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臺灣高等法院98年度重上字第5號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 98年度重上字第5號上訴人即　　台灣衛博科技股份有限公司 附帶被上訴人 法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　羅明通律師 陳又新律師 被上訴人即　庚○○ 附帶上訴人　庚○○ 甲○○ 辛○○ 丁○○ 己○○ 丙○○ 戊○○ 兼上一人 法定代理人　癸○○ 共　　　同 訴訟代理人　林振煌律師 上列當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國97年11月11日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第1169號判決提起上訴，並為訴之變更，被上訴人則為附帶上訴，經本院於98年10月6日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 上訴人變更之訴及假執行之聲請均駁回。 被上訴人之附帶上訴駁回。 第二審訴訟費用，關於變更之訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分由附帶上訴人負擔。 事實及理由 一、本件上訴人之法定代理人原為陳靜宜，嗣變更乙○○（見本院卷第1卷第180頁所附公司變更登記表），並經乙○○具狀聲明承受訴訟（見本院卷第1卷第177頁至第179頁），核無 不合，應予准許。又上訴人在原審提起反訴主張被上訴人所提出之東昇資訊顧問股份有限公司（下稱東昇公司）之財務報告資料有虛偽情形，致其因陷於錯誤而為訂定合作意向書契約之意思表示，其已依民法第92條、第93條規定撤銷訂約之意思表示，及依合作意向書第11條第2項約定解除兩造間 之合作意向書契約，故請求被上訴人負回復原狀之責，並聲明求為判決被上訴人應給付新台幣（下同）6百萬元並加計 利息。原審判決上訴人此部分敗訴。上訴人提起上訴，並變更訴之聲明為：被上訴人應為如附表所示之給付，及加計自民國90年5月18日起至清償日按年息百分之5計算利息之判決（見本院卷第1卷第64頁之變更訴之聲明狀）。核其僅係將 原請求命被上訴人共同給付，變更為請求被上訴人各別給付，其請求之基礎事實均為上開回復原狀請求權事實，核與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符 ，應予准許。另被上訴人主張原判決雖於97年11月11日宣判，惟未合法送達予被上訴人癸○○，故上訴期間尚未屆滿，其等自得於98年8月19日提起上訴云云。然查原審業於97年 11月26日將原判決送達被上訴人之共同訴訟代理人葉繼學律師（見原審卷第2卷第299頁），並無未合法送達被上訴人癸○○之情形，故被上訴人遲至98年8月19日始提起上訴顯不 合法，惟因上訴人業已提起上訴，而被上訴人嗣於本院言詞辯論終結前，將其上訴聲明變更為附帶上訴聲明，經核合於民事訴訟法第460條第1項前段規定，仍應予准許。均合先敘明。 二、被上訴人主張：伊等原為東昇公司之全部股東（被上訴人戊○○、癸○○係繼承原股東高明賢之權利，高明賢於89年10月22日死亡），共80萬股，並均於89年5月30日授權被上訴 人庚○○與上訴人簽訂合作意向書，約定雙方互相轉讓股票，並於合作意向書第3條約定上訴人應於簽約後第1次現金增資案獲主管機關核准，並開始繳款後，將增資股票及轟動資訊股份有限公司（下稱轟動公司）15萬股、衛博保險經紀人股份有限公司（下稱衛博保險經紀人公司）15萬股之股份移轉至伊等名下，並給付價金6百萬元。復於該意向書第9條約定，前述股份之轉讓應於89年11月15日前完成。