臺灣高等法院98年度重上字第433號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度重上字第433號上　訴　人　國立交通大學法定代理人　吳重雨訴訟代理人　任秀妍律師複　代理人　姜百姍律師被　上訴人　殷瑋即殷瑋建築師事務所訴訟代理人　江燕偉律師被　上訴人　年豐營造股份有限公司法定代理人　臺清文法定代理人　新企電子工程股份有限公司法定代理人　詹振寧律師被　上訴人　陵群國際室內裝修股份有限公司法定代理人　黃清金葉宏清張海澄上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年6月18 日臺灣新竹地方法院96年度重訴字第172號第一審判決提起上訴，本院於100年3月8日言詞辯論終結，茲判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由甲、程序方面：一、本件被上訴人新企電子工程股份有限公司 (下稱新企公司) 經主管機關於民國97年9月11日以經授商字第09701221970號函為廢止登記，嗣經臺灣臺北地方法院以98年度審司字第474號裁定選任詹振寧律師為清算人，業據上訴人提出臺灣臺北地方法院98年度審司字第474號民事裁定影本為證，並經本院函調上開選任清算人事件案卷查核屬實(見本院卷一第214、226至227頁)，上訴人聲明由詹振寧律師承受訴訟，依民事訴訟法第175條第2項規定，核無不合，應予准許，合先敘明。二、本件被上訴人年豐營造股份有限公司 (下稱年豐公司)、陵群國際室內裝修股份有限公司（下稱陵群公司），未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。乙、實體方面：一、上訴人主張：緣為配合行政院矽導計畫推動指導委員會設置「SOC（系統單晶片）設計服務專區」及伊成立「矽導竹科研發中心」，新竹科學工業園區管理局（下稱竹科管理局）委託伊代辦大鵬廠房改裝工程之評估規劃設計及工程發包監造等採購工作案，由伊與竹科管理局簽立「科學工業園區管理局委託國立交通大學代辦大鵬廠房改裝工程之評估規劃設計及工程發包監造等採購工作案」協議書。嗣伊將上開改裝工程公開招標，由被上訴人年豐公司、新企公司、陵群公司及殷瑋建築師事務所依政府採購法共同聯合標得上開矽導竹科研發中心大鵬廠房改裝工程（下稱系爭工程）。兩造於92年11月14日簽定「國立交通大學矽導竹科研發中心建築更新工程」契約（下稱系爭工程契約），合約金額為新臺幣（下同）2億6,723萬元，復於93年4月2日簽定「國立交通大學矽導竹科研發中心建築更新工程（第一次追加工程）」工程契約（下稱系爭第一次追加工程契約），追加金額1億1,680萬元，契約總價合計為3億8,403萬元。詎被上訴人年豐公司與新企公司於93年9月間發生財務危機，無法如期給付下包商之工程款，導致部分工程無法完工或瑕疵無法修補，經伊催告後，仍未繼續施工或修補瑕疵，伊爰依系爭工程契約第14條第11、12項及第19條第1項第9、10、11款約定及民法第511條規定，於93年12月22日發函被上訴人等終止契約。本件工程契約終止後經清點結算，被上訴人等尚有：⑴已請領之工程款尚未完全履約而應剔除之施作項目金額2,434萬5,495元、⑵應沒收之履約保證金293萬7,600元、⑶工程逾期違約金2,496萬1,950元、⑷後續改善工程配合請領執照增加施作金額229萬6,643元、⑸追減帷幕牆之清玻璃金額355萬8,263元、⑹保固保證金325萬元，合計6,134萬9,951元應返還或償付伊，扣除伊應退還被上訴人之工程保留款1,742萬55元、履約保證金668萬元、被上訴人代墊電費93萬5197元，合計2,503萬5,252元後，被上訴人尚有3,631萬4,699元，應退還或償付予伊。