，自屬有權占有。縱認黃秀雄興建部分建物後，始於77年9月23日以系爭土地設定第一順位抵押權予訴外人台灣 銀行，嗣再興建部分建物，並以系爭土地設定第二順位抵押權，然黃秀雄嗣將其興建建物所有權、事實上處分權讓與於金億公司，迨系爭土地拍賣後，亦有民法第425條之1法定租賃權適用；故金億公司得依法定地上權、法定租賃權，或類推適用上述規定而占用土地。何況原判決所酌定年息百分之三相當於租金之不當得利，亦屬過高。另反訴請求確認就系爭土地之法定地上權、法定租賃權存在。 ㈢上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 金億公司反訴聲明：⑴先位部分：確認金億公司就被上訴人所有系爭土地，如系爭建物部分之法定地上權存在。⑵後位部分：確認金億公司就被上訴人所有系爭土地，如系爭建物部分之法定租賃權存在。 四、兩造不爭執事實： ㈠系爭土地均為農牧用地，原為訴外人黃秀雄所有，遭黃秀雄債權人聲請原法院95年度執字第893號執行事件，經被上訴 人於95年5月17日以1億0168萬8899元拍定，96年6月7日領得權利移轉證書，並於同年月15日完成登記。（見原審卷㈠8 至12頁） ㈡95年5月17日，被上訴人拍定系爭土地後，丁○○即提起確 認優先承買權訴訟，經原法院96年4月20日95年度重訴字第 32號判決丁○○敗訴，於同年5月24日確定。丁○○另就系 爭土地上門牌號碼宜蘭縣頭城鎮二城碼121-2號建物，提起 第三人異議之訴，亦經96年4月20日原法院95年度重訴字第 52號判決敗訴，同年5月24日確定。（原審卷㈠13至23、本 院卷56至62頁） ㈢金億公司係於75年8月13日設立登記（原法定代理人為黃秀 雄），由原法院87年度執字第2880號執行事件，於93年3月 29日拍賣黃秀雄等人股份，經甲○○等人承受之，曾於94年4月20日變更其法定代理人為甲○○，96年7月3日變更為劉 素淨，99年2月4日再變更為吳焰明。（原審卷㈠110至113頁、本院卷268頁） ㈣系爭土地上有如附表附圖所示編號A1至A81設施（即系爭建 物），占用位置、面積如附圖、附表所示。丙○○前以金億公司為債務人，聲請原法院95年度執字第6424號執行事件（嗣變更為97年度執字第4683號、97年度執字第14925號）， 並查封、鑑價拍賣系爭建物其中18筆。尚未拍定之際，被上訴人持原判決聲請假執行，原法院以98年度司執字第6844號執行事件，於98年10月22日執行拆除系爭建物；而黃秀雄所居住A53、A70建物，亦經被上訴人於99年2月1日陳報拆除完畢。（見原審卷㈠73至79頁、本院卷73至80、185、211至 214頁） 五、本件爭點為：㈠丁○○是否為系爭建物所有權或事實上處分權人，並占有上開建物及系爭土地？㈡金億公司就系爭土地有無合法占有權源？㈢不當得利或損害賠償金數額？茲就兩造論點分述如下。 六、關於丁○○是否為系爭建物所有權或事實上處分權人，並占有上開建物及系爭土地方面： 被上訴人主張原審98年3月11日言詞辯論期日時，丁○○自 認為系爭建物所有權或事實上處分權人，並與金億公司共同占有系爭建物，故丁○○應拆除建物，與金億公司共同返還基地予被上訴人；何況，系爭建物早經原法院95年度執字第6424號等件執行事件查封，丁○○無從將占有、事實上處分權移轉予金億公司等語。丁○○辯稱原係弘輝公司法定代理人，該公司於95年2月14日向金億公司購買系爭建物，指定 移轉予丁○○，已支付價金1000萬元。俟丁○○提起優先承買權等訟敗訴後，弘輝公司即解約，請求金億公司支付4000萬元（1000萬元價金、3000萬元違約金），並聲請原法院96年度促字第4354號支付命令確定，進而參與分配。於支付命令確定日即96年7月30日，丁○○已將系爭建物返還金億公 司，故丁○○得撤銷原審自認，被上訴人無從請求其拆屋還地云云。經查： ㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277條前段定有明文。而違章建築之讓 與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限（最高法院86年度台上字第2272號判決意旨參照）。