98年度重上字第44號｜民事：給付工程補償款｜裁判日期：98 年 09 月 08 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　98年度重上字第44號上　訴　人　九川營造工程企業股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　張右人律師被上訴人　　桃園縣立幸福國民中學法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　謝清傑律師上列當事人間請求給付工程補償款事件，上訴人對於中華民國97年11月20日臺灣桃園地方法院97年度重訴字第165號第一審判決提起上訴，本院於98年8月18日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰伍拾參萬肆佰壹拾玖元，及自民國九十七年六月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。本判決第二項於上訴人以新台幣壹佰伍拾壹萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新台幣肆佰伍拾參萬肆佰壹拾玖元為上訴人供擔保，得免為假執行。事實及理由一、本件上訴人主張：㈠被上訴人於民國92年間辦理「桃園縣立幸福國民中學第一期校舍新建及水土保持計畫工程」（下稱系爭工程）公開招標，由上訴人於92年9月16日得標，兩造於92年9月22日簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），約定工程總價金為新台幣（下同）9,374萬元，工程完工期限為開工日起330個日曆天。上訴人業依被上訴人之通知，於93年3月6日開工，被上訴人於94年7月26日開始驗收，但因係分段驗收，故被上訴人認定實際竣工日為95年1月6日，並於95年5月16日全部驗收完畢。另因價款增加2萬9,727元，並減少110萬3,719元，故結算工程總價金為9,266萬6,008元。㈡被上訴人雖已給付上開價金，惟於上訴人施作期間，適逢鋼筋價格狂飆，上訴人為履行系爭契約，遂額外支付高額款項以洽購鋼筋，顯非上訴人於參與投標時所得預料，如依系爭契約原訂工程總價計算上訴人之承攬報酬，顯有失公平。至於系爭契約第5條第1項第6款雖約定：「物價指數調整︰無」。然系爭契約為定型化契約，而被上訴人於簽約時即已預期鋼筋價格將上漲，卻以系爭約定免除或減輕被上訴人責任，並使上訴人拋棄權利，對上訴人有重大不利益且顯失公平，且上訴人就系爭約定毫無磋商機會，故依民法第247條之1規定，系爭約定應屬無效。則上訴人自得依民法第227條之2規定，並按行政院公共工程委員會於93年5月3日訂頒之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（下稱系爭處理原則）所示計算方式，請求被上訴人給付工程補償款，為此求為判命被上訴人應給付上訴人906萬 838元之本息等語。惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人906萬838元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年6月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：㈠系爭工程概依政府採購法辦理，上訴人投標前業已事先領取內含系爭契約之招標文件，對系爭契約之內容可充分瞭解、評估以決定參與投標否，故系爭約定對上訴人並無顯失公平可言，亦未因違反民法第247條之1規定而無效。又系爭工程為總價承攬，除因實作數量增減而調整價金外，不得變更契約所定總價金。且系爭契約第5條顯已排除以物價變動為由調整系爭契約價金之可能，兩造於訂約時已預料物價波動之影響，而同意拋棄彼此請求增減給付之權利，故系爭契約第3條與系爭約定顯已排除民法第227條之2規定之適用。㈡縱本件仍有民法第227條之2規定之適用，惟物價變動乃通常經濟現象，且在本件包工包料之總價承攬中，承攬人即上訴人本應承擔原料價格漲跌之風險，故物價變動非屬情事變更。