98年度重上字第577號｜民事：撤銷仲裁判斷｜裁判日期：99 年 01 月 26 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度重上字第577號上　訴　人　香港商嘉特納有限台灣分公司法定代理人　乙○○○ 訴訟代理人　江孟貞律師曹志仁律師李琬玲律師被　上訴人　台北金融大樓股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　丙○○ 吳仲立律師王雅嫻律師蕭偉松律師上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國98年7月10日臺灣臺北地方法院97年度仲訴字第13號第一審判決提起上訴，本院於民國99年1月12日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：㈠系爭仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍，構成仲裁法第40條第1 項第1款規定之撤銷事由：上訴人所提付之本件仲裁係以被上訴人前所出具之西元 (下同)2001年6月27日信函（下簡稱承諾函）第9款之約定為據。惟該條文已明定:「如有因本信函所發生或關於本信函之歧異、爭議或疑問，包括其存在、效力或終止（下合稱『歧異』），雙方應於一方首次通知他方該歧異之日起九十日內設法協商解決，如無法於該九十日內協商解決，應將該歧異提付仲裁。」可見，兩造仲裁協議之範圍僅限於該承諾函之存在、效力或終止之『歧異』，並未包括兩造給付工程款之爭議在內。倘若系爭承諾函所載「包括任何關於本承諾函存在、效力或終止之議題」只是例示而非列舉規定，按照一般英文合約制定習慣，勢必記載為「『包括但不限於』（including but not limited）任何關於本承諾函存在、效力或終止之議題」。該信函第7點之內容應僅限於總承包商未依分包契約給付「應給付」之工程款時（If at any time theMain Contractor fails to make any payment「due」to you under the New Sub-Contract, we undertake….），上訴人方可請求被上訴人代總承包商給付。至若系爭分包工程是否已完工或有無瑕疵？又總承包商是否確有依分包契約應給付之工程款而未為給付之情形等問題尚有爭執者，因被上訴人並非分包契約之當事人，自無法涉入分包契約之實際執行內容，是就前開之問題，自應由總承包商與上訴人先依分包契約第19.1條約定之程序確認後，而總承包商仍拒絕給付該確定之「應給付」工程款時，方得請求被上訴人代為給付，而非由上訴人直接向被上訴人提付仲裁，針對總承包商對上訴人是否有「應給付」工程款債務之爭議與被上訴人進行仲裁。故被上訴人90年9月27日信函第9點始明確將仲裁範圍限定於該信函之存在、效力或終止之歧異，如此方符合被上訴人出具系爭信函之背景及約定仲裁條款之真意與目的。本件上訴人請求被上訴人給付工程款之爭議，既非有關該承諾函之存在、效力或終止之歧異，自不在兩造仲裁協議範圍之內，應非屬兩造約定應仲裁之事項，原不得提付仲裁，是系爭仲裁判斷顯逾越兩造仲裁協議之範圍，依仲裁法第40條第1項第1款及同法第38條第1款規定，應予撤銷。㈡本件仲裁程序違反兩造仲裁協議所明定應履踐之前置程序，構成仲裁法第40條第1項第4款規定之撤銷事由：按當事人於仲裁協議約定，一方於提付仲裁前，應先踐行前置程序，其目的乃賦予他方充分考量及權衡利弊之機會，故前置程序係本於雙方當事人之自由，為雙方合意有效之仲裁約款，兩造如欲聲請提付仲裁者，程序上即須先履踐兩造所約定之仲裁前置程序。準此，仲裁程序之開始即應建立在相關前置程序之確實履踐，否則仲裁程序即有違反仲裁協議之情形。故縱認本件上訴人請求被上訴人給付工程款之爭議為仲裁約定之範疇，然本件上訴人提付仲裁之前，並未依該承諾函約定踐行仲裁前置程序。蓋依據該承諾函第9款規定，於提付仲裁之前，雙方須於一方首次通知他方該歧異之日起90日內設法協商解決，如無法於該九十日內協商解決，始得將該歧異提付仲裁。惟上訴人於提付本件仲裁之前，僅於2006年9月18日及2006年10月11日委請律師寄發催告函催告被上訴人給付工程款項，細繹該律師催告函之內容，均僅敘述總承包商未給付工程款並「催告」被上訴人於14日內「付款」，未曾要求被上訴人共同協商或表示兩造就系爭問題協商一解決之方式，或表示類似意思之文字。而此種「催告必須於一定期付款」之單方意思表示，毫無商榷之餘地，自非溝通協商可言，足證上訴人並未有任何上訴人尋求被上訴人協商解決爭端之意。則上訴人既未履行前述「通知歧異」－「九十日內設法協商解決」－「無法於九十日內協商解決」之前置程序，依該承諾函第9款規定，即不得逕行提付本件仲裁。故本件仲裁程序之開始顯然違反兩造仲裁協議所明定之前置程序，依仲裁法第40條第1項第4款規定，系爭仲裁判斷，應予以撤銷。㈢本件仲裁程序違反仲裁協議與法律規定，構成仲裁法第40條第1項第4款規定之撤銷事由： ⒈若認定本件上訴人請求被上訴人給付工程款之爭議為該承諾函仲裁約定之範疇，則系爭帷幕牆工程是否完工、有無瑕疵，乃為上訴人請求給付工程款是否有理由之前提要件，自屬仲裁庭應審理之「爭議」範圍。按該承諾函第7款明定：「如總承包商依指定分包契約應給付款項予貴公司(即上訴人)而未給付時，本公司（即被上訴人）承諾於貴公司以掛號郵寄書面通知予本公司後14日內給付相當於總承包商應給付而未給付款項之金額予貴公司。」(If atany time the Main Contractor fails to make any payment due to you under the New Sub-Contract, weundertake upon a written demand mailed viaregistered or certified mail by you to that effect, tomake payment instead to you within fourteen (14) days of your written demand, of an amount equivalent to the payment that the Main Contractor hasfailed to make.）因此，依前述第7款約定，被上訴人有義務對上訴人付款之前提要件為「總承包商依據指定分包契約對上訴人應給付該款項（any payment due to youunder the Sub- Contract）」及「總承包商未給付該款項」。而總承包商依據指定分包契約對上訴人是否有給付上訴人所請求之工程款的義務，應回歸指定分包契約進行判定。被上訴人於仲裁庭即主張總承包商依據指定分包契約，對上訴人並無應付款項，理由係上訴人所承作之工程未完成且有瑕疵，倘若此項理由成立，則總承包商對上訴人即無應付款，從而上訴人對被上訴人當然自無工程款請求權。 ⒉上訴人既然主張就系爭帷幕牆工程，總承包商有應給付而未給付之款項，被上訴人應代為給付云云，則系爭工程是否完工、有無瑕疵，顯然關係著總承包商依指定分包契約對於被告有無應付而未付款項之判定，而總承包商對於上訴人有無應付未付款項，又屬上訴人對被上訴人工程款請求權之主張是否有理由之前提，則系爭工程是否完工、工程有無瑕疵同屬上訴人請求被上訴人給付工程款之「爭議」範圍之內，自應為仲裁審理之範圍。詎料，仲裁庭一方面違反兩造仲裁協議，誤認上訴人請求給付工程款屬於兩造仲裁協議之範圍，另一方面卻又將認定上訴人此項工程款請求有無理由之前提要件，即被上訴人所主張之瑕疵及抵銷抗辯，均認定非屬仲裁庭應審理之爭議，顯然與仲裁法第1條及第2條所明定之所謂「爭議」要旨相違。可見，本件仲裁程序違反上開法律規定，依仲裁法第40條第1項第4款，應撤銷系爭仲裁判斷。 ⒊上訴人與總承包商間究應依何種程序解決爭議，乃上訴人與總承包商間之約定；其與兩造間依承諾書之仲裁協議為何，根本係屬二事。況上訴人如在意其對總承包商有關瑕疵爭議之審級利益，其自可直接起訴向其契約相對人即總承包商請求給付工程款，如此自可保障其所稱之審級利益。 ⒋上訴人提起系爭仲裁聲請，即係請求被上訴人代總承包商給付其「應給付」工程款，故必須總承包商對其確實存在「應給付」工程款債務，且總承包商拒絕給付時，被上訴人方有代為給付之義務，是被上訴人何以不得向上訴人主張總承包商得主張之工程瑕疵及抵銷抗辯？實令人難以索解。 ⒌就系爭工程，被上訴人為業主，業主發包工程之目的，係在於將工程興建完成。故若系爭工程上訴人依指定分包契約如期如質完工，被上訴人即應給付與總承包商工程款，且總承包商亦應依指定分包契約給付上訴人該工程款，因此，為免除上訴人擔憂總承包商未依約應給付款，故被上訴人出具承諾函，承諾於總承包商依約給付被上訴人工程款而未給付時，被上訴人將給付之，從而，若被上訴人承作之系爭工程有未完成或瑕疵之情形，於該工程完成前或瑕疵修補完成前，被上訴人依總包契約，無須給付工程款予總承包商，總承包商依指定分包契約亦無須給付工程款予被上訴人，自不構成承諾函第7條所定情形，此即為承諾書規定之意旨，故除其文字敘述及性質與一般金融機構所出具之履約保證書不同外，就承諾函出具之理由及其要件，亦與該等履約保證書迴然不同。㈣本件仲裁程序違反民事訴訟法第196條有關攻擊防禦方法應適時提出之法定要件，而誤認被上訴人失權，以致在仲裁庭詢問終結前，未使被上訴人充分陳述，二者構成仲裁法第40條第1項第4款及第3款之撤銷事由： ⒈按仲裁庭第一次詢問會時，主任仲裁人預定時程為97年5 月1日被上訴人提出程序上答辯，97年5月22日被上訴人提出實體答辯，被上訴人均係依照上述預定時程提出程序及實體答辯，並無逾越該「預定時程」可言，僅係答辯狀英文翻譯文延後三或五日提出。按上訴人代理人係中華民國執業律師，就被上訴人提出答辯狀中文本，均已即時接獲；即便被上訴人英文譯文稍遲三或五日提出，斷無影響上訴人為攻擊或防禦之虞。另上訴人稱預定專家證人報告應於97年6月5日前提出，被上訴人遲至97年8月20日提出，不合程序云云。惟被上訴人於97年3月26日第一次詢問會時，即提出總承包商所委託之鑑定機構，中華民國鋁帷幕牆技術發展協會所出具之鑑定報告。嗣上訴人於97年4月24日具狀否認該鑑定機構之鑑定能力，上訴人並於97年6月19日提出英國Chatfield博士及台北市土木技師公會之報告，然該等報告內容諸多不實，被上訴人自得提出答辯並提供專家證人意見以為佐證。上訴人稱被上訴人於97年6 月5日後，即不得再提專家證人意見，豈非謂上訴人提出其專家意見後，即不得再由被上訴人答辯？而事實上上訴人在97年6月5日，亦未依時提出其專家證人報告，僅以陳報書一方面要求准其延期提出報告，另一方面則要求駁回所謂被上訴人遲延之答辯。甚至，上訴人一再於97年6月19日提出補充理由（四）書狀，於97年8月15日提出補充理由（五）書狀，根本未遵守其所稱之時限；反之，卻指責被上訴人就上訴人嗣後提出之補充理由，所進行之各項答辯已逾越97年6月5日時程。上訴人於97年8月25日陳報書（七）狀中，又提出程序抗辯，主張本案上訴人施工瑕疵，非仲裁庭所能審理範圍，顯然其已逾越自己所稱應遵守之97年4月1日上訴人應提出所有程序爭點之期限，卻一再指責被上訴人不得再為答辯。至上訴人於97年8月26日具狀，引用民事訴訟法第196條規定，請求駁回被上訴人之證據，更屬無稽。按民事訴訟法第196條第1項規定：「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。」同條第2項規定：「當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。」所謂逾時提出攻擊或防禦方法者，必須以攻擊或防禦方法不在言詞辯論終結前之適當時期提出者，方屬之。本件仲裁在當時應於何時言詞辯論尚屬未定，即使被上訴人在97年8 月14日及97年8月20日提出證據方法，距離97年9月10日調查證據期日尚有三、四個星期之久，更遑論言詞辯論期日仲裁庭尚未決定，則何來逾期可言？更何況，本件即使被上訴人在97年8月14日提出康普公司鑑定報告及專家意見至97年9月10日調查證據期日尚有四星期之久。況且，於 97年9月10日前調查證據均尚未開始，而97年3月26日仲裁庭僅述明於97年9月10日至12日審理，並未述明訂定何時為言詞辯論期日，則被上訴人顯無逾期提出攻防或意圖延滯仲裁可言，亦無礙仲裁終結之可能。 ⒉本案仲裁庭於97年3月26日之審理中訂定雙方於97年6月5 日前提出所有文件。惟上訴人卻遲至97年6月19日始提出大量之證物一仲裁補充理由書（四）及五份陳報書及其附件（含三份鑑定報告及十二大冊之證物）。上訴人當時雖表示因為被上訴人遲延於97年5月28日始提出實體答辯，故其需延至97年6月19日始克提出該等大量書證云云。惟觀上訴人於97年6月19日所提出之三份鑑定報告，可以發現上訴人早在97年5月5日即已委任台北市土木技師公會進行鑑定（詳仲裁卷上訴人97年6月19日陳報書（二）附件第一頁），上訴人委任Chatfield博士進行鑑定之日期至少更早在97年1月中旬以前（詳仲裁卷上訴人陳報書（一）附件第一頁第4.3及4.4頁），並非因為被上訴人於97年5月28日始提出英文之實體答辯（中文版及證物業於97年5月22日提出）之故，甚為顯然。更何況，被上訴人於97年3月26日即已提出有關瑕疵之主張及證物（例如：仲裁卷相證4號及相證7號共四份中華民國帷幕牆技術發展協會報告及相證3號修繕評估報告等），被上訴人於97年5月22日所提答辯（三）狀及證物，係就上訴人97年4月24日之補充陳述理由再為答辯，並無提出新的瑕疵事實，而上訴人所提出鑑定報告與證物均係基於被上訴人於97年3月26 日所提出之事實與證物為反駁，上訴人自不得謂係因被上訴人於97年5月28日始提出英文版之答辯（三）狀，致其不得不遲至於97年6月19日始得提出云云。由於上訴人遲延至97年6月19日始提出大量之證物與三份鑑定報告，致被上訴人必須花費相當時日蒐集證物及委請專家提供意見。被上訴人曾於97年6月26日具狀表示由於上訴人所提資料繁多，須花費相當時日蒐集證物及委請專家提供意見及鑑定，故聲請仲裁庭准予延後提出書狀及相關證物。雖然被上訴人提出康普公司鑑定報告與專家意見之時間(97年8月15日) (見仲裁卷相證41號及相證42號)，較原請延期之97年8月8日，略遲7日，惟實係因上訴人所提證物實在繁多，該7日實不至於構成延滯仲裁程序之理由。而如上所述，真正遲延者應為上訴人，若非上訴人於97年6月5日之期限後始又突然提出如此大量之證物，被上訴人何需至97年8月中旬甚至下旬始克完成答辯所需證物之準備。則上訴人不思己之遲延，反而主張被上訴人遲延，顯無理由。另就被上訴人於97年6月26日聲請准予展延書證提出期限乙項，被上訴人迄至97年9月10日開庭前，均未獲仲裁庭決定，自難謂被上訴人有任何延誤可言。而就該份鑑定報告而言，自被上訴人提出迄至97年9月10日仲裁庭審理時，上訴人亦有將近一個月之時間為相當之準備，如以仲裁庭97年9月10日上午審理時所提議之10月中旬，亦有足足二個月之時間，亦已超過被上訴人針對上訴人97年6月19日證物所提出之相證41號及相證42號鑑定報告與專家意見之時間（97年6月20日至97年8月15日共56日，尚不足2個月），自無延滯仲裁程序之情形。 ⒊仲裁庭係預定97年9月10日至12日訊問證人，此時兩造皆尚在準備證據階段。況於97年7月12日仲裁庭勘驗現場後，主任仲裁人當場諭示，將就其後時程以書面通知兩造，被上訴人迄至97年9月10日仲裁詢問會開庭前，仍未收到該通知，此外，被上訴人於97年9月10日開庭前，仍待仲裁庭通知，以便安排專家證人應訊。更何況，民事訴訟法第288條明定，即或法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據。依前項規定調查時，應令當事人有陳述意見之機會。本件仲裁當時既然尚在準備程序階段，而且證人亦尚未訊問，何來遲延仲裁可言？末查，仲裁庭於97年3月26日仲裁庭第一次詢問會決定相關書狀提出日期時，並未述明未遵守該期間即有失權效果，何況被上訴人係因上訴人遲延提出大量書證，為準備答辯上訴人所提出之大量證據，而再提出書證之情形。