爰依承攬契約之法律關係，求為判命被上訴人連帶如數給付之判決等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服而提起上訴）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人3,631萬4,699元，及自97年6月14日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。三、被上訴人年豐公司、陵群公司未到庭，亦未提出任何書面陳述。被上訴人殷瑋即殷瑋建築師事務所（下稱被上訴人殷瑋）、新企公司則以：本件之總工程款應包含原工程及第一、二次變更設計追加減，共計3億8462萬6327元（2億6,723萬元+1億1,680萬元+59萬6,327元），系爭工程之付款原計分十一期，被上訴人等已於93年8月19日申請估驗第10期工程，業經估驗通過；第11期雖尚未申請估驗，惟被上訴人已代為向竹科管理局請領使用執照，竹科管理局亦已行文要求補正文件，故伊已完成第11期工程。被上訴人已申請估驗通過之工程金額為3億4,840萬1,105元，占總工程款90.6%，上訴人付款3億3,098萬1,048元，尚有第1期至第10期之保留款1,742萬57元，另第11期已完工尚未估驗計價之金額為3,622萬5,222元（包含保留款），故被上訴人總計尚有已完工部分未獲付款之部分，加上保留款，共5,364萬5,279元未獲付款。又被上訴人已完成系爭工程，並無未施作部分，上訴人主張被上訴人尚有已請領之工程款而未完全履約之施作項目應剔除2,434萬5,495元、應沒收之履約保證金293萬7,600元、工程逾期違約金2,496萬1,950元、後續改善工程配合請領執照增加施作金額229萬6,643元、追減帷幕牆之清玻璃金額355萬8,263元及保固保證金325萬元等，應返還或償付予上訴人，均無理由；且其中未完全履約之施作項目應剔除2,434 萬5,495元及後續改善工程配合請領執照增加施作金額229萬6,643元部分，依民法第514條第1項規定，請求權已因瑕疵發現後一年間不行使而消滅。矧上訴人既主張後續改善工程配合請領執照增加施作金額229萬6,643元，並非因欠缺材質證明或合格證明而補行書面文件所需之費用，則上訴人於終止契約後與建信鋁業股份有限公司（下稱建信鋁業公司）之後續改善工程，自與被上訴人無關；逾期違約金2,496萬1,950元部分，因第一期工程業經上訴人接管使用，故違約金之計算應將第一期工程使用面積約40%部分剔除，且上訴人主張之遲延日數僅13日，其以全部承攬總價金為基礎計罰違約金，顯屬過高；另追減帷幕牆之清玻璃金額355萬8,263元部分，本件既無溢付工程款，其追減清玻璃金額，顯無理由，且被上訴人年豐公司施作網印玻璃工程總價高於清玻璃，網印玻璃之工程款尚未收取，顯係受有損害而非受有利益，自無民法179條之適用；再被上訴人施作之釉烤網印玻璃係應上訴人之要求而改作，被上訴人施作之工程款為783萬7,600元，扣除原編列之清玻璃工程款355萬8,263元，上訴人應再給付被上訴人427萬9,333元，上訴人延遲第二次追加工程計價，拒不支付施工差額427萬9,333元予被上訴人，反要求追減355萬8,263元，有違誠信原則。況上訴人主張本件起訴不包括第二次追加減之部分，而本件追減帷幕玻部分係屬第二次追加減之項目，上訴人應不得獨立請求返還該部款項。