另上訴人係專業營造廠商，應有預料物價可能變動之能力及經驗，且依行政院於92年4月30日發布之「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」所示，91年下半年起，國內鋼筋價格即劇烈變動，上訴人於簽訂系爭契約時，應可預期其他建材價格依連動效應亦將開始上漲，即應儘速購料以規避風險。另兩造同受系爭約定拘束，同時承受風險，系爭約定並無顯失公平情事。又行政院於93年訂頒之系爭處理原則並非系爭契約之內容，亦非法律或法規命令，則被上訴人既非中央機關，本件自無系爭處理原則適用之餘地。另系爭處理原則明訂適用前提為「應先辦理契約變更」，惟兩造始終無變更系爭契約之合意，益徵上訴人不得依系爭處理原則向被上訴人請求給付工程補償款。況上訴人並無任何權益受損，其請求自屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於92年間辦理系爭工程公開招標，由上訴人於92年9月16日得標。兩造並於92年9月22日簽訂系爭契約，約定工程總價金為9,374萬元，工程完工期限為開工日起330個日曆天。上訴人業依被上訴人通知，而於93年3月6日開工，被上訴人於94年7月26日開始驗收，但因分段驗收，故被上訴人認定實際竣工日為95年1月6日，並於95年5月16日全部驗收完畢。另因有增減價款情形（增加2萬9,727元，減少110萬 3,719元），故結算工程總價金為9, 266萬6,008元；而被上訴人業已支付該價金予上訴人，有系爭契約、工程結算驗收證明書影本在卷可稽（見原審卷第5至20頁）。㈡系爭契約屬定型化契約。㈢系爭契約第5條第1項第6款約定：「物價指數調整：無」有契約影本可證（見原審卷第8頁）。㈣行政院於93年5月3日訂頒「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」，明令各機關，如廠商要求就鋼筋材料協議調整工程款者，各機關得參考系爭處理原則，依行政院主計處公布之臺灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲幅超過2.5%部分，辦理工程款調整。上訴人於93年12月29日函請被上訴人依系爭處理原則補貼上訴人工程款200萬3,488元，惟被上訴人未置理。㈤嗣上訴人向行政院公共工程委員會申請調解，經該會以書面調解建議：參酌系爭處理原則辦理物價調整，由被上訴人依系爭處理原則計算後，再行給付上訴人物價調整後之金額。上訴人於94年5月18日回覆該會同意該調解建議，但被上訴人因無經費可支付上訴人所主張物價調整後之金額，乃於94年6月7日函請桃園縣政府協助，桃園縣政府則於94年6月10 日函覆被上訴人稱：因本案工程無結餘款，縣府復無專款可資補助，且縣府因財務拮据亦無法於次一年度編列預算支付，故本案無經費可供辦理等語。被上訴人因而於94年6月15 日函覆行政院公共工程委員會，告以本案無經費可供辦理，致兩造調解不成立，有上訴人93年12月29日函、行政院公共工程委員會94年5月13日函、調解建議、被上訴人94年6月7 日函、桃園縣政府94年6月10日函、調解不成立證明書影本在卷足憑（見原審卷第25至31頁）。㈥如上訴人得依行政院公共工程委員會93年5月3日函頒「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」之方法核算，應增加給付之金額應為906萬838元。四、兩造爭執要點為：上訴人得否依民法第227條之2規定與系爭處理原則，請求被上訴人給付工程補償款？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：㈠按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果；此一規定，於民法債編修正施行前發生之債，亦適用之，民法第227條之2、民法債編施行法第15條定有明文。依立法理由所示，該項規定係參考民事訴訟法第397條之立法體例所增訂。而情事變更原則適用之核心問題，則在於何謂情事變更？