則於未事先告知未遵守期限將遭受失權效果之情形下，且係因上訴人遲延提出大量證物，致被上訴人不得不展延提出書證期間，被上訴人竟遭受仲裁庭駁回而生失權之效果，被上訴人認為該失權之決定不合理亦不公平，且亦不符民事訴訟法第196條規定之要件。又由於仲裁程序之此項違反法律規定，以致於在仲裁庭詢問終結之前，根本未使被上訴人得以充分陳述，對被上訴人甚不合理亦不公平。故本件仲裁程序顯然違反民事訴訟法第196條規定要件，且未予被上訴人充分陳述機會，依仲裁法第40條第1項第4款及第3款規定應將系爭仲裁判斷予以撤銷。 ⒋系爭仲裁判斷僅單方駁回被上訴人於97年8月份所提之證據資料且於仲裁程序中不准許被上訴人及被上訴人之證人就該證據資料表示意見，卻未依相同標準駁回上訴人亦係遲延於97年6月19日始提出之大量證據資料，且聽取並審酌上訴人就其該等證據資料之陳述及攻擊防禦方法，是系爭仲裁庭於仲裁過程中確有未「公平對待」兩造攻擊防禦權益之情形。㈤依仲裁法第42條第2項並無以「撤銷仲裁判斷之訴判決確定」為要件，且其立法說明三、第二項「仲裁人之判斷」修正為「仲裁判斷」。至於同項之「應併撤銷」，當依職權為之。法院於判決撤銷仲裁判斷時，依法即應依職權於判決中併予撤銷執行裁定。㈥並於原審求為：中華民國仲裁協會於民國97年10月24日所為之96年度仲聲仁字第34號仲裁判斷書關於命被上訴人應給付上訴人新台幣(下同)74,278,545元（含稅），及自96年4月 19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨命被上訴人負擔百分之六十五仲裁費用之判斷，均應予撤銷之判決。原審為中華民國仲裁協會96年度仲聲仁字第34號仲裁判斷應予撤銷及臺北地院97年度審仲執字第3號民事裁定應予撤銷之判決。上訴人對此不服提起上訴。被上訴人嗣於本院答辯聲明：上訴駁回。四、上訴人則以下列辯詞資為抗辯：㈠系爭仲裁判斷並無仲裁法第40條第1項第4款之應予撤銷事由： ⒈被上訴人與訴外人總承包商 (即日商熊谷組/華雄營造/榮民公司/大友為營造共同組成之聯合承攬)簽訂台北國際金融中心新建工程總包契約。新建工程申之「帷幕牆、星面、採光罩及店面工程」 (即「系爭工程」)原係由香港商美國聯和有限公司台灣分公司 (Builders Federal (HK) Limi tedTa i wan Branch) (以下稱「美國聯和公司」) 得標。嗣因美國聯和公司無法繼續履行合約，故被上訴人乃欲邀請在業界素孚聲譽之上訴人接手前開工程。惟因部份工程已由美國聯和公司著手規劃設計，恐有工程銜接上問題。且總承包商財務狀況不佳或有藉故拖延工程款給付之情形，上訴人擔心總承包商日後無法如期給付工程款，故對承接系爭工程一事有所顧慮。為免除上訴人顧慮，被上訴人遂於90年6月27日出具承諾書同意賠償上訴人因系爭工程中斷、停止所受之損害及所失利益 (承諾書第1點)、因前手美國聯合公司、其下包商或其他第三人對上訴人索賠而產生賠償、損失 (承諾書第4點)及支付總承包商未依指定分包合約給予上訴人之款項 (承諾書第7點)，上訴人始同意承接系爭工程，並與總承包商簽訂新的帷幕牆、屋面、採光罩及店面工程指定分包契約。為達到被上訴人迅速代替總承包商向上訴人給付工程款之目的，兩造遂特別於承諾書第9點約定因承諾書所生之給付工程款爭議，以較具效率之仲裁程序解決兩造爭端，並就仲裁之前置程序 (協商)、仲裁庭之組織、仲裁人之資格及仲裁程序進行應使用之語言詳盡地規範於承諾書第9點中。在被上訴人以承諾書承諾給付工程款及同意採取有效率之爭議解決機制之雙重前提下，上訴人始同意承接系爭工程，並於同年10月27日與總承包商簽訂指定分包契約。由上述兩造間簽訂承諾書之背景可知，被上訴人出具承諾書之目的係在確保於總承包商未能如期給付工程款時，被上訴人即承擔總承包商對上訴人之工程款給付義務，直接給付工程款予上訴人，以避免上訴人遭受遲延給付工程款或不獲付款之不利益。為使兩造間工程款給付爭議能迅速透過仲裁程序獲得解決，兩造遂合意將上訴人及總承包商間之工程瑕疵爭議排除於承諾書第9點之仲裁協議範圍內。此觀承諾書全文規定，隻字未提任何有關工程瑕疵即明。 ⒉再者，工程實務上常有業主或總包商因財務不佳無法付款，即藉口工程有瑕疵而苛扣承包商應得之工程款，企圖減輕或免除自己之給付義務。有鑑於此，兩造於簽訂承諾書時，特別於承諾書第7點明訂「被上訴人應於上訴人通知後14天內給付未付款項」以防被上訴人日後以系爭工程有瑕疵作為藉口拒絕給付工程款。依此規定，試問，如被上訴人得主張總承包商之工程瑕疵爭議及抵銷抗辯，被上訴人如何能於短短14天內解決此等複雜爭議並完成給付工程款之義務？是可知兩造訂立承諾書第7點之真意並未包括工程瑕疵爭議及抵銷抗辯於承諾書範圍之內，該等爭議及抗辯事項更與被上訴人所負之擔保付款義務無涉。瑕疵爭議及抗辯事項既非承諾書之約定內容，自非屬承諾書第9 點應提交仲裁之協議範疇，故有關系爭工程有無瑕疵之爭議，應不在系爭仲裁審理範圍之內。㈡系爭工程有無瑕疵之爭議應由總承包商及上訴人依指定分包契約第19.1條之訴訟程序解決之，原審判決除違背兩造仲裁協議之真意，亦剝奪上訴人就瑕疵爭議透過訴訟程序解決之審級利益： ⒈依總承包商與上訴人簽訂之指定分包契約第19.1條之規定(參照原審被證五)，就總承包商與上訴人間凡所有與指定分包契約所生或相關之爭端，均應依該條之規定先向協調委員會申請協調並通知他方，雙方並應於通知後56天內友好解決爭端，否則應以訴訟之方式解決，並以台北地方法院為非專屬之第一審管轄法院。總承包商與上訴人既已約定就系爭工程之所有爭議應先行協調並以訴訟方式解決，系爭工程之瑕疵爭議及抵銷抗辯當屬與系爭工程有關之爭議，故應由訴訟方式解決之。且系爭工程是否有瑕疵，因涉及工程專業判斷及複雜性，為顧及上訴人與總承包商雙方之審級利益，本不宜循一審制之仲裁程序而應由三審三級制之訴訟程序解決之，是兩造於制訂承諾書時，無將瑕疵爭議納入仲裁程序之意思，關於系爭工程瑕疵爭議應由總承包商及上訴人依指定分包契約第19.I條規定循訴訟程序為之。綜此而論，仲裁庭以系爭工程瑕疵爭議不在仲裁協議範圍內，切合兩造之真意，要無原判決所謂系爭仲裁判斷有仲裁程序違反仲裁協議之瑕疵。 ⒉事實上，早在上訴人於96年4月16日提起仲裁之前，總承包商即基於總包契約承攬人之報酬請求權，於台灣台北地方法院起訴向被上訴人請求工程款 (案號96年建字第117 號)。被上訴人於該訴訟案件中即於96年9月26日民事答辯狀以系爭工程瑕疵致其受有8億餘元之損害，主張抵銷總承包商請求金額並拒絕為任何給付。被上訴人並早於前開訴訟程序開始之初，即向承辦法官建議委請工業技術研究院就系爭工程瑕疵進行鑑定。為此，上訴人依法參加該訴訟案件，並就法院擬選任鑑定機關向承辦法官表示意見，便於該訴訟程序申徹底釐清並解決被上訴人所稱之工程瑕疵爭議。工程瑕疵爭議已成為該案之審理重點，應於總承包商及兩造均參與之訴訟程序中解決，始能使三方於瑕疵爭議及抵銷抗辯充分辯論並確保程序上利益。如法院認定系爭工程有瑕疵，被上訴人另得基於其與總承包商間法律關係，於該訴訟中以反訴，或以另訴方式請求總承包商返還或主張抵銷仲裁判斷判命給付予上訴人之工程款金額，故即便仲裁判斷未審酌工程瑕疵之爭議，對於被上訴人之權益亦應無任何侵害。仲裁庭於審理時就此點亦詳為斟酌有第四次詢問會紀錄可稽，系爭仲裁判斷肯認工程瑕疵爭議應由訴訟程序，實係斟酌兩造審級利益及辯論權益後所為之適法、合理之判斷。㈢兩造簽訂之承諾書係屬「擔保契約」，並非保證。被上訴人本不得以總承包商之瑕疵抗辯對抗上訴人，故系爭仲裁庭未審酌被上訴人主張之瑕疵抗辯於法相合，未有違背：系爭工程係由被上訴人與總承包商簽訂承攬契約，總承包商再與上訴人簽訂指定分包契約(次承攬契約)，換言之，上訴人與被上訴人間並無承攬關係，縱使系爭工程確有瑕疵，被上訴人亦不得向上訴人主張工程瑕疵及抵銷抗辯，該系爭工程之抵銷抗辯權利係屬於總承包商之權利，被上訴人自不得於仲裁程序中以屬於他人之債權主張抵銷上訴人之請求，故本件仲裁協議之範圍自不包括工程瑕疵爭議及抵銷抗辯。原判決僅以被上訴人所應給付之數額須限於總承包商應付之款項，即認定仲裁庭應審酌工程瑕疵及抵銷抗辯，則何以被上訴人得以總承包商之抵銷抗辯對抗上訴人？亦未見原判決說明，實嫌速斷，亦有判決不備理由之瑕疵。