另契約第13條第5項、第6項係保證金不予發還之約定，而非得為請求保固金之請求權基礎，且契約第13條第一項第㈡款約定保固保證金為保證承攬人履行保固責任之用，系爭契約既於93年12月23日遭上訴人終止契約，第三人繼續承作，被上訴人已無庸負擔保固責任，如有已收保固金固可依相關規定「不予發還」，但不得要求被上訴人繳納保固保證金等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人受竹科管理局委託辦理系爭工程之公開招標，原由訴外人大協進營造廠股份有限公司（下稱大協進公司）代表被上訴人新企公司、陵群公司、殷瑋標得本件工程，並於92年11月14日簽定系爭工程契約，契約金額為2億6,723萬元，嗣由被上訴人年豐公司代替訴外人大協進公司為本件工程承攬代表人，復於93年4月2日簽定系爭第一次追加工程契約，追加金額1億1,680萬元，契約總價合計為3億8,403萬元。㈡系爭工程之付款原計分11期，被上訴人等已申請估驗通過第10期，金額為3億4,840萬1,105元，占總工程款90.6%。㈢被上訴人於93年8月15日向上訴人申報竣工，上訴人於93年11月19日進行初驗後，發函催告被上訴人改正修補初驗之缺失，被上訴人逾期未為改正，上訴人乃於93年12月22日發函終止系爭工程契約。㈣上訴人本應發還或償付被上訴人等之工程保留款、履約保證金及代墊電費金額合計為2,503萬5,252元（保留款1,742萬55元、履約保證金668萬元、代墊電費93萬5,197元）。五、關於被上訴人已請領工程款中，未完全履約而剔除之項目部分：上訴人主張被上訴人已請領之工程款中，尚有未完全履約而應剔除工程款2,434萬5,495元等語，雖據提出源鼎土木結構技師事務所94年10月11日(94)源鼎字第025號函及統計表為證（原審卷一第63、64頁），但為被上訴人所否認，經查：㈠被上訴人於93年8月15日以(93)豐字第441號函通知上訴人已完工並請求辦理驗收，上訴人進行初驗後，通知被上訴人修補、改正本件系爭工程驗收之瑕疵，惟被上訴人並未如期修補改正，上訴人乃於93年11月3日以新竹東園郵局273號存證信函，通知被上訴人之承攬代表人年豐公司於7日內完成補修，上訴人復於93年11月19日由仲觀聯合建築師事務所、源鼎土木結構技師事務所、維運團隊等就系爭工程進行清點，並於93年11月30日寄發存證信函請求被上訴人等修補瑕疵等情，等情，有該存證信函暨掛號郵件收件回執等影本附卷可參（見原審卷一第68頁；；原審卷三第92至98頁；原審卷四第11頁）。惟被上訴人並未如期修補，上訴人主張其於93年12月22日依系爭工程契約第14條第12項第㈡款「乙方（即被上訴人）不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次逾三次仍未能改正者，甲方得採行下列措施之一…㈡終止或解除契約或減少契約價金」之約定終止系爭工程契約，亦據提出新竹東園郵局281存證信函及掛號郵件收件回執為證（見原審卷一第55頁；原審卷二第11頁本院卷一第76、77頁），堪信為真實。故系爭工程契約於93年12月23日發生終止效力。㈡上訴人主張被上訴人於系爭工程有未依約施作之部分云云，無非以仲觀聯合建築師事務所94年10月13日（94）仲建字第0317-1013號函為論據（見原審卷一第66、67頁），惟上訴人既於93年11月19日已得由源鼎土木結構技師事務所、仲觀聯合建築師事務所之人員進入系爭工程檢驗工程現況，系爭工程契約亦於93年12月23日終止，上訴人即得接收系爭工程工地，並進行清點結算，以保全工程現況。上訴人遲至系爭工程契約終止後近10個月之94年9月21日始召開工程清點結算會議，源鼎土木結構技師事務所並於94年10月11日始做出審查結算之結果等情，有源鼎土木結構技師事務所94年10月11日（94）源鼎字第25號函可參（見原審卷三第25至46頁），難認工地現況與93年12月23日終止契約時相同。再者，上開源鼎土木結構技師事務所（94）源鼎字第25號函載明「…說明：…二、本工程增條款及第一次追加減合約年豐營造股份有限公司（以下簡稱乙方）未請款金額為35,628,895元」，而非未施作之金額（見原審卷三第187背面、第188頁）。