茲分述如下： ⒈民事訴訟法第397條於57年2月1日增訂公布：「法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，法院應依職權公平裁量，為增減給付或變更其他原有效果之判決。」依其立法理由所示，係參考34年12月18日公布施行之「復員後辦理民事訴訟補充條例」第12條、第13條規定而增訂；而考其立法沿革，又可溯及30年7月1日公布施行之「非常時期民事訴訟補充條例」第20條第2款規定。而依30年7月1日以後之司法院解釋及最高法院判例意旨可知，我國情事變更原則，係沿襲非常時期民事訴訟補充條例第20條第2款等非常時期立法例而來，所謂變更，僅指絕對事變，且僅限於戰爭、通貨膨脹所引起物價上漲、幣值轉換、能源危機引起物資短缺而導致物價上漲等所謂社會災難。其性質為立法者在一定前提下，授與法官的裁量權、以及法律行為或其他法律關係之內容變更權，功能為處理通貨膨脹、貨幣嚴重貶值時期之金錢請求權人，請求增額評價或增加給付的法律問題。與我國民法學說繼受德國民法關於「法律行為基礎制度」，而基於意思表示之理論所闡述之情事變更原則，相去甚遠（參見彭鳳至著，情事變更原則之研究－中、德立法、裁判、學說之比較）。⒉惟嗣後實務見解對於所謂情事變更問題範圍之認定，有逐漸從寬之勢，例如最高法院97年台上字第60號判決要旨略以：「民法第227條之2第一項所稱之情事變更，係指契約成立後，其成立當時之環境或基礎有所遽變，非當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言，該情事變更之事實，應祇須發生於契約成立之後，即有其適用」。又民法第227條之2業於88年4月21日增訂公布，民事訴訟法第397條亦於92年2月7日修正公布，民法第227條之2規定本質上已非法律授權法官代表公權力干涉私法關係的授權法，而為規範當事人間權利義務關係的法則。從而依現行法規定，本院認為情事變更原則之適用，須具備以下構成要件：①所謂「情事變更」，不限於絕對事變如戰爭或通貨膨脹等，而應採取學者通說之見解，係指原來法律行為成立時，為其基礎或環境之客觀情事發生重大變動，且該基礎並未構成契約之內容；因此一方當事人如對於該改變有所認識時，即不願訂立契約或只願訂立其他內容之契約。②該情事之變更，須非當時所得預料，亦即在客觀上無預見可能性。③該情事變更，乃不可歸責於雙方當事人之事由所致。④依原定契約之法律效果顯失公平，亦即依誠信原則觀之，對於當事人而言，依原有法律關係履行債務或受領債權已無期待可能性。例如當給付雖然實際上可行，但對於債務人而言，若其欲給付之，須花費可觀之費用，此時債務人應為之給付可稱為超出債務可期待之困難，對任何人而言，均為超出犧牲之界限，故債務人之給付，依誠信原則成為欠缺期待可能性（參見史尚寬先生著，民法債編總論，第427頁；鄭玉波教授著，民法債編總論，第396頁；林誠二教授著，「情事變更原則之再探討」，台灣本土法學，第57頁；姚志明教授著，「一般情事變更原則於給付工程款案例之適用」，月旦法學雜誌，第156期，第255至275頁）。㈡按兩造於92年9月22日就系爭工程訂立系爭契約，且締約後國內鋼筋價格持續發生劇烈變動，為兩造所不爭執。經查：⒈依上訴人所提出之「台灣地區營造工程物價指數（總指數）銜接表」與系爭工程「物價調整補償款計算一覽表」所示，系爭工程於92年9月間開標時，營造工程物價指數為107.31 ，但依據上訴人嗣後請款時間觀察物價指數波動情形，第1 期款93年4月間為122.03、第2期款93年5月間為121.27、第3期款93年6月間為120.71、第4期款93年9月間為124.12、第5期款93年11月間為124.03、第6期款93年12 月間為123.38、第7期款94年1月間為122.86、第8期款94年4月間為123.85、第9期款94年6月間為121.59、第10期款94年7月間為121.37 、第11期款94年11月間則為122.8，有該銜接表、計算一覽表影本在卷可稽（見原審卷第34至36頁）。 ⒉從而以系爭工程開標日即92年9月間營造工程物價指數 107.31 為比較基準，93年4月間漲幅約為13.72%〔（122.03÷107.31－1）×100%＝13.72%﹞、93年5月間漲幅約為 13.01%﹝（121.27÷107.31－1）×100%＝13.01%﹞、93年6 月間漲幅約為12.49%﹝（120.71÷107.31－1）×100%＝ 12.49%﹞、93年9月間漲幅約為15.66%﹝（124.12÷107.31 －1）×100%＝15.66%﹞、93年11月間漲幅為15.58%﹝（ 124.03÷107.31－1）×100%＝15.58%﹞、93年12月間漲幅為14.98%﹝（123.38÷107.31－1）×100%＝14.98%﹞、94 年1月間漲幅為14.49%﹝計算式：（122.86÷107.3－1）× 100%＝14.49%﹞、94年4月間漲幅為15.41%﹝計算式：（12 3.85÷107.31－1）×100%＝15.41%﹞、94年6月間漲幅為 13.31%﹝計算式：（121.59÷107.3－1）×100%＝13.31%﹞ 、94年7月間漲幅為13.10%﹝計算式：（121.37÷107.31－1 ）×100%＝13.10%﹞、94年11月間漲幅為14.43%﹝計算式：（122.8÷107.31－1）×100%＝14.43%﹞，顯然有急劇上漲之情形。 ⒊又依行政院於93年5月3日訂頒之系爭處理原則第一大項「處理措施」第一點所示：「機關辦理工程採購，實際完工日期在92年10月1日以後者，因近期國內營建物價劇烈變動，廠商要求依本處理原則協議調整工程款且機關原預算相關經費足敷支應者，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之臺灣地區營造工程物價指數表內之總指數（下稱總指數），就漲幅超過2.5%部分，辦理工程款調整（含增加或扣減應給付之契約價金），惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定。」有系爭處理原則影本可稽（見原審卷第23頁）。而台灣地區營造工程物價指數於兩造締約後漲幅高達13%以上，有如前述，顯然遠高於行政院所定辦理工程款調整之2.5%之比率。 ⒋另依行政院公共工程委員會於94年9月12日工程企字第09400321150號函示說明：「為協助承攬地方政府公共工程廠商因應近年來鋼筋、砂石等營建材料物價劇烈變動之情形，屬中央機關全額補助地方政府之工程，其辦理物價調整不足之款項，請原補助機關基於補助之原意全額補助地方政府，如補助機關原預算相關經費無節餘款或節餘款已繳回者，則由原補助機關於次一年度編列預算處理；屬中央各機關部分補助地方政府之工程，則由原補助機關按補助款所占比例，繼續補助地方政府」，有該函文影本可證（見原審卷第148頁）。且行政院復於95年5月5日以院授工企字第09500166030號函公告略稱：「中央機關於93年12月31日以前決標之工程採購，繼續適用『中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則』本原則之『壹、處理措施』三之㈠所載適用期限配合調整為95年12月31日」，亦有該函文足憑（見原審卷第149頁）。而依行政院公共工程委員會於97年4月15日工程企字第09700157480號函示載明：「各機關爾後辦理新照標之工程採購，請參採旨述……物價指數調整方式……上開指數漲跌幅門檻已修正為0％，遇物價波動即予調整，以減少爭議」，有該函文為證（見原審卷第232頁）。是據此足證自93年起至95年間，台灣地區營建物價仍有持續波動劇烈之情形。㈢本件有情事變更原則之適用： ⒈按營建材料物價之變動固然有其市場因素，並可預期會產生物價連動現象，故通常有一定之趨勢可資預估。而上訴人固然為專業之營造廠商，具有推估未來物價變動之判斷能力。惟即使如此，兩造於締約時，上訴人仍僅得依締約前及締約當時之物價指數，以評估系爭工程於依照一般合理情形施工時，營建材料物價變動之風險；而無從預見系爭工程因不可歸責於雙方當事人之事由以致於無法及時開工或展延工期時，物價指數發生劇烈變動情形，因此不能期待上訴人得以事先評估該等風險。 ⒉經查92年1月間台灣地區營造工程物價指數為104.19，兩造於締約當時即92年9月間之物價指數為107.31，92年12月間之物價指數則為110.12，且自87年起至92年止共六年間之物價年指數，其波動範圍均僅在於100至106.88之間，有上開「台灣地區營造工程物價指數（總指數）銜接表」影本可稽（見原審卷第36頁）。因此上訴人基於上開物價指數，評估營建材料物價波動風險，而與被上訴人締結系爭契約，上訴人固然已得預料台灣地區營建物價有持續波動之情形，固為兩造所不爭執。 ⒊惟系爭契約並未約定上訴人開工日期，而僅於第7條「履約期限」第1項第2款約定：「本期工程因涉及龜山鄉公所主辦之幸福街改道工程，得標廠商應於訂約後，俟幸福街完成廢改道工程及一切法定程序後，機關正式通知後十日內開工，並於開工日起330個日曆天內全部完工……」有系爭契約影本可稽（見原審卷第8頁）。但兩造於92年9月間締約，被上訴人卻遲至93年2月25日始通知上訴人於93年3月6日前開工，有被上訴人函文影本在卷可證（見原審卷第150頁）。然 93年3月間之物價指數暴增為122.87，且93年、94年間之物價年指數亦遽增為121.98、122.82，而上訴人於93年3月6日開工時之物價指數，甚至於暴增為122.87，亦有上開「台灣地區營造工程物價指數（總指數）銜接表」影本可稽（見原審卷第36頁）。從而系爭契約既未明文約定開工日期，而被上訴人遲至締約後約164天始通知上訴人開工，已逾系爭工期330天之半數，顯然有違常情，而為上訴人於締約時所無從預見。且延遲開工期間，營建材料物價復以高於歷史紀錄之情形遽增，顯亦非上訴人於締約時可得預見。 ⒋又系爭工程實際施工時，因工地位於桃園縣山坡地，基地內坡度差距達40公尺，坡上又有幸福萬戶社區，基於現場地形地物之限制，上訴人未能全面施作；加以桃園縣政府建築管理課遲未核准辦理放樣勘驗程序、工程排水箱涵施工時遭遇日據時代水塔及地下不明埋設物、94年1月至5月間天候不穩影響行政大樓屋頂防水毯施作、工期未考量94年2月7日至13日為農曆春節、風雨走廊與警衛室工程因校門前道路未能即時配合徵收取得施工場地等不可歸責上訴人等因素，導致工期延長，經被上訴人同意展延工期41天，兩造並經行政院公共工程委員會調解，達成展延工期30天之協議，有調解成立書影本在卷可證（見本院卷第67至69頁）。因此亦無從認為上開情形為被上訴人於締約時在客觀上所得預見。 ⒌從而被上訴人既未以上述情形存在而為締約之基礎，則締約後遭遇被上訴人延遲通知開工，且於施工中遭遇上開情形，即應認為其締約基礎之客觀情事發生重大變動，因此被上訴人如於締約時得以預見將有該等改變時，顯然即不願訂立系爭契約或只願訂立其他內容之契約。又本件工程因上開情形而延遲開工與展延工期，導致延遲完工，為不可歸責於雙方當事人之事由所致，為兩造所不爭執，已如前述，系爭工程營造材料費用因此暴增，但系爭契約並未就該等意料之外的費用應如何調整而約定。此外衡以台灣地區營造工程物價指數於兩造締約後漲幅高達13%以上，已逾一般工程合理或可得預期之範圍，則被上訴人如仍按原契約約定給付工程費用，對上訴人顯失公平。故被上訴人主張本件有情事變更原則之適用，即屬有據。而被上訴人辯稱所謂情事變更，應指發生戰爭、石油危機等事件，不包括物價變動情形云云，即不可採。 ⒍至於系爭契約第3條雖已就契約價金之計算與給付加以約定，且第5條「契約價金之給付條件」第1項亦約定：「契約依下列規定辦理付款……」第6款則約定：「物價指數調整：無」，有契約影本可證（見原審卷第8頁）。惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條亦有明文。經查系爭契約上開約定僅就所謂「物價調整」載明為無，然此顯指一般可預期之漲幅而言，並未排除上訴人於締約後不得以任何不可預料之物價波動情事變更要求增加給付價金，因此尚無從據此證明兩造曾達成「不得依物價指數波動而調整契約給付」或排除情事變更原則適用之合意。此外參酌兩造談判過程可知，上訴人早於93年12月29日就曾函請被上訴人辦理物價指數調整，兩造於行政院公共工程委員會調解時，被上訴人係以「經費不足」為理由拒絕調整契約給付。又被上訴人於94年8月29日之函覆亦僅記載「因本工程至今尚未完工，請依建築師意見於本工程全部完工後再合併檢討」等語，有兩造之函文、調解不成立證明書影本在卷可稽（見原審卷第25、31、33頁）。