㈣承諾書係兩造於指定分包契約之外，另行獨立簽訂之「擔保契約」，依擔保契約之法律性質，被上訴人本不得以總承包商之抵銷抗辯權對抗上訴人：兩造簽訂之承諾書，係上訴人與被上訴人間，於指定分包契約外，另行成立之獨立契約。被上訴人出具此承諾書目的係在擔保如總承包商未如期給付工程款之情形發生時，被上訴人即應於收到上訴人書面通知後14天內給付總承包商未付工程款，不以總承包商與上訴人之就工程款之給付責任及範圍成立確定為前提。是可知承諾書之性質應係擔保契約，則依最高法院97年度台上字838號及94年度台上字第1134號判決等見解，上訴人要不得援引總承包商之抗辯權以對抗上訴人。原判決未辨明承諾書之法律性質，即率爾認定仲裁庭應審理而未審理工程瑕疵及總承包商之抵銷抗辯，系爭仲裁判斷應予撤銷云云，實屬謬誤。兩造於訂立承諾書時所安排之爭議解決機制之架構，係將總承包商與上訴人間之工程瑕疵爭議及抗辯事項排除於兩造間之仲裁協議範圍之外，而由總承包商及上訴人透過訴訟程序解決之。仲裁庭據此認定兩造仲裁協議不包括工程有無瑕疵爭議及抵銷抗辯，自無違反仲裁協議之情形，且係維護上訴人於指定分包契約下就工程瑕疵所享有之審級利益，自屬適法妥當。㈤縱認系爭仲裁判斷應審理而未審理工程瑕疵及抵銷抗辯，此項仲裁判斷瑕疵充其量僅構成之仲裁判斷判決理由不完備，並未構成仲裁法第40條第1項第4款判斷應予撤銷之情形： ⒈系爭仲裁判斷就上訴人請求提付仲裁之請求事項確屬仲裁協議範圍之認定，符合兩造仲裁協議範圍之真意，亦經原判決肯認。是系爭仲裁判斷與最高法院93年度台上字第1203號判決指摘之「仲裁庭核駁請求之決定違反仲裁協議或法律規定」無涉。至於被上訴人於仲裁程序申所提出之瑕疵爭議乃為抵銷之抗辯，所涉及者為瑕疵是否存在及其所得抵銷之金額，縱使仲裁庭對於債務人之抵銷抗辯於仲裁判斷申置而未論，此亦屬有仲裁理由未予詳論之瑕疵，而與仲裁法第40絛第1項第4款「仲裁程序」係屬二事，自不得援引仲裁法第40條第1項第4款為據撤銷仲裁判斷。 ⒉再者，為促進仲裁制度之發展，國家固應對於仲裁為必要協助與監督，惟立法機關衡酌仲裁制度之性質，尊重當事人依訴訟外途徑解決爭議之合意，以法律對仲裁當事人請求撤銷仲裁判斷之事由為適當之規定，則為國際間普遍採行之制度，故當事人聲請法院撤銷仲裁判判斷之事由，僅限於法律明訂之事由外，以避免司法機關動輒對於仲裁判斷之實質問題為全面審理，俾維護仲裁制度之自主原則並發揮迅速處理爭議之功能 (參照大法官釋字第591號)。次依仲裁法第40條第1項第4款仲裁程序應指與「仲裁程序之進行有關之事項而言，不應包括仲裁判斷本身之瑕疵在內」此參照最高法院89年度1936號判決要旨謂「仲裁人參與仲裁程序僅係為程序上有瑕疵之仲裁判斷所設之救濟方法，至仲裁判斷實體之內容，是否合法、妥適，不屬上開條款規定之範疇。」即足以明稽。可知，仲裁判斷縱有適用法規不當、所附理由不完備或理由矛盾之情形，亦與仲裁程序違背仲裁協議或法律規定有間，而不得提起撤銷仲裁判斷之訴。依此，縱認系爭仲裁判斷有「應審酌而未審酌」被上訴人主張之瑕疵抗辯權之情形，亦非仲裁程序違反仲裁協議瑕疵，而係實體理由不完備或是仲裁庭不適用法律，法院自不得撤銷仲裁判斷。㈥仲裁庭縱審酌被上訴人所主張的瑕疵抗辯，亦不足以影響仲裁判斷的結果被上訴人所主張的工程瑕疵情形，其瑕疵是否存在及造成原因，現仍由台灣台北地方法院以96年建字第117號案件審理中，已如前述。從而，被上訴人主張的工程瑕疵，究竟是否存在？及其造成原因？迄今尚未確定。更何況本件縱有應由上訴人負責的工程瑕疵存在，其填補方式並非必然為金錢損害賠償，依民法第493條第1項規定，上訴人所施作的帷幕牆工程若有瑕疵，亦係上訴人應對總承包商負修補之義務而已，總承包商尚不得逕行要求上訴人對其為金錢賠償，並據以主張與甚金錢債務為抵銷。原判決稱「其瑕疵認定之有無，抵銷金額之多寡，顯然足以影響仲裁判斷之結果」云云，原判決一面認為被上訴人所宣稱的瑕疵有無尚未確定，一面卻又認為其必可主張抵銷，且足以影響仲裁判斷之結果，其理由顯然前後矛盾。又被上訴人主張的工程瑕疵究竟是否存在及是否應由上訴人負其責任，均尚無定論；且縱有應由上訴人負責的瑕疵存在，總承包商抵銷之主張亦非必然適法。申言之，本件並無任何證據足以證明仲裁庭若審酌被上訴人的瑕疵主張，則仲裁判斷的結果即會不同。則退萬步言，縱認仲裁庭未審酌被上訴人瑕疵抵銷之抗辯係屬仲裁程序違反仲裁協議(上訴人否認之)，此項仲裁程序之違反仲裁協議，亦不足以影響仲裁判斷之結果，則依仲裁法第40條第1項第4款、第3項之規定，法院仍不應撤銷系爭仲裁判斷。㈦仲裁程序於詢問終結前就系爭工程瑕疵爭議已使兩造充分陳述意見，系爭仲裁程序時間共歷時一年半，仲裁庭先後召開四次詢問會，被上訴人均受合法通知，並委任數名代理人出席詢問會就本件仲裁案件涉及之各項爭點以書面或口頭方式陳述意見。尤其就工程瑕疵及抵銷抗辯等爭議事項，於仲裁程序中，兩造分別傳訊Dr. Chatfield、黃清毅等兩名專家證人出席並由兩造之代理人就工程瑕疵爭議交互詢問專家證人，且被上訴人亦傳訊曾英斌、白進順、葉炎順及被上訴人之烤漆顧問Joe Khoury等四人為事實證人說明工程施作情形及系爭工程瑕疵，仲裁程序有調查系爭工程瑕疵及抵銷抗辯等事項，亦曾詢問探求被上訴人主張抵銷之依據何在。是以仲裁庭已給予被上訴人就其主張之系爭工程瑕疵爭議及抵銷抗辯為充分陳述意見機會，並就當事人所提主張為必要調查。原判決僅以仲裁判斷書之第171頁至197頁之理由未論述系爭工程瑕疵爭議及抵銷抗辯，率爾認定仲裁庭並未就當事人之聲請盡必要之調查，依仲裁程序違背正當法律程序及仲裁法第23絛第1項規定，系爭仲裁判斷構成仲裁法第40條第1項第3款及第4款應予撤銷之事由，認事用法均有違誤。㈧被上訴人於97年8月遲延提出之書面鑑定報告及專家意見，僅係反駁上訴人先前所提出鑑定報告及專家意見，並未提出新的爭議事項，且仲裁庭雖駁回鑑定報告及專家意見，仍允許被上訴人之專家證人就系爭工程瑕疵爭議以口頭及交互詰問之方式詢問上訴人之事實證人及專家證人。被上訴人主張所遲延提出之報告沒有包含新的事實，而係針對被上訴人之事實證人報告進行反駁，而仲裁庭亦允許其以交互詰問方式，提出被上訴人之主張，則其抗辯權益已被保護。被上訴人既得以交互詰問方式進行攻擊防禦，其抗辯權利並不因書面鑑定報告及專家意見被駁回而受到任何影響，被上訴人已獲得充分陳述意見之機會並已為充分陳述。況且被上訴人於97年3月所提呈就相同瑕疵爭議委託中華民國帷幕牆發展協會所作之鑑定報告，仍得作為有利於被上訴人之證據，仲裁庭亦許可被上訴人傳訊作成該報告之專家證人黃清毅出庭作證，被上訴人程序上權益並未受到任何侵害。㈨仲裁庭駁回被上訴人逾時提出之專家意見及鑑定報告，洵屬合法有據：仲裁庭於詢問會時均已使兩造就瑕疵爭議及抵銷抗辯充分陳述。再者，正當法律程序之內涵不僅在於使當事人得充分陳述意見，亦應保障任何一方當事人不會因他方逾時提出之抗辯，致辯論權受到侵害及程序上遭受不利益。此與民事訴訟程序之進行並無二致，而非謂仲裁程序之進行因具有彈性而罔顧程序之公平性。此觀仲裁法第52條規定仲裁事件之程序，除仲裁法另有規定外，適用非訟事件法，非訟事件法未規定者準用民事訴訟法即明。是以，兩造更應遵守仲裁庭之程序指揮權，以使程序得以有效率進行及終結，任何一方均不得迫使他方承受因其可歸責之行為所造成之程序上不利益，否則無疑侵害正當法律程序原則。基此，仲裁庭駁回被上訴人故意遲延至97年8月始提出有礙程序終結之鑑定報告及專家意見，核屬適法，仲裁庭於97年3月26日第一次開庭時即明確、具體制訂兩造交換書狀及證據之期日，並諭令97年6 月5日為兩造提出所有書狀及證據之最後期限，仲裁庭當時對書狀交換期日曾詢問兩造意見，兩造對此時程均表示同意，故兩造均應遵守仲裁庭程序指揮權及書狀交換之期限，不容事後再藉詞遲延。然被上訴人於仲裁程序中，明知仲裁庭制訂之書狀交換期日，卻一再遲誤仲裁人指定之書狀交換期日，其逾時提出之詳細情形可參照上訴人於原審提呈之附表一。被上訴人原訂應於97年6月5日提出所有之專家意見及鑑定報告，卻遲延至97年8月15日始提出康普工程顧問股份有限公司 (下簡稱康普公司)之鑑定報告及專家意見 (下簡稱「康普鑑定報告及專家意見」)，另遲至97年8月20日始提出ALT Limited專家意見，其遲誤期間竟長達兩個月之久，距仲裁庭開庭辯論之日期僅剩不到三個禮拜時間，被上訴人嚴重遲延書狀交換期日並嚴重侵犯上訴人之程序利益。