確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人及法院就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得任作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第1782、2569號、73年度台上字第4062 號判決要旨 參照）。此與學說上所謂爭點效理論相仿，亦即當事人在前訴訟以重要爭點加以爭執，經法院審理及判斷，所發生之通用力，於不同之後訴，如以同一爭點為重要之先決問題加以審理時，當事人不得為與其判斷相反之主張、舉證，並禁止法院為與其相矛盾之判斷之效力。 ㈡查被上訴人於95年5月17日拍定系爭土地後，丁○○即提起 確認優先承買權訴訟，經96年4月20日原法院95年度重訴字 第32號判決丁○○敗訴，於同年5月24日確定，此為兩造所 不爭（見前述不爭執事項㈡）。而上開判決認定弘輝公司（當時法定代理人係丁○○）與金億公司於95年2月14日簽約 ，同年5月26日與6月19日再補充買賣契約書，由弘輝公司購買系爭土地上地上物，並指定移轉予丁○○（見該案判決第19至20頁，即原審卷㈠22頁正反面）。丁○○與被上訴人既為上開案件當事人，則丁○○主張弘輝公司與金億公司於95年2月14日訂立買賣契約，同年5月26日與6月19日再訂立補 充買賣契約書，由弘輝公司向金億公司購買系爭建物，總價3500萬元，指定移轉予丁○○一節，依上開說明即發生爭點效效力；且與被上訴人所提出3份契約文件相符（見原審卷 ㈠27至30頁），足見弘輝公司曾與金億公司訂立買賣契約，丁○○遂自金億公司受讓系爭建物事實上處分權與占有。 ㈢嗣上開事件於96年4月20日一審判決丁○○敗訴（未提起上 訴），弘輝公司即解除契約，並於95年4月26日以金億公司 為債務人，請求其支付4000萬元（1000萬元價金與3000萬元違約金），經原法院核發96年度促字第4354號支付命令，並於96年7月30日確定，亦有支付命令聲請狀、支付命令、更 正裁定與確定證明書可稽（見本院卷63至68頁）。況且弘輝公司持前開確定支付命令，以金億公司為債務人，於96年8 月13日向原法院95年執字第6424號執行事件聲明參與分配，該案後因無人應買而視回撤回，弘輝公司旋於97年3月4日獲發債權憑證結案（見該案卷㈡66、77頁），均與丁○○所述相符。參以金億公司於本院98年9月7日準備書狀自承，業與弘輝公司解約，系爭建物與土地回復為金億公司占有，弘輝公司且與金億公司於98年9月1日共同申請撤銷買賣契稅申報（見本院卷121頁），亦與丁○○陳述相符。則丁○○主張 前開買賣契約業經弘輝公司解除，其於支付命令確定時（即96年7月30日）已返還系爭建物予金億公司一節，應屬可取 。丁○○就系爭建物已無事實上處分權或占有，依前開說明，於96年7月30日後，被上訴人即無從請求其拆屋還地、支 付不當得利與損害賠償；被上訴人固指丁○○為系爭建物事實上處分權人，且占有系爭建物，然未舉證以實其說，即可非採（丁○○自認業經撤銷，詳後述）。 ㈣又按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」、「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」，民事訴訟法第279條第1、3項 定有明文。原審98年3月11日言詞辯論期日時，丁○○固然 自認其為系爭建物所有權或事實上處分權人，並與金億公司共同占有系爭建物等語（見原審卷㈠第226頁筆錄）。然而 ，此一自認顯與弘輝公司前開原法院96年度促字第4354號支付命令、96年8月13日參與分配、97年間核發債權憑證等資 料相佐；則丁○○謂自認與事實不符，應屬可取。 ㈤再按「實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。」，強制執行法第51條第2項定有明文。被上訴人固謂系爭建物前經 原法院97年執字第14925號等事件查封，丁○○與金億公司 間移轉事實上處分權、占有，違反查封效力云云。惟查，系爭建物僅有18筆經列為金億公司財產，並由原法院查封、鑑價拍賣，有原法院98年4月30日宜院瑞97年執辛字第14925號拍賣通知可稽（見本院卷78至80頁）；然而，法院查封係限制執行債務人金億公司就執行標的實施移轉、設定負擔及其他有礙執行之行為，而丁○○並非執行債務人，仍得於查封後返還系爭建物事實上處分權、占有予金億公司，且金億公司財產復因此增加，即無違反強制執行法第51條第2項情事 。