該事務所清查認定未請領款項之內容係如上開函文附件二所示（見原審卷二第194至200頁背面），細繹該附件之內容，源鼎土木結構技師事務所在備註欄中分別註明有「工程未完成」「第二次追加減」「圖面無該項擬剔除」等文字，其中第二次追加減工程，被上訴人已經施作，而上訴人未核定給價，為兩造所不爭執，且參證人林仁義即該事務所之本件工程承辦人證稱「在發函文之前，有清點結算之會議，時間94年9月21日、同年月22日…這個會議是針對之前本所與仲觀建築師事務所一同清點施工項目、數量、證明文件所做紀錄之討論，未請款金額係指契約總金額扣掉已領款之金額，會議只是就年豐公司缺失部分討論記載。其依據為交大要想了解目前還要多少契約金額沒有請領」「（法官：提示原審卷一第60頁，貴所經結算本件工程應施作而未作之工項金額共計35,628,895元？何時結算？結算之方法？有無通知承攬人到場？承攬人是否到場？）所謂應施作而未作係指未請款金額，而部分工項有做，部分沒有作，沒有細部拆開，我們沒有實際去估驗過」「（法官問：第1、2期工程有無驗收？）有驗收」「第1、2期工程已完工且有申報初驗，有驗收報告…1期是驗收完畢瑕疵補正，2期有發現瑕疵後，因年豐公司倒閉，所以沒有驗收完畢，辦理複驗…第2期有瑕疵，但是我不記得項目，第1期施工後有廠商進駐使用，好像1期可以單獨請領執照」等語（見本院卷二第30頁、第31頁背面)，足見源鼎土木結構技師事務所清查得出之金額3,562萬8,859元係被上訴人未請領之工程款，而非被上訴人未施作之工項報酬。是仲觀聯合建築師事務所認係被上訴人未施作之工程金額，上訴人依此而主張被上訴人受領之工程款應剔除2,434萬5,495元云云，殊難採取。㈢次依證人林仁義證稱「（法官問：第1、2期工程有無驗收？）有驗收」「第1、2期工程已完工且有申報初驗，有驗收報告…1期是驗收完畢瑕疵補正，2期有發現瑕疵後，因年豐公司倒閉，所以沒有驗收完畢，辦理複驗…第2期有瑕疵，但是我不記得項目，第1期施工後有廠商進駐使用，好像1期可以單獨請領執照」等語（見本院卷二第30頁背面、第31、32頁），足見上訴人已驗收被上訴人申報完工之工程，自應知悉被上訴人是否依約施作，然上訴人僅通知被上訴人修補瑕疵，並未通知被上訴人補正未施作之工項，可認被上訴人已完工。又被上訴人於93年9月15日已完成第二期工程，上訴人乃向竹科管理局申請第二期之變更使用執照，竹科管理局於93年10月12日通知上訴人補正第二期工程防火證明及在職證明二項文件即予核發使用執照等情，有科學工園區管理局93年10月12日園建字第0930025981函影本附卷可稽（見原審卷二第70頁），是系爭工程之進度已至申請變更使用執照。被上訴人於93年9月向上訴人申請第10次付款，其分批付款表上記載預定進度100%，實際進度100%，並由承辦人、點收人、單位主管、保管組、總務長、審核、主辦會計審核後由副校長代理簽核等情，有國立交通大學分批（期）付款表影本附卷足佐（見原審卷四第205頁），更見系爭工程確已完工。何況被上訴人自93年12月23日系爭工程契約終止時起，即無權進入工地，系爭工程即為上訴人所接收。在此之前，上訴人業於93年11月19日即令監造單位源鼎土木結構技師事務所及專案管理單位仲觀聯合建築師事務所就系爭工程進行清點，故無不能迅速清點之情事，惟上訴人於終止契約後10個月始進行審核結算，難認其審核結算之工程現況及數量，確與終止契約時相同，上訴人主張系爭工程有未施作完成或現場無該設備之情事，自非可採。