詎伊等已履行移轉東昇公司全部股份80萬股予上訴人及提供東昇公司財務報告資料等契約義務，而上訴人公司之現金增資案復業於89年7月7日獲主管機關證期會以台財證㈠第58922號核准 ，並經其公司董事會決議以89年7月22日至同年8月22日為該公司原股東之繳款期間，惟被上訴人庚○○代表全體被上訴人要求上訴人依系爭合作意向書之約定移轉上開公司股份時，上訴人竟藉詞拖延拒不為之，顯已違反系爭合作意向書第9條之約定，伊等依系爭合作意向書第11條第1項約定，自得請求上訴人給付違約金2千萬元等情。爰求為命：㈠上訴人 應給付被上訴人2千萬元，及自90年1月13日起至清償日止，按年息百分之5計付利息之判決。並陳明願供擔保，請准宣 告假執行。上訴人則以：伊早已依約移轉並交付伊公司普通股30萬股、轟動公司普通股15萬股及衛博保險經紀人公司普通股15萬股暨價金6百萬元予被上訴人，嗣因發現被上訴人 所提出之東昇公司89年4月30日財務報告資料與該公司89年 度會計總帳簿之記載不符，而有虛偽之情形，顯未依合作意向書之本旨履行契約義務，故伊自得拒絕後續之股份移轉，並依民法第92條規定及合作意向書第11條第2項約定撤銷訂 約之意思表示及解除合作意向書契約。是被上訴人依系爭意向書有關違約金之約定請求給付違約金，自屬無據云云，資為抗辯。並另提起反訴主張：因被上訴人於訂定合作意向書前所提供之財務報告內容虛偽不實，致伊陷於錯誤而訂約致受有損害，伊業於90年4月20日依法撤銷訂約之意思表示並 解除系爭合作意向書契約，故自得依民法第179條、第258條第1項、第259條規定及合作意向書第11條第2項約定，請求 被上訴人返還不當得利及回復原狀等語。爰求為命：㈠被上訴人應給付上訴人6百萬元，暨自90年5月18日起至清償日止按年息百分之5計付利息。㈡被上訴人應給付上訴人轟動公 司普通股15萬股、衛博保險經紀人公司股票15萬股及上訴人公司普通股30萬股之判決。並陳明願以現金或等值之台灣土地銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。原審就本訴部分判決被上訴人敗訴，就反訴部分判決上訴人敗訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴，並變更訴之聲明為：被上訴人應分別給付如附表所示之本金及股數，並均加計自90年5月18日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。復陳明願預供現金或等值之無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。被上訴人就上訴人變更之訴部分，答辯聲明：㈠變更之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人另提起附帶上訴，並聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人應給付附帶上訴人2千萬元及自90年1月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請 准宣告假執行。上訴人就附帶上訴部分，則答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、經查兩造均不爭執被上訴人庚○○、甲○○、辛○○、丁○○、己○○、丙○○及被上訴人戊○○、癸○○之被繼承人高明賢均為東昇公司股東，於89年5月30日授權被上訴人庚 ○○與上訴人簽訂合作意向書，約定雙方互相轉讓股票，並於合作意向書第3條約定上訴人應於簽約後第1次現金增資案獲主管機關核准，並開始繳款後，開始辦理將增資股票及轟動公司、衛博保險經紀人公司等之股份移轉至被上訴人名下。上訴人之現金增資案於89年7月7日已獲主管機關證期會以台財證㈠第五八九二二號核准，並經上訴人公司董事會決議以89年7月22日至同年8月22日為該公司原股東之繳款期間惟上訴人僅交付該公司普通股30萬股，其餘40萬股迄未交付；以及被上訴人有提出東昇公司89年4月30日財務報告資料 予上訴人，而上訴人已依合作意向書第3條約定交付被上訴 人6百萬元、轟動公司普通股5萬股、衛博保險經紀人公司普通股15萬股之股份，暨東昇公司業於93年5月19日遭台北市 政府函令廢止等事實，復有兩造各自提出之合作意向書、上訴人公司89年度董監事聯席會、德誠聯合法律事務所89年12月28日德凱字第89093號函、上訴人公司90年1月5日(90) 衛博字第001號函、高明賢繼承系統表、戶籍謄本、東昇公司 廢止資料、資產負債表等件、授權書及設備程式明細表為證（見原審卷第1卷第11頁至第24頁、第44頁至第45頁及第101頁至第177頁），自堪信為真實。