再者，被上訴人既已委請律師為代理人，具遵期提出攻擊防禦方法法律知識及期待可能性，卻擅自罔顧仲裁庭明確諭令，自有重大過失或係意圖延滯仲裁程序而具可歸責性，況仲裁庭於程序終結前給予當事人就瑕疵爭議陳述意見之機會，原判決仍執仲裁法第40條第1項第3款及第4款為由撤銷仲裁判斷，適用法令自有違誤。㈩上訴人提起仲裁前已依承諾書第9點履行仲裁前置程序，仲裁程序已符合兩造仲裁協議，並無仲裁法第40條第1項第4款撤銷仲裁事由： ⒈本件承諾書第9點約定之仲裁前置程序，係「先由雙方協商工程款給付爭議，經90日無法達成協商，得將爭議提付仲裁」，該項規定並未明訂協商之具體方式，故依本院91年上字第197號判決意旨，僅須上訴人於提付仲裁前確曾就本件工程款爭議進行溝通協調，即已踐履協商程序，要非須經被上訴人「同意協商」始得進入協商程序及後續仲裁程序，如以未經被上訴人同意即不得進行及開啟協商程序，則被上訴人為規避工程款給付義務，將可利用拒絕協商之手段達到阻止上訴人將爭議提付仲裁之目的，此顯與兩造訂立仲裁協議前置程序之真意不符。故上訴人於95年9月18日、10月11日及10月20日三度委請律師發函催請被上訴人依承諾書第7點給付工程款或為必要之協商，且為被上訴人所不爭執。足見兩造確已就系爭工程款爭議以書信溝通交換意見而為必要之協商，被上訴人指摘上訴人僅於信函中要求被上訴人付款而未曾要求被上訴人共同協商云云，顯與事實不符。因兩造就工程款給付爭議無法達成共識，上訴人不得已始於隔年96年4月16日提起仲裁，此距兩造協商程序開始時已逾90日，故系爭仲裁判斷據此認定上訴人已踐行仲裁前置程序，要無不當，系爭仲裁判斷並未無仲裁法第40條第1項第4款仲裁程序違反仲裁協議而應予撤銷之情形。 ⒉再者，最高法院93年度台上字第992號判決及最高法院93 年度台上字第2008號判決要旨已明確揭示(參原審被證四 )，仲裁前置程序係屬雙方「試行和解」或「第三人調解」之性質，其設置之目的，係在仲裁程序以外，另設一更迅速解決糾紛之方法，以節省雙方勞費，非為仲裁契約設定停止條件或額外之程序障礙，以增加雙方進入仲裁程序解決爭議之困難。更何況，協商程序解決爭議要非上訴人一廂情願即可，尚須被上訴人亦有與上訴人透過協商機制解決爭議之意願。今被上訴人既已明確拒絕上訴人請求，又以不正當行為阻止協商程序進行，兩造即無以協商機制達成共識之可能，其協商程序應視為已完成，上訴人自得將本件爭議提付仲裁，於法並無不合。 ⒊仲裁法第40條第3項規定，以仲裁程序違反仲裁協議為由請求撤銷仲裁判斷者，應以足以影響判斷之結果為限。兩造間關於仲裁前置程序之約定，並未規定兩造及仲裁庭應受協商結果之拘束，即無論協商結果為何，雙方均得將爭議提付仲裁而由仲裁庭自行審酌並作終局之判斷。故縱使上訴人未踐行協商程序，對於本件仲裁判斷結果亦無生任何影響，被上訴人自不得以上訴人未踐行前置程序為由，請求撤銷仲裁判斷。 原判決於撤銷仲裁判斷之訴確定前即撤銷執行裁定，顯屬違法：仲裁判斷除經法院判決撤銷確定或有仲裁法第38條所列各款情形之一者，法院不得撤銷仲裁判斷許可執行之裁定。按撤銷仲裁判斷之訴，係廢止或排除仲裁判斷之終局確定判決效力之訴訟程序，實與再審程序係廢止確定判決之效力為目的者相當。此就仲裁法第40絛所定之撤銷仲裁判斷事由與民事訴訟法第496條所定之再審事由相類，均係對解決紛爭之程序重大瑕疵，規範由法院事後再為審查之機制乙節，當甚明白。由此而論，當事人提起仲裁判斷之訴後，經許可執行之仲裁判斷之執行力，當應與當事人對確定判決提起再審之訴後，對於確定判決之執行力類比同視，自屬當然。而由強制執行法第18條規定所揭櫫之法理而論，當事人間發生可能動搖確定判決執行名義效力之事由，即提起異議之訴、再審之訴等情形，執行債務人固得聲請法院裁定定確實擔保暫時停止執行，並無由於異議之訴、再審之訴判決確定前，強制執行程序之執行名義效力得任由訴訟過程中各審級之判決結果而變動之情事，俾維持執行程序之確定性，且適當平衡兩造間之利害。由是以論，與確定判決有同一效力、且經許可執行之仲裁判斷原有之執行力，當亦不因當事人提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁判斷經法院判決撤銷確定前而受影響。是以，於兩造仲裁判斷撤銷之訴確定前，原審判決根本不能撤銷系爭執行裁定，而原法院竟對無管轄權之裁定予以撤銷，於法自有違誤。 上訴聲明：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人在第一審之訴駁回。五、兩造不爭執事項：(見本院98年11月23日準備程序筆錄) ㈠被上訴人曾於2001年6月27日由其法定代理人甲○○具名代表被上訴人提出被證一信函予上訴人。㈡上訴人於施工後，總承包商拒絕給付工程款；上訴人曾於95年9月18日委請律師發函請求被上訴人依系爭承諾書第7點約定，給付總承包商拖欠之工程款，被上訴人亦委請律師於同年10月3日函覆，因上訴人未依分包合約完盡應履行之義務，致總承包商迄未支付欠款，是上訴人尚不得逕向被上訴人為任何請求。㈢上訴人又於同年10月11日委請律師函請被上訴人於文到14日給付系爭工程款，並於同年10月20日再次函請被上訴人依文辦理，上訴人嗣於96年4月16日向中華民國仲裁協會提起系爭仲裁，並經該協會於97年10月24日以96年度仲聲仁字第34號為仲裁判斷，命被上訴人應給付上訴人74,278,545元（含稅），及自96年4月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨命被上訴人負擔百分之六十五仲裁費用之事實。四、兩造爭執事項：㈠系爭仲裁判斷有無逾越仲裁協議之範圍，而構成仲裁法第40條第1項第1款及第38條第1款規定之撤銷仲裁判斷事由？㈡系爭仲裁程序是否違反兩造仲裁協議所明定應踐行之前置程序，而構成仲裁法第40條第4款規定之撤銷仲裁判斷事由？㈢系爭仲裁駁回被上訴人有關工作未完成、瑕疵認定、抵銷抗辯等答辯，而不予審酌，是否構成仲裁法第40條第1項第4款之規定之撤銷仲裁判斷事由？㈣系爭仲裁程序有無違反正當法律程序要求及仲裁法第23條第1項規定，而構成仲裁法第40條第1項第3款及第4款之撤銷仲裁判斷事由？㈤原審法院於本件訴訟確定前即依職權併予撤銷執行裁定，是否違反仲裁法第42條第2項規定？五、得心證之理由：㈠系爭仲裁判斷有無逾越仲裁協議之範圍，而構成仲裁法第40條第1項第1款及第38條第1款規定之撤銷仲裁判斷事由？ ⒈按仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者，當事人得對於他方提起仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1項第1款、第38條第1款定有明文。又按仲裁法第1條第4項規定，當事人間之文書、證券、信函、電傳、電報或其他類似方式之通訊，足認有仲裁合意者，視為仲裁協議成立。再按依民法第98條之規定，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。復按而解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院96年度台上字第2631號判決意旨參照）。 ⒉查依系爭承諾函第9點之規定：「如有因本信函所發生或關於本信函之歧異、爭議或疑問，包括其存在、效力或終止（下合稱『歧異』），雙方應於一方首次通知他方該歧異之日起九十日內設法協商解決，如無法於該九十日內協商解決，應將該歧異依台灣仲裁法提付仲裁，並以台灣台北為仲裁地」(原文為：If there is anydifferen ce,dispute or questions arising out of, in conne ctionwith or by reason of this letter,including anyquestions regarding its existence, validity or termination (collectively「disagreement」), the partiesshall attempt to negotiate a solution within ninety (90) days foll ow ing the date that oneparty first notifies the other of such disagreement. If no solution can be reached within such ninety(90)days, such disagree ment shall be referred to and settled by arbitrat ion in accordancewith the Arbitration Law of Taiwan.The place ofarbitration shall be in Taipei, Taiwan.)。可知兩造已有仲裁協議。而其仲裁協議之範圍，兩造對系爭承諾函中之所有約定，如有歧見，均應於一方提出歧見後之90日內嘗試協商，如協商不成，即應交付仲裁。而該規定所謂「包括任何有關承諾書之存在、效力或終止之疑問(合稱歧見)」之用語，係在「如有因本信函所發生或關於本信函之歧異、爭議或疑問」文字之後，可見所謂系爭承諾函之存在、效力或終止之疑問，僅為前開應交付仲裁事項之例示，並非列舉歧見事項，否則系爭承諾函第9點，僅須約定「如有因本信函所發生或關於本信函之存在、效力或終止之歧異，雙方應於一方首次通知他方該歧異之日起九十日內設法協商解決．．」即可，毋庸在「包括任何有關承諾書之存在、效力或終止之疑問(合稱歧見)」前，復規定「如有因本信函所發生或關於本信函之歧異、爭議或疑問」，從而被上訴人主張系爭承諾函第9點已明確將仲裁範圍限定該信函之存在、效力或終止之歧異云云，尚屬對系爭承諾函第9點文義之斷章取義及曲解，應不足採。 ⒊又查系爭承諾函第7點明定：「如總承包商依指定分包契約應給付款項予貴公司(即上訴人)而未給付時，本公司（即被上訴人）承諾於貴公司以掛號郵寄書面通知予本公司後14日內給付相當於總承包商應給付而未給付款項之金額予貴公司。」(If at any time the Main Contractorfails to make any payment due to you under the NewSub-Contract, we undertake upon a written demandmailed viaregister ed or certified mail by you tothat effect, to make payment instead to youwithin fourteen (14) days of your written demand,of an amount equiva lent to the payment that theMain Contractor has failed to make.），是以本件工程款爭議本應依指定分包契約第19.1條規定解決，現既系爭承諾函第7點約定，由被上訴人出具承諾函，額外地在指定分包契約之外，另行承諾上開付款義務，自應認系爭承諾函第7點所生之工程款爭議，確屬仲裁協議，故被上訴人主張上訴人依系爭承諾書第7點之約定，向被上訴人請求付款，非屬兩造約定應仲裁之事項，上訴人不得提付仲裁，系爭仲裁判斷顯逾越兩造仲裁協議之範圍，依仲裁法第40條第1項第1款及同法第38條第1款規定，應予撤銷等語云云，自不可採。㈡系爭仲裁程序是否違反兩造仲裁協議所明定應踐行之前置程序，而構成仲裁法第40條第4款規定之撤銷仲裁判斷事由？ ⒈仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者。當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1項第4款固定有明文。惟查系爭承諾函第9點有關之約定為：「雙方應於一方首次通知他方該歧見之90日內嘗試以協商解決。如於90日內無法達成解決辦法，該歧見應交付並由仲裁程序解決...」(原文為the parties shall attempt to negotiate a solution within ninety (90)days following the date that one party firstnotifies the other of such dis- agreement. If nosolution can be reached within such ninety(90)days, such disagreement shall be referred to and settledby arbitration in accordance with the Arbitration Law of Taiwan.)。該約定用語為「嘗試以協商解決」(at-tempt to negotiate a solution)，而非「應以協商」，從而依文義解釋，系爭承諾函第9點顯非仲裁協議前置程序之約定。 ⒉又按仲裁前置程序係屬雙方「試行和解」或「第三人調解」之性質，任何一方不能接受，和解即無法成立，由其設置之目的而言，無非在仲裁程序以外，另設一更迅速解決糾紛之方法，期能更加快速排解爭議，而非為仲裁契約設定停止條件或額外之程序障礙，以增加契約雙方進入仲裁程序解決爭議之困難，如當事人之一方或雙方認為已無經由此前置程序達成協議之可能，即得將爭議逕付仲裁，而由仲裁人作成判斷，不得以未踐行此項程序作為撤銷仲裁判斷之事由（最高法院93年台上字第2008號民事判決意旨參照）。從而被上訴人雖主張依據系爭承諾書第9點之約定，交付仲裁之前，雙方須於一方首次通知他方該歧見之日起90日內設法協商解決，如無法於期限內協商解決，始得將該歧見提付仲裁，然上訴人於提付本件仲裁之前，僅委請律師寄發催告函催告被上訴人給付工程款項，並無任何載明時間、地點及要求雙方進行協商何種歧異之文字，故上訴人違反兩造仲裁協議所明定之前置程序，依仲裁法第40條第1項第4款規定，系爭仲裁判斷，應予撤銷云云。惟查上訴人於提起本件仲裁前，曾於95年9月18日委請律師發函請求被上訴人依系爭承諾書第7點約定，給付總承包商拖欠之工程款，被上訴人亦委請律師於同年10月3日函覆，因上訴人未依分包合約完盡應履行之義務，致總承包商迄未支付欠款，是上訴人尚不得逕向被上訴人為任何請求。上訴人又於同年10月11日委請律師函請被上訴人於文到14日給付系爭工程款，並於同年10月20日再次函請被上訴人依文辦理等情，業為兩造所不爭執，已如前述，並有律師函附卷可稽（見原審卷第145、146、149、150頁) ，是以縱兩造有所謂前置程序之約定，亦因被上訴人之回應，使上訴人認已無協商和解或調解之可能，揆諸前開判決意旨，亦應認本件仲裁並未違反仲裁協議，被上訴人此部分主張，應不可採。㈢系爭仲裁駁回被上訴人有關工作未完成、瑕疵認定、抵銷抗辯等答辯，而不予審酌，是否構成仲裁法第40條第1項第4款之規定之撤銷仲裁判斷事由？ ⒈按仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴。仲裁法第40條第1項第4款定有明文。又按其所謂仲裁程序違反仲裁協議，固以當事人間存在有效之仲裁協議為前提，惟當事人間「是否存在有效之仲裁協議，及仲裁庭之仲裁程序是否有違反該有效之仲裁協議之情事」，則為撤銷仲裁判斷之訴審理法院所應調查審酌之事項。本件兩造係於仲裁程序進行中，就仲裁庭有無管轄權發生爭執，仲裁庭乃依仲裁法第22條規定，以兩造未成立仲裁協議，認其無管轄權，而以程序駁回上訴人仲裁之請求。原法院未自行調查審酌仲裁庭此項仲裁程序，有無違反仲裁協議或法律規定，竟認前開仲裁庭之仲裁判斷與仲裁程序無關，並以仲裁庭已認定兩造未成立仲裁協議，其仲裁庭無管轄權而駁回上訴人之仲裁請求係最終之決定為由，遽認本件無仲裁法第40條第1項第4款規定之適用，當事人亦不得對仲裁庭關於管轄權之決定，提起撤銷仲裁判斷之訴，因而為不利於上訴人之判決，自有可議（最高法院93年度台上字第1203號民事判決意旨參照）。