是據此益證兩造締約之真意，並未排除情事變更原則之適用。被上訴人此部分所辯，並不足採。㈣上訴人得請求增加給付之金額： ⒈按因情事變更，法院依職權公平裁量，為增、減給付之判決，應依客觀之標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增、減給付之數額，而非全以物價變動為據。次按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。從而於損害額證明極度困難之情形，法院基於全辯論意旨及調查證據結果，仍不能獲得損害賠償額確信時，為使權利容易實現，得減輕當事人關於損害額證明之舉證責任。 ⒉次按衡諸一般工程實務，同一營建業者，不可能於同一時間僅承攬一件工程，亦不可能事先訂購營建物料後復閒置達半年，因此其所訂購及使用之營建物料，勢必於數工程間發生流用現象，而不可能清楚標明係用於何件工程。且行政院公共工程委員會既訂頒系爭處理原則，於第二項「計算方式」說明增加給付工程款之計算方式，並於第三項揭示增加給付工程款計算方式之範例，作為行政機關與營建業者計算增加給付數額之標準，足證於工程實務上確實無法以實際購料成本計算增加數額之問題，否則行政院公共工程委員會並無訂頒系爭處理原則之必要。故系爭工程雖因延遲開工與展延工期等情事變更，導致上訴人如依原契約請求被上訴人給付報酬將受有損害，惟上訴人事實上無從舉證證明就系爭工程物料之實際購入成本與系爭契約約定價格之差異。則上訴人雖已舉證證明受有損害，但就損害額之舉證顯然極為困難，是依照上述規定，自應由本院審酌其各種情事，綜合考量，依自由心證透過裁量予以確定。 ⒊從而本院認為，依行政院公共工程委員會訂頒之系爭處理原則所示之計算方法，係排除正常之物價波動（即指數增減率在2.5%以內者）而不予計入，並將與營建物價劇烈變動無關之規費等相關費用自直接工程費中排除後，再加計考量營業稅率，衡情已充分考量相關因素，因此應得以之作為認定上訴人因本件情事變更所受損害之標準。而依據系爭處理原則計算，上訴人所受損害為906萬838元，且被上訴人雖否認本件有情事變更原則之適用，惟就該項計算方式運算結果並不爭執，從而上訴人此部分主張，固屬有據。惟系爭工程因情事變更而增加營建物料購買成本之費用，如均令被上訴人負擔，形同由被上訴人單獨承擔因不可歸責於兩造之事由所生之一切不利益，顯然亦失衡平。從而本院審酌上訴人僅為以營利為目的之私法人，而被上訴人為桃園縣政府所屬教育機關，本於實施國民義務教育之義務而興建系爭工程，屬於給付行政之一環，則本件因情事變更導致上訴人增加支出營建物料購買成本費用，衡情應由兩造平均負擔，始為公允。因此上訴人僅得請求增加上開給付二分之一即453萬419元（ 9,060,838×1/2＝4,530,419）。五、綜上所述，上訴人請求上訴人給付453萬419元，及自97年6 月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為屬正當，應予准許，超過部分，上訴人之請求並非正當。上開應准許部分，原審失察，未予詳酌，遽為上訴人敗訴判決，尚有違誤，上訴人此部分上訴為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開不應准許部分，上訴人之請求，並非正當，原審判決上訴人敗訴，並無不合。上訴人就此部分上訴求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。兩造就上訴有理由部分，均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　 9　　月 8 日民事第七庭審判長法官鄭三源法官呂太郎法官邱琦正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　　月　　8 　　日書記官廖艷莉附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院98年度重上字第44號

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