㈣上訴人雖主張被上訴人年豐公司派代表林再品、張俊賢、鄭信義、劉潮港、翁啟東等人（下稱林再品等5人）參與94年9月21日、22日正式清點結算會議，並確認清點之結果無誤，渠等且承諾補齊欠缺之相關書表、文件云云，並提出矽導竹科研發中忠建築更新工程正式清點結算會議、債權讓與契約書、授權書等影本為證（見原審卷三第189至193頁；本院卷一第129至132頁），惟林再品等5人均非被上訴人年豐公司之員工，為上訴人所不爭，觀諸上開債權讓與契約書之內容（見本院卷一第129、130頁），僅係就被上訴人對上訴人之系爭工程款債權讓與建信鋁業公司、東電企業有限公司、廣志企業社等人，被上訴人年豐公司、新企公司、陵群公司就與本件請求無關之第二次追減加工程，授權上開建信鋁業公司等3人代理出席議價前會議、第二次追加減工程之議價及簽約、簽約後領取各工程款、尾款（保留款）與物價指數調整款等請求，暨配合履行第二次追加工程之瑕疵修繕、完工驗收等責任之相關事宜有所約定，而非授權建信鋁業公司等人於94年9月21日、22日參與正式清點結算會議。林再品等5人既未經被上訴人年豐公司及其他被上訴人之授權而參與清點結算會議，確認結算之結果及所為之承諾，自無拘束被上訴人之效力。㈤系爭工程欠缺材料證明及合格證，固為兩造所不爭，惟源鼎土木結構技師事務所依據明室設計有限公司之結算，將室內裝修部分因欠缺材質證明文件致無法請領第二期使用執照部分，認應全數扣除，故增補合約應扣除972萬5,115元、第一次變更設計工程合約應扣除285萬5,834元，合計1,258萬0949元；另系爭工程之電機部分，於增補合約中之電梯（圖A101-A107）375萬9,605元，因使用許可合格證尚未取得全部剔除；另防火門108萬2,651元、鐵捲門14萬3,186元因無二期請領使用執照之材質證明文件而全數遭剔除、另防火填充部分85萬5186元亦因無材質證明文件，已施作部分剔除。系統工程未完成已施作部分全部刪除63萬8735元。第一次變更設計部分，電梯（圖A101-A107）150萬3842元，因使用許可合格證尚未取得而遭剔除。上開室內裝修及電機部分因材質證明或使用合格證未能取得而遭上訴人主張剔除金額共計1,992萬5,419元等情，有源鼎土木結構技師事務所所製作之「本工程已請款應扣除之金額統計表」中之「增補合約部分已領取應扣除部分」及明室設計有限公司94年10月11日（94）明字第0317-1011號函附卷可稽（見原審卷三第187、232至234頁），上開僅欠缺材質證明或合格證用以申請使用執照之工程項目，本得以其他方式補正證明文件，上訴人自認其已使用上開部分工項而未拆除，且依政府採購法第72條第2項及其施行細則第98條第2項規定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受。其在查核金額以上之採購，應先報經上級機關核准；未達查核金額之採購，應經機關首長或其授權人員核准」「機關依本法第七十二條第二項辦理減價收受，其減價計算方式，依契約規定。契約未規定者，得就不符項目，依契約價金、市價、額外費用、所受損害或懲罰性違約金等，計算減價金額」，上訴人自不得將上開工項視為未施作而全部剔除。又系爭工程欠缺材料證明及合格證部分，已另行發包予建信鋁業公司進行後續改善工程中，其項目為配合相關執照請領要求應增加部分，金額為229萬6,643元（見原審卷一第71頁），為兩造所不爭，上訴人自得於此範圍內減少承攬報酬，被上訴人辯稱：上訴人於終止契約後與建信鋁業公司之後續改善工程，與被上訴人無關，不得請求賠償云云，應無可採。至於其他上訴人主張應剔除之金額，或清查結算明細中記載為施工但未完成，或現場並無該項設備等，因上訴人清點結算本件工程之時間距離其接收系爭工程之時間已長達10個月，難認上開工程欠缺確為被上訴人未依約施工所致，已如前述，上訴人復未提出其他證據足資證明其有未施作而已受領工程款之情事，其主張伊因欠缺材質證明與合格證明而無法合法使用，自應將該1,992萬5,419元全數剔除云云，自無可採。