是被上訴人主張執行債務人金億公司於查封後，不得自丁○○受讓系爭建物之事實上處分權與占有，洵屬誤會。 ㈥丁○○固曾謂於優先承買權（原法院95年度重訴字第32號）及第三人異議之訴（原法院95年度重訴字第52號）敗訴確定之後，弘輝公司便解除買賣契約、聲請支付命令，丁○○已非系爭建物所有權人、事實上處分權人云云（見本院卷51頁背面）；但金億公司卻陳稱弘輝公司係以支付命令送達代解除契約之意思表示，嗣又主張在98年9月1日始合意解除買賣契約云云（見本院卷121頁），與丁○○所述有所出入。惟 丁○○嗣補充：於原法院96年度促字第4354號支付命令確定日即96年7月30日，發生解約、返還占有效力（見本院卷227頁背面）；況且，98年9月1日僅係金億公司、弘輝公司共同書立協議書，並申請撤銷契稅申報之時間（見本院卷128、 129頁申請書、協議書），應認丁○○於96年7月30日即返還系爭建物事實上處分權、占有予金億公司，98年9月1日僅係向行政機關申請撤銷契稅所進行手續，並非丁○○返還事實上處分權與占有之日。自不得因丁○○與金億公司稍早陳述不夠完整，遂謂其陳述矛盾、不可信。 七、金億公司就系爭土地有無合法占有權源方面： 被上訴人主張本件土地為農牧用地，屬農業發展條例第3條 第11款之耕地，不得為地上權標的物。何況，黃秀雄於77年9月23日就系爭土地設定抵押權時，地上僅有黃秀雄之部分 建物，縱金億公司事後另興建部分建物，也不符合法定地上權、法定租賃權要件等語。金億公司則辯稱其取得系爭建物所有權或事實上處分權，依據釋字408號解釋不同理由書， 金億公司仍有民法876條法定地上權或425之1條法定租賃權 ，否則亦可類推適用，故該公司有權占有系爭土地；並得提起反訴以確定法定地上權、法定租賃權存在云云。經查： ㈠按「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之。」，民法第876條第1項定有明文。又按「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」、「本條例用辭定義如下：…⒒耕地：指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地。」，民法第832條、農業發展條例第3條第11款亦分別定有明文。司法院大法官會議釋字第408號解釋（下 稱釋字408號解釋）並就此闡明：「民法第832條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。故設定地上權之土地，以適於建築房屋或設置其他工作物或種植竹林者為限。其因時效取得地上權而請求登記者亦同。土地法第82條前段規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。占有土地屬農業發展條例第3條第11款所稱之耕地者，性質上既不適於 設定地上權，內政部於中華民國77年8月17日以台內地字第 621464號函訂頒時效取得地上權登記審查要點第3點第2款規定占有人占有上開耕地者，不得申請時效取得地上權登記，與憲法保障人民財產權之意旨，尚無抵觸。」 ㈡查系爭土地均使用地類別均為「農牧用地」，此為兩造所不爭，並有土地謄本在卷（見原審卷㈠8至12頁），依前開規 定，系爭土地屬農業發展條例第3條第11款所指耕地；而設 定地上權之土地，以適於建築房屋或設置其他工作物或種植竹林者為限，於耕地（系爭土地）並不適合，依釋字408號 解釋，系爭土地無從設定地上權。金億公司固謂於國家基於土地政策，就土地使用所為之分區管制，目的是在於確保土地的合理使用；除非法律有明文之規定，否則並不涉及私人間有關土地利用權益之歸屬與安排的問題。公法上有關土地使用分區管制之規定，原則上則並非審查時效取得地上權是否適法之依據。何況，釋字408號解釋係針對時效取得地上 權所為解釋，與本件因拍賣產生法定地上權之情形並不相同，故系爭土地仍得為法定地上權標的物云云。然而，耕地既做為農牧等用途使用，本質上不適合建築房屋或設置其他工作物，即與地上權特性相牴觸，自應受釋字408號解釋所限 制，排除地上權之適用。否則，耕地依法做為農用者，無從設定地上權；其上搭蓋房屋致與農用目的不符，反而得因此適用地上權（含法定地上權），將造成法律體系紊亂，且無異鼓勵非法使用耕地。