至被上訴人主張上訴人未 依合作意向書第3條及第9條約定於89年11月15日前移轉其餘股份予其等，應依系爭合作意向書第11條第1款約定賠付其 等2千萬元，以及上訴人主張被上訴人提出之東昇公司89年4月30日財務報告資料有虛偽不實，有詐欺及違反合作意向書1條約定，業經其撤銷訂定之意思表示及依意向書第11條第2項約定解除契約，故被上訴人應負回復原狀之責，各該主張孰為有理？則分述於下： （一）上訴人主張被上訴人提出之東昇公司財務報告資料即合作意向書第1條第3項所載附件四所示之資產負債表、損益表及試算表（見本院卷外放證物冊內上證一）與該公司89年度會計總帳簿（見本院卷外放證物冊內上證二）之記載有重大差異，故有虛偽不實云云，固據其提出上開財務資料為證，並經證人即訂約時任上訴人公司行政處副總經理之壬○○在原審及本院到場證稱：從帳務紀錄核對資產負債表及損益表無法核對等語（見原審卷第1卷第93頁至第95 頁及本院卷第1卷第158頁至第160頁）。惟查兩造於89年5月30日簽訂系爭合作意向書時，上開附件四已附入合約中成為合約之一部（見原審卷第1卷第12頁及第13頁所附系 爭合作意向書第1條第3項約定及第14條後所列舉附件一至附件八等記載）。堪認被上訴人於簽約時已履行提出東昇公司近期財務報告之義務，即證人壬○○亦證稱被上訴人已履行提出財務報告義務（見原審卷第1卷第95頁）。次 查被上訴人所提出作為系爭合作意向書附件四之東昇公司資產負債表、損益表及試算表，均係截至89年4月30日之 會計資料（見前揭本院外放證物冊上證一），而上訴人所另提出供比對真偽之東昇公司會計總帳簿則係東昇公司自89年1月至89年7月之會計資料，二者之比較基礎（即始末期間）已有所不同，自難期盈虧結算數據完全相同。再查上訴人提出之總帳簿僅有會計科目分項之總帳、現金簿及日記簿，並未自行再以同時期資料製作資產負債表、損益表及試算表之方式為比較，在相關會計科目之借方項及貸方項之比對及盈虧差距之比較上，自不足以顯現真實客觀情形。例如在被上訴人所提出之損益表及試算表上雖均列有銷貨收入1,305,259元（見本院外放證物冊上證一第2頁及第3頁），但上訴人所提出之總帳簿中卻僅看到89年4月銷貨收入小計88,250元（見本院外放證物冊上證二第23頁），惟如再查閱其89年4月預收貨款科目小計1,217,009元（見上揭上證二第16頁），二者相加即可得損益表及試算表所列銷貨收入總額1,305,259元，此乃因損益表及試算 表並無特別分項標示預收貨款部分，故均列為銷貨收入科目，由此可見，以總帳簿逕與資產負債表、損益表及試算表作比較，很可能產生誤差，並非絕對客觀可信。末查依上訴人所列之系爭意向合作書附件四被上訴人所提出之資產負債表、損益表及試算表與上訴人所提出之總帳簿內容差異比較表（見本院卷外放證物冊上證二第10頁）觀之，雖有上訴人所指陳被上訴人之報表有浮列應收帳款及短列股東往來之金額之情形，但同時亦有短列銀行存款、庫存現金及浮列應付稅捐之情形，故若能以整體沖銷觀察，其差異應非重大，當不致影響上訴人就東昇公司財務盈虧之評估與判斷。更何況被上訴人所提出之資產負債表及損益表已明白顯示東昇公司本即處於虧損狀態，而上訴人亦自承訂約主要目的係想藉重東昇公司在ＥＲＰ（即企業資源規劃）電腦程式領域之專精，而採訂定合作意向書之方式，取得東昇公司之資產及人力資源（見原審卷第1卷第42 頁），堪認上訴人所擬自東昇公司取得應著重在其於ＥＰＲ領域之經驗、市場及人力智慧等無形資產，即證人壬○○亦證稱；「我們評估一是高小姐（指被上訴人庚○○）的業務能力．．．例如衛博保險（經紀人公司）委託高小姐做的ＥＲＰ程式就高達一、二百多萬」（見原審卷第1 卷第94頁及第95頁）。而上開資產並非會計帳面之科目盈虧所得呈現。