㈥按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第334條、第337條分別定有明文。承前所述，上訴人主張其就被上訴人已施工完成之部分，得將欠缺材質證明或合格證明乙項予以減價229萬6,643元而收受，在此金額範圍內，被上訴人屬溢領工程款，堪予採取，逾此金額部分，上訴人主張被上訴人溢領工程款，應予返還，要無可採。本件上訴人既於93年11月19日進行初驗，衡情當即發現瑕疵，縱依上訴人主張之94年9月22日正式清點發現瑕疵時，至96年10月25日提起本件訴訟，依民法第514條第1項規定，已逾一年之時效期間，被上訴人辯稱上訴人上開不完全給付之損害賠償請求權已罹於時效等語，固非無據。惟上訴人於93年12月23日系爭工程契約終止時起，即得將其溢付229萬6,643元之工程款，自其應給付被上訴人之款項中予以抵銷扣除，已如前述，依民法第337條規定，上訴人於上開損害賠償債權罹於時效後，仍得主張，是被上訴人為時效抗辯，殊難採取。六、關於逾期違約金部分：上訴人雖又主張被上訴人應賠償伊逾期違約金2,496萬1,950元，惟為被上訴人否認，並以前詞置辯。經查：㈠上訴人雖主張被上訴人逾期未補正瑕疵，以每日按契約價金總額千分之五計算違約金等語，惟依系爭工程契約第14條第11項前段約定，對於驗收所檢出之瑕疵，經請求被上訴人限期改正，被上訴人逾期未改正得每日按契約價金總額千分之五計算違約金。但依據同項後段約定，未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之二計算違約金。本件第一期工程應於93年4月15日內完成，已據兩造約明於系爭第一次追加工程契約第7條第1項第2款（見原審卷一第25頁背面），而被上訴人年豐公司於93年4月13日完成第一期工程，約40/100的使用面積及相關室內裝修作業，故於93年4月14日以（93）豐字第183號函通知上訴人辦理驗收。上訴人則於93年4月23日以交大建築字第0930001721號函，通知源鼎土木結構技師事務所驗收，源鼎土木結構技師事務所乃於93年4月29日以（93）源鼎字第12號函通知上訴人定93年5月3日上午十點驗收，並於93年5月18日舉行第一階段點交會議。第一期工程於93年6月17日經主管機關核發使用執照。且室內裝修已竣工，並經建築師及專業技術人員簽證，經竹科管理局發給變更使用執照，廠商亦已進駐使用等情，有上開函文、「矽導竹科研發中心」第一階段點交會議通知、矽導竹科研發中建築更新工程週會議報告、科學工業園區管理局93年6月17日園建字第0930016184號函、（九三）變使字第003號變更使用執照等影本附卷足參（見原審卷二第42頁正背面；原審卷三第15至17、21至24頁；原審卷四第88頁）。是第一期工程既已完工且經申報竣工驗收，並已改善驗收所發現之瑕疵，亦領得變更使用執照，足見被上訴人已於約定期限內之93 年4月13日完成第一期工程。㈡系爭工程契約第7條第1項第㈣、㈤款約明被上訴人應於93年3月15日完成系爭工程之第一期工程，約40%之使用面積，並應於93年8月15日完成系爭工程之第二期工程，即完成系爭工程全部之面積，而第一期工程與第二期工程雖屬於同一建物中之兩區獨立辦公室，為兩造所不爭。然上訴人於第一期工程交廠商使用後，曾通知進駐廠商飛鳥科技股份有限公司、曜宗半導體股份有限公司儘速向竹科管理局建管組提出室內裝修審查，以利取得合法室內裝修執照（見原審卷四第80-1頁），故應無不能區分之情事，上訴人雖主張源鼎土木技師事務所檢驗之瑕疵無法區分為第一期或第二期工程，且無驗收記錄，亦未要求源鼎土木結構技師事務所按第一期及第二期分別驗收結算云云，惟上訴人為定作人，是否留下驗收記錄，非承攬人所能置喙，不能以上訴人未留下驗收記錄，即否認第一期工程業經完工驗收並為上訴人接收使用之事實。