故金億公司主張耕地性質之系爭土地仍有法定地上權適用，釋字408號解釋應限縮適用於時效取 得地上權案例云云，均無可採。系爭土地本質上既不適用法定地上權，金億公司空言得類推適用法定地上權一節，亦無足採。從而，金億公司應返還系爭土地於被上訴人（被上訴人於本院並未請求金億公司拆除房屋）。 ㈢再者，違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院86年度台上字第2272號判決意旨參照）。金億公司自稱黃秀雄於77年9月23日以系爭土地，設定第一順位抵押權 予台灣銀行，黃秀雄當時已興建附表、附圖A5所示之3間建 物、A19, A24,A60,A62所示之結構物、A61,A77所示之建物 、A81所示之水池；嗣黃秀雄以該貸款增建A5所示另一建物 、A16,A17,A19,A24,A51所示之建物、A61,A63所示之吊橋、A68所示之小橋、A71所示之大建物及其他建物；復於78年12月8日以系爭土地為擔保物，金億公司為債務人黃秀雄為義 務人，再為臺灣銀行設定抵押權，申貸1800萬元等情（見本院卷255頁），並舉黃秀雄及金億定代理人吳焰明之另案95 年12月21日證詞、土地登記簿謄本為佐（見原審卷㈠115 至119頁之原法院95年度重訴字第32號確認優先承買權事件95 年12月21日筆錄、同卷123至130頁）。是依金億公司所述，黃秀雄於77年9月23日設定抵押權予台灣銀行時，固已在系 爭土地搭建部分建物，惟上開建物均未保存登記，依前開最高法院86年度台上字第2272號判決意旨，金億公司無從自黃秀雄取得所有權，充其量僅能取得事實上處分權；從而，系爭土地於設定抵押權時既為黃秀雄所有，而上開建物所有權始終為屬於黃秀雄，金億公司並未取得上開建物所有權，則金億公司竟謂其已取得系爭建物所有權，得依法定地上權占有系爭土地云云，洵無足採。至於金億公司雖興建一部建物，由於金億公司不曾取得系爭土地所有權，更與民法第876 條第1項法定地上權要件不符。故金億公司主張其就系爭建 物基地有法定地上權或類推適用云云，洵無足採。 ㈣再按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制」，民法第425條 之1第1項亦定有明文。查系爭土地與一部建物固然原屬黃秀雄所有，但是黃秀雄所建建物無從移轉所有權予金億公司，已如前述，則金億公司既非該部分建物受讓人，即與民法第425條之1第1項法定租賃權要件不符；至於金億公司自行興 建其餘建物，既無土地、房屋同屬該公司情事，亦無從主張法定租賃。故金億公司無從對被上訴人主張基於法定租賃權而占有土地；其空言類推適用法定租賃權而以占有系爭土地，亦無足採。 ㈤金億公司固於本院反訴，先位訴請確認就系爭土地上系爭建物區域存在法定地上權，後位訴請確認就系爭土地上系爭建物區域存有法定租賃權，惟金億公司並無法定地上權、法定租賃權，已如前述，故其反訴於法無據，無從採信。 八、不當得利或損害賠償金數額方面： 被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，應自96年6月7日起，至拆除建物、返還系爭土地之日止，按申報地價年息百分之三計付相當於於租金之不當得利或損害賠償等語。丁○○辯稱自96年7月30日即未占有系爭土地與建物，金億公司辯 稱按申報地價年息百分之三計付不當得利，顯然過高云云。經查： ㈠按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」、「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」、「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」、「第97條第99條及第 101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之」，民法184條第1項第179條前段、土地法第97條第1項、第105條亦定有明文。依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。 ㈡查系爭土地坐落宜蘭縣頭城鎮金面山上，經北宜公路（省道台九線）連接頭城鎮○○路可抵達，該路為對外唯一連外道路，處於山林之中，附近住家鮮少，對外缺乏生活及商業機能，經原土地所有權人等開發為育樂休閒園區等情，此經原審於97年1月18日會同兩造至現場勘驗，並有勘驗筆錄及現 場照片60張可考（見原審卷㈠39至71頁）。又現場育樂休閒園區之地上物及設施，已荒廢多年，其價值不若正常營業之遊憩區土地，但土地既經整理，仍具有一定經濟價值，故本院認定占有者所受利益、被上訴人所受損害，宜以申報地價年息百分之三計算。茲系爭土地75-11地號（面積32,385平 方公尺）、75-12地號（面積51,190平方公尺）、75-13地號（面積9, 102平方公尺）、75-35地號（面積11,550平方公 尺）、75- 37地號（面積2,490平方公尺），於96年1月申報地價均為每平方公尺17元，有土地謄本在卷（見原審卷㈠8 至12頁）；合計面積10萬6717平方公尺（32,385+51,190+9,102+11,550+ 2,490= 106,717），故無權占用系爭土地者，每月應支付相當於租金之不當得利為4535元（17×106,717 ×3%×1/12≒4,535，元以下四捨五入）；至於上訴人請求 侵權行為損害賠償部分，本院認為其損害仍為系爭土地遭占用致受有法定地租之損失，故其數額仍與前開不當得利金額相同，亦為每月4543元。又丁○○占有系爭土地至96年7月 30日止，已如前述，故自96年7月31日起，至返還系爭土地 止（即98年10月22日執行拆除系爭建物，見本院卷185頁） ，僅金億公司占有該地，應由該公司償還不當得利、損害賠償。上訴人與主張丁○○就96年7月30日以後仍應負不當得 利、損害賠償，以及金億公司空言上開金額過高，則非可取。 九、綜上所述，被上訴人主張系爭土地於95年5月17日由其拍定 ，96年6月7日領取權利移轉證書，並於同年月15日完成登記。被上訴人竟共同占有系爭土地及系爭建物，丁○○占有該地至96年6月30日，金億公司占有至98年10月22日（拆除建 物之日），應於占用期間按月支付不當得利或損害賠償4543元，應屬可取；逾此部分請求，則非可採。丁○○辯稱其就系爭建物事實上處分權、占有僅至96年7月30日，則屬可取 。金億公司主張該公司就系爭土地具有法定地上權、法定租賃權，或類推適用上述規定而有權占有系爭土地，且被上訴人主張不當得利、損害賠償過高，均非可採；其於本院反訴請求確認法定地上權（先位）、法定租賃權（後位）存在，均無足採。從而： ㈠被上訴人依據民法第767條所有物返還請求權、不當得利與 侵權行為法則，請求⑴金億公司返還系爭土地。⑵丁○○、金億公司自96年6月7日起至96年7月30日止，按月給付被上 訴人4535元；金億公司自96年7月31日起至返還系爭土地之 日止，按月給付被上訴人4535元。為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人丁○○敗訴之判決，自有未洽。丁○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依兩造聲請為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。 ㈡金億公司於本院依據法定地上權、法定租賃權提起反訴，請求⑴先位部分：確認金億公司就被上訴人所有系爭土地，如附圖所示編號A1至A81部分之法定地上權存在。⑵後位部分 ：確認金億公司就被上訴人所有系爭土地，如附圖所示編號A1 至A81部分之法定租賃權存在。均屬無據，應併予駁回。十、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予敘明。 十一、據上論結，本件丁○○上訴為一部有理由，一部無理由，金億公司上訴及反訴均為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 99 年 3 月 30 日民事第十七庭 審判長法 官 藍文祥 法 官 張競文 法 官 吳燁山 正本係照原本作成。 丁○○不得上訴。 上訴人金億育樂事業有限公司、被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 99 年 3 月 31 日書記官 于 誠 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。