足見上訴人於89年5月30日與被上訴人簽訂 系爭合作意向書時，並非以被上訴人提出該意向書附件四之資產負債表、損益表及試算表為成立契約之必要要件，且上訴人亦不致因上開資料之部分差異而陷於錯誤，而為訂定系爭合作意向書意思表示。蓋如上開資料會影響上訴人之訂約意思，依常情上訴人應會於訂約前即要求詳細查閱東昇公司之帳簿資料，斷無僅於意向書內約定被上訴人於訂約時提出即可。故上訴人主張因被上訴人提出之資產負債表、損益表及試算表與其所持有之總帳簿內容不符，有虛偽不實情形，致其陷於錯誤而為訂約之意思表示，得依民法第92條撤銷其意思表示云云，尚非可取。此外，上訴人復不能舉證證明其因被上訴人上開財務資料致不能完成系爭合作意向書之合約，使其受有何損害，則其主張其得依系爭合作意向書第11條第2項約定，解除系爭意向書 合約，請求回復原狀云云，亦非可取。 （二）另被上訴人附帶上訴主張上訴人未依系爭合作意向書第3 條及第9條之約定，於89年11月15日前完成交付並移轉上 訴人公司股份40萬股，應依該意向書第11條第1項約定， 賠償2千萬元云云，惟上訴人否認兩造有約定交付股份之 時間為89年11月15日。經查系爭合作意向書第9條係約定 ：「（第一項）甲乙雙方同意，如乙方（指上訴人）之現金增資發行股票案，未獲主管機關核准辦理，乙方應與其股東協調，安排其股東另行轉讓相同股數之股份予甲方（指被上訴人）。（第二項）前款之股份轉讓，應於中華民國八十九年十一月十五日前完成」（見原審卷第1卷第13 頁），而系爭合作意向書第3條係約定；「甲（指被上訴 人）、乙（指上訴人）雙方同意（關於股份之轉讓），．．．應於乙方下次現金增資獲主管機關核准，並開始繳款後，開始辦理」（見原審卷第1卷第12頁）。核其真意係 區隔主管機關是否核准上訴人公司現金增資，而有股份處理之不同方式及時間條件。即就業經主管機關核准現金增資之情形，雙方並未約定交付及移轉上訴人公司股份之時間，僅概括約定在簽約後第一次增資時，即將主管機關核准作業時程之不確定性列入考慮。至系爭合作意向書第9 條之約定，則係針對於89年11月15日前如現金增資發行股票仍未獲主管機關核准時，上訴人應於89年11月15日前改安排其股東另行轉讓相同之股份轉讓。否則如主管機關於89 年11月15日始核准增資申請，則上訴人尚無從依公司 法辦理現金增資相關程序，即已構成違約，顯不合理。而本件上訴人如前所述，確已於89年7月7日獲得主管機關證期會准許現金增資，則關於其應交付及移轉該增資股票予被上訴人之時間，即不受系爭合作意向書第9條約定之限 制，故被上訴人主張上訴人未於89年11月15日交付及移轉股份予其等，應依系爭合作意向書第11條第1項約定，賠 付2千萬元，並非有理。 四、綜上所述，上訴人上訴後為訴之變更，依民法第92條規定及系爭合作意向書第11條第2項約定，請求被上訴人應分別給 付如附表所示之本金及股數暨加計遲延利息，洵屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。附帶上訴人依系爭合作意向書第9條及第11條第1項約定，請求附帶被上訴人應給付附帶上訴人2千萬元及自90年1月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦屬無據，不應准許 。從而，原審就上開附帶上訴不應准許部分，所為附帶上訴人敗訴之判決，並無不合。附帶上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。 五、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論駁，併此敘明。 六、據上論結，本件變更之訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主 文。 中 華 民 國 98 年 11 月 3 日民事第十六庭 審判長法 官 王聖惠 法 官 邱瑞祥 法 官 謝碧莉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 98 年 11 月 4 日書記官 李翠齡 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。