㈢另上訴人主張源鼎土木結構技師事務所所檢出之瑕疵為全部工程之瑕疵，惟源鼎土木結構技師事務所94年10月11日（94）源鼎字第25號函所附之附件及照片並無法辨識所指之處為第一期工程或第二期工程，且上訴人迄未提出其於第一期工程驗收時要求被上訴人改善瑕疵之證明。何況上訴人既已受領第一期工程並加以使用，該部分縱於嗣後檢出瑕疵，亦難遽認係被上訴人施工之瑕疵。上訴人復未提出其他證據，證明被上訴人未履約之部分有影響其他已完成之部分，則本件違約金之計算自不能以全部工程之總價為計算基準，而應將第一期工程之使用面積約40%所占報酬部分剔除。㈣第二期工程因有瑕疵，經通知被上訴人改正仍未改正，已如上述，上訴人自得依據系爭工程契約第14條第11款後段規定，請求以第二期工程之契約價金，按每日千分之二計算違約金。而本件工程之總金額，依據兩造簽訂之原工程契約金額2億6,723萬元及第一次追加工程契約金額1億1,680萬元，共計3億8,403萬元，扣除第一期工程款40%，第二期工程款之價金為2億3,041萬8,000元（384,030,000×0.6=230,418,00 0），按該工程款之每日千分之二計算之違約金為每日46萬836元（230,418,000×0.002=460,836）。自上訴人於93年11 月3日通知被上訴人之承攬代表人年豐公司於7日內完成補修時起，至系爭工程契約於93年12月23日發生終止效力止，被上訴人共遲誤13日，為兩造所不爭，是上訴人依約得請求被上訴人給付違約金599萬868元（460,836×13=5,990,868）。另按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，固為民法第252條所明定。惟本件被上訴人殷瑋、新企公司並未舉證證明前開違約金有過高情事，則其請求酌減違約金，於法無據。七、關於履約保證金部分：系爭工程契約第13條第5項第㈣款約定：「廠商所納之履約保證金（含其孳息，本項以下同），得部分或全部不發還之情形如下…因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」，上訴人雖主張被上訴人未完成之工程比例為15.6%，伊依約應沒收履約保證金299萬5,200 元等語，惟上訴人所提事證尚不足以證明被上訴人有3,562 萬8,859元金額之工項未施作，上訴人就被上訴人已施工完成之部分，僅得將欠缺材質證明或合格證明乙項予以減少報酬229萬6643元，業如前述，故無未完工比例之問題，是上訴人主張依此計算，沒收被上訴人之履約保證金，應無可採。八、關於追減清玻璃355萬8,263元部分：上訴人另雖主張伊與被上訴人間之系爭工程契約未及追減清玻璃，致伊溢付清玻璃工程款355萬8,263元云云，惟依源鼎土木結構技師事務所94年10月11日（94）源鼎字第025號函所附之附件五明細表中所示（見原審卷二第252、253頁），上訴人請求返還未施作之帷幕玻璃工程款，實係因帷幕玻璃工程改為網印玻璃，此部分為第二次追加工程之項目，有第二次追加工程料明細表附卷可稽（見本院卷一第118頁），自應以追加減帳之方式，與追加部分之工程款相抵。故上訴人如認為帷幕玻璃未施作部分應退還款項，則必須將未包含在原工程款對價中已施作而為上訴人留用之工程之部分，依據上訴人所享有之利益，核實計算價值，扣除該價值後，如有剩餘，始能請求此部分之款項。第二次追加減工程雖因上訴人就追加工程部分認定無變更設計之問題，而未同意追加，因而未履踐議價及議約程序而未能核算工程款予被上訴人，為上訴人所不爭。上訴人亦自認本件起訴不包含第二次追加減工程部分，是其既未將被上訴人已施作而未包含在原工程款對價內之工程項目予以計算價額，卻主張應退還未施作之帷幕玻璃工程款部分，難謂為有理由。況本件追減帷幕玻璃部分既在第二次追加減工程中應為追減之項目，則應由上訴人依行政院公共工程委員會94年5月17日工程企字第09400172140號函，辦理契約變更、核實給價結算等程序，以追減帳之方式處理此部分之工程款，而上訴人雖於93年12月23日終止系爭工程，惟遲至94年8月8日之後始要求被上訴人等完成各種比較圖表，進行必要調整及說明，再送審查，以完成第二次追加減工程程序，有仲觀建築師事務所94年8月8日(94)仲建字第0314-0808號函在卷可參，自難將第二次追加工程未能完成程序之責任歸咎於被上訴人之未補正。況上訴人給付之工程款並不包含第二次追加工程，被上訴人業已施作本件工程中所未約定之第二次追加工程項目，且經上訴接收、使用，非得無償享有該追加工程之利益，上訴人應將所享有之利益返還被上訴人，上訴人辯稱因無議價而無法核實計價云云，亦非可採。九、關於保固保證金324萬元部分：依系爭工程契約第13條第1項第㈡款、第2項及工程投標須知第32、34條之約定，被上訴人應於驗收合格之次日起10日內繳納按決算金額百分之一計算之保固保證金（見原審卷一第32頁背面、第33、77頁），被上訴人既已完成系爭第一、二期工程，應於驗收合格之次日10日內繳納保固保證金，系爭工程總價為3億8,403萬元，則保固保證金之上限為384萬300元（384,030,000元×0.01=3,840,300元）。又系爭工程契約第13條第5項第㈣款約定：「廠商所繳納之履約保金（含其孳息，本項以下同），得部分或全部不發還之情形下…㈣因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」，此於保固保證金準用之，同條第6項定有約款（見原審卷一第30頁正背面）。上訴人因被上訴人未改正瑕疵，乃於93年12月22日終止系爭契約，業如前述，且被上訴人於系爭工程契約終止後，對於終止前所施作之工作物仍有保固之責任，是上訴人有請求被上訴人繳納保固保證金之契約權利，被上訴人辯稱：系爭契約第13條第5項、第6項係保證金不予發還之約定，而非得為請求保固金之請求權基礎云云，難以採取。準此，上訴人主張自應給付予被上訴人之工程款等款項中扣除應予沒收保固保證金325萬元，應屬有據。十、綜上所述，上訴人於系爭工程雖得自承攬報酬抵銷、扣除已施作而應剔除之金額229萬6,642元、違約金599萬868元及保固保證金325萬元共計1,113萬7,510元，惟被上訴人尚有工程保留款、履約保證金及代墊之電費金額共計2,503萬5,252元未請領，經扣抵後已無餘額，是上訴人之主張，為無可採。從而，上訴人主張被上訴人應連帶給付上訴人3,631萬4,699元，及自97年6月14日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，不能准許，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。原審駁回上訴人之請求及假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。十二、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國 100 年 3 月 22 日民事第十一庭審判長法官呂太郎法官劉坤典法官徐福晉正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 100 年 3 月 23 日書記官秦仲芳附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院98年度重上字第433號

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