是仲裁庭有關仲裁協議範圍之認定，如誤認其非在仲裁協議範圍而以程序駁回當事人仲裁請求之情形，即構成仲裁法第40條第1項第4款，仲裁程序違反仲裁協議或法律規定之撤銷事由，惟依該條第3項之規定，應以足以影響判斷之結果為限，先予敘明。 ⒉經查系爭承諾函第7點約定：「如總承包商依指定分包契約『應給付』款項予貴公司 (即上訴人)而未給付時，本公司（即被上訴人）承諾於貴公司以掛號郵寄書面通知予本公司後14日內給付相當於總承包商應給付而未給付款項之金額予貴公司。」(原文：If at any time the MainContractor fails to make any payment due to youunder the New Sub-Contract, we undertake upon awritten demand mailed viaregister ed or certified mail by you to that effect, to make paymentinstead to you withi n fourteen (14) days of yourwritten demand, of an amount equiva lent to thepayment that the Main Contractor has failed tomake.）。依據本點之約定，系爭仲裁庭就上訴人之仲裁請求所應審究者，係總承包商依指定分包契約有無對上訴人應給付款項，換言之，總承包商依指定分包契約對上訴人有無給付工程款之義務？而依系爭仲裁判斷書可知，被上訴人於系爭仲裁程序中主張總承包商依指定分包契約，對上訴人並無應付款項，其理由為上訴人所承作之工程未完成且有瑕疵，則系爭工程是否完工、有無瑕疵及其抵銷抗辯，乃關係著總承包依指定分包契約對上訴人有無應付而未付款項，是以上開約定雖規定須在十四日付款，此應指無瑕疵等情形下，但系爭工程是否完工、有無瑕疵等問題，不論有何付款期限，仍關係被上訴人是否「須」付款有無理由，自屬上訴人請求被上訴人代付工程款爭議事項範圍，仲裁庭對於被上訴人之上開有無瑕疵等仲裁答辯事項，揆諸前開說明，應依法調查審酌，揆諸首開判決意旨及說明，仲裁庭認非屬仲裁協議範圍而以程序駁回被上訴人之工程瑕疵等抗辯，即構成仲裁法第40條第1項第4款，仲裁程序違反仲裁協議或法律規定之撤銷事由，並足以影響判斷之結果（詳如後述），系爭仲裁判斷應予撤銷。 ⒊雖上訴人辯稱其系爭承諾函第7點請求循仲裁程序解決之爭議事項共有四大項，系爭仲裁判斷認定，除第四大項請求外，其餘三大項之請求均在仲裁協議範圍內，並說明理由，認定上訴人得向被上訴人請求金額為74,278,545元，並非最高法院93年度台上字第1203號判決指摘之消極應仲裁而不仲裁之情形云云，惟按仲裁聲請人之請求有無理由，固為仲裁庭所應予審理判斷之事項，惟相對應之「涉及聲請人仲裁請求有無理由之相關事項」亦應在審理判斷範圍內，否則仲裁程序即會發生聲請人得提出仲裁請求，而相對人對於聲請人仲裁請求有無理由之答辯，卻不在仲裁範圍內，造成相對人答辯事項受限制之現象，自與正當法律程序之要求有違。是以系爭仲裁庭既判認上訴人請求工程款屬兩造仲裁協議範圍，卻又認定上訴人請求工程款有無理由之前提要件（即有無瑕疵及抵銷抗辯），非屬兩造仲裁協議所稱仲裁之爭議，揆諸前開說明，已限制被上訴人之仲裁答辯權利，故應認被上訴人所答辯事項應仲裁協議範圍內，則系爭仲裁判斷以程序駁回而應予審酌而未審酌，屬最高法院93年度台上字第1203號判決指摘之情形，已構成仲裁程序違反仲裁協議及法律規定之情形，且被上訴人前開之仲裁答辯事項涉及上訴人仲裁請求有無理由之認定，如果未予審酌，自足以影響仲裁判斷之結果，故上訴人此部分辯詞，自屬偏頗，不足採信。 ⒋上訴人復辯稱依大法官釋字第591號解釋及最高法院歷年判決，仲裁判斷之實體內容是否合法妥適，即系爭工程是否完工、有瑕疵及抵銷等屬仲裁判斷之實體事項，並非仲裁程序違反仲裁協議或法律規定，不在仲裁法第40條第1 項第4款規定之範疇內，不得撤銷仲裁判斷云云。然按仲裁判斷之實體內容是否合法妥適，固非法院撤銷仲裁判斷事由範圍內，惟查系爭仲裁判斷並非審酌被上訴人所為工程瑕疵等抗辯有無理由後所為之認定，而係以「瑕疵認定及抵銷抗辯‧‧‧均非屬本件仲裁協議所稱得為仲裁之爭議，本仲裁庭自不得予以審酌」（見原審卷第103頁背面），在程序中逕駁回被上訴人提出答辯之權利，根本未進行實體之審酌有無理由之程度，故非屬仲裁實體判斷理由是否妥適之問題，而係涉及仲裁庭在仲裁程序中對於其仲裁管轄權範圍認定錯誤之問題，自仍在仲裁法第40條第1 項第4款規定之範疇內，上訴人所辯，尚屬誤會。 ⒌上訴人再辯稱仲裁庭對於被上訴人所主張之工程瑕疵及抵銷等抗辯確已給予兩造辯論並予以審理後，認為不包括在兩造之仲裁協議內，被上訴人得否於仲裁程序中以系爭工程瑕疵之抗辯事項抵銷上訴人請求之工程款，實係涉及承諾函性質應定性為擔保契約或保證契約之問題，此係屬仲裁實體事項，不在仲裁法第40條第1項第4款之規定範圍內云云。惟查系爭仲裁判斷係以程序上駁回被上訴人提出瑕疵等抗辯，已如前述，並未在系爭仲裁判斷書中進行任何實體之審酌與判斷，且就上訴人所提系爭仲裁程序97年9 月12日第四次詢問會筆錄內容觀之（見本院卷(一)第46頁至第72頁），仲裁人僅詢問被上訴人主張瑕疵、抵銷依據法律為何，並質疑被上訴人請求主體不同，並稱被上訴人對總承包商提起之他案民事訴訟，亦提出相同抗辯等程序上事項，仲裁庭並未下結論，更遑論有論及承諾函定性之實體上法律問題，自難認被上訴人提出之工程瑕疵及抵銷等抗辯確已經兩造辯論及審理而認為不包括在兩造之仲裁協議內，況所謂承諾書定性之實體法律問題，係在進入仲裁實體審理後，針對被上訴人所提出之瑕疵及抵銷抗辯有無理由判斷問題，與被上訴人所提出之瑕疵及抵銷抗辯得否在仲裁範圍內之程序問題，二者並不相同，故上訴人此部分辯詞亦不可採。 ⒍上訴人續辯稱系爭承諾函係兩造間，於指定分包契約外，另行獨立簽訂之擔保契約，不以總承包商對上訴人之工程款之給付責任及範圍成立確定為前提，金融機構之履約保證金亦屬擔保契約性質，被上訴人均不得援引總承包商之抗辯權對抗上訴人云云。經查依系爭承諾函第7點內容觀之，係總承包商對於上訴人之債務有效成立，且總承包商拒絕給付時，被上訴人方有代為給付之義務，已難認為擔保契約，且被上訴人出具承諾函之目的，係為免除上訴人擔憂總承包商未依約應給付款，承諾於總承包商依約「應給付」上訴人工程款而未給付時，被上訴人給付之，此為上訴人所是認，從而，若系爭工程有未完成或瑕疵時，在完成或未修補前，被上訴人依總包契約，無須給付工程款予總承包商，總承包商依指定分包契約亦無須給付工程款予上訴人，亦與金融機構所出具之履約保證書不同，況系爭工程是被上訴人自得以總承包商之抗辯權對抗上訴人，上訴人此部分辯詞不足採信。至上訴人舉本院97年度建上更（一）字第4號判決、最高法院98年度台上字第1887號裁定確定內容，辯稱被上訴人亦曾就上訴人因91年3月31 日地震發生所衍生之工期展延費用，以業主身分另行出具承諾書予上訴人以擔保總承包商或其他分包商應給付予上訴人之工期展延費，此項承諾書性質業經上開判決認定係擔保契約，並非債務承擔契約，不以主債務人即上訴人、總承包商或分包商對於此項工期展延費用給付義務有效成立為必要云云，然查上開判決所指承諾書係記載：「……如於第75次變更協議書簽署後12個月內，上述相關單位對331事件處理原則尚未達成協議，臺北金融大樓股份有限公司（按：即本件被上訴人）將代前述相關單位墊付指定分包商Gart ner即香港商嘉特納有限公司台灣分公司（按：即本件上訴人）因331事件衍生之費用55,652,808元。」（見本院卷(二)第76頁），並無任何以主債務有效成立為必要之內容，對照系爭承諾函第7點內容，並不相同，自不得比附援引，故上訴人此部分主張，亦不足採。 ⒎上訴人另辯稱仲裁庭縱審酌被上訴人所主張之瑕疵抗辯，亦不足以影響仲裁判斷的結果云云。依仲裁法第40條第3 項規定之「足以影響判斷之結果」之認定，係指若仲裁程序違反仲裁協議或法律規定時，其是否會有對仲裁結果產生影響之「可能」，蓋仲裁庭如何以實體判斷結果，乃仲裁庭之權責，非法院審理撤銷仲裁判斷訴訟時所應審究的，是以本院所能審究乃若仲裁庭未審酌被上訴人瑕疵及抵銷之抗辯，是否可能影響仲裁判斷結果，而因被上訴人前開之仲裁答辯事項涉及上訴人仲裁請求有無理由之認定，故應認足以影響仲裁判斷之結果之可能，從而上訴人所辯，自不可採。 ⒏至上訴人辯稱系爭仲裁判斷駁回工程瑕疵爭議及抵銷抗辯，符合兩造於訂立承諾函時所安排之工程瑕疵爭議應循指定分包契約第19.1條之訴訟程序解決之爭議解決機制架構，應由被上訴人另基其與總承包商間法律關係，於該訴訟中以反訴或另訴方式請求總承包商返還或主張抵銷仲裁判斷判命給付上訴人之工程款金額，況被上訴人於台灣台北地方法院96年度建字第117號訴訟中，亦以完全相同之工程瑕疵，主張抵銷，故被上訴人之抗辯權利並未受到任何侵害云云。惟查： ⑴被上訴人與總承包商間之爭議，固得依指定分包契約第19.1條之訴訟程序解決，然系爭仲裁事件，係上訴人聲請仲裁請求被上訴人給付工程款，與依上開訴訟程序解決部分，當事人不同，認定之事實自然不同，如被上訴人在系爭仲裁程序不得提出工程瑕疵及抵銷抗辯，則無疑要求被上訴人放棄攻擊防禦之權能，無條件接受上訴人之請求，實可能影響被上訴人之權利甚鉅，況被上訴人有關工程之瑕疵及抵銷抗辯，係在系爭仲裁協議範圍內，已如前述，被上訴人得在系爭仲裁程序提出，本為其權利之行使，當不得侷限被上訴人僅得在另案主張。⑵是以被上訴人雖於台灣台北地方法院96年度建字第117 號訴訟中提出相同之抗辯，但該訴訟係被上訴人與總承包商間之承攬爭議，與本件仲裁事件，係上訴人依系爭承諾函提出仲裁聲請，請求被上訴人代總承包商付款之爭議，兩者之當事人及法律關係均不相同，事實認定自有可能不同，自不得以被上訴人已於該訴訟事件中主張相同之抗辯，在仲裁程序即不得主張，而犧牲被上訴人在仲裁程序答辯之權利，故上訴人此部分主張，自不足採。㈣系爭仲裁程序有無違反正當法律程序要求及仲裁法第23條第1項規定，而構成仲裁法第40條第1項第3款及第4款之撤銷仲裁判斷事由？ ⒈按仲裁庭應予當事人充分陳述機會，並就當事人所提主張為必要之調查；於詢問終結前未使當事人陳述，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第23條第1項、第40條第1項第3款前段分別定有明文。又按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力，故仲裁人應於仲裁判斷前，進行詢問，使當事人為陳述，並就事件關係為必要之調查，待達於可為判斷之程度時，始得依當事人聲明之事項作成判斷書，此觀仲裁條例第13條、第19條第1項、第21條第1項之規定自明（最高法院88年台上第2679號判決意旨參照）。 ⒉查依系爭仲裁判斷書可知，係仲裁庭於97年3月26日第一次詢問會時，曉諭兩造相關書狀交換時間，其中有關本仲裁案之任何證據文件須於97年6月5日前提出，因而認被上訴人於97年8月20日所提出之相關答辯資料，為逾時始提出之攻擊防禦方法，有礙仲裁程序之終結，依仲裁法第19條及民事訴訟法第196條規定，駁回上訴人所提出之證據資料（見原審卷第104頁背面）。經查： ⑴按當事人就仲裁程序未約定者，適用本法之規定；本法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行。仲裁法第19條定有明文。又按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。民事訴訟法第196條亦有明文。 ⑵依系爭仲裁判斷書上開駁回被上訴人提出證據資料之結論，係認被上訴人未遵守期間之提出而生失權效果，惟觀之系爭仲裁97年3月26日第一次詢問會筆錄(見原審卷第324、345頁) ，仲裁庭諭知兩造限期提出書證後，限期提出書證之原則理應由兩造皆嚴格遵守，然查本件上訴人亦逾越仲裁庭所定97年6月5日之提出資料期限理由，而所附聲證14至74號之證據資料（厚達上百頁）、 Chatfield教授鑑定報告、台北市土木技師工會鑑定報告二份等情，有本院依職權調取系爭仲裁事件所有卷證資料核查後屬實，仲裁庭卻未有任何處置，顯然仲裁庭未公平對待兩造，況上訴人既提出大量證據資料，必待被上訴人審閱後提出攻擊防禦方法，仲裁庭始得進行詢問，使兩造為陳述，並就事件關係為必要之調查，待可能達於可為判斷之程度時而作成判斷書，然仲裁庭竟然在上訴人提出大量證據資料下，未讓被上訴人有對之回應機會，即作成仲裁判斷書，顯然仲裁庭未予當事人充分陳述機會，揆諸首開規定及判決意旨，應認系爭仲裁判斷有構成仲裁法第40條第1項第3款及第4款之撤銷仲裁判斷事由，應予撤銷。 ⒊雖上訴人辯稱本件仲裁庭已給予被上訴人就其主張之系爭工程瑕疵爭議及抵銷抗辯為充分陳述意見機會云云。惟查系爭仲裁庭於97年9月10日第二次仲裁詢問會時，已決定將被上訴人於97年8月20日所提出之鑑定報告排除在仲裁程序外，有被上訴人提出之系爭仲裁第二次詢問會筆錄附卷可查（見原審卷第431頁，第二次仲裁詢問會筆錄第12 頁鄭主任仲裁人稱：In relation to the respondent's report file in August, we will exclude the writtenreport...l <中譯文：有關相對人8月所提報告資料，我們將該報告資料排除>），又查被上訴人於97年8月20日所提出之Khoury先生鑑定報告，雖於97年9月11日第三次詢問會時得由兩造詢問證人Khoury先生，但當被上訴人以 Khoury先生鑑定報告內容詢問Khoury時，主任仲裁人即稱：I mustn't allow you to mention the report等語（見原審卷第433頁，中譯文：我不准許你提到該報告）；復於97年9月12日第四次詢問會時，仲裁人亦制止被上訴人提及該報告等情，亦有第四次詢問會筆錄在卷可查（見原審卷第435頁），雖於97年9月11日第三次詢問會時，主任仲裁人有協助被上訴人整理詢問專家證人之問題，然觀之主任仲裁人所問內容：「Can I reword it.Mr.Khoury,apart from this job have you specify Vaspar as a paint for high-rise or super high-rise building 」(中文譯文：我重述你的問題，Khoury先生，除了系爭工程，你曾為高樓或超高大樓製訂Vaspar烤漆規範嗎？)，亦看不出有提97年8月份之鑑定報告；顯然系爭仲裁庭連給予被上訴人口頭詢問專家證人有關鑑定報告內容機會皆無，又何以稱有給予充分陳述意見機會？是以，上訴人所辯應不足採。 ⒋上訴人復辯稱被上訴人於97年8月份遲延提出之書面鑑定報告及專家意見，僅係反駁上訴人先前所提出鑑定報告及專家意見，並未提出新的爭議事項，且仲裁庭雖駁回鑑定報告及專家意見，仍允許被上訴人之專家證人就系爭工程瑕疵以口頭及交互詰問之方式詢問上訴人之事實證人及專家證人，被上訴人之抗辯權已被保護云云。惟查系爭仲裁庭固准許被上訴人就系爭工程瑕疵以口頭及交互詰問之方式詢問上訴人之事實證人及專家證人，然仲裁庭亦不准許被上訴人在詢問專家證人等時，提及其97年8月提出之書面鑑定報告，已如前述，則不能提及該書面鑑定報告，又如何能使專家證人等以專業角度，參酌該書面鑑定報告提出反駁上訴人於97年6月19日提出之資料，是以就被上訴人而言，等同針對上訴人所提書狀部分限制被上訴人答辯範圍，自屬未予被上訴人充分陳述機會，故上訴人此部分辯詞，亦不可採。 ⒌上訴人再辯稱關於工程瑕疵及抵銷抗辯，仲裁庭多次詢問被上訴人，並給予被上訴人充分陳述意見機會，係被上訴人逾時提出前開鑑定報告及專家意見，有礙訴訟終結，始予以駁回，仲裁庭之駁回，洵屬合法有據云云。經查，既然係上訴人於97年6月19日始提出上開大量書證，自應留予被上訴人相當時間準備答辯，已難認被上訴人有嚴重遲滯提出，況縱然有違仲裁庭規定之期限，亦仍應准許其提出，如雙方對於對方之書證皆來不及答辯，亦不妨兩造聲請仲裁庭展期再行辯論，上訴人抗辯被上訴人於臨近開庭之日之97年8月始提出之書證，嚴重侵犯上訴人之程序利益云云，顯然倒果為因，不足採信，故實難以被上訴人逾越期限即率以有礙訴訟終結相繩。又查在第二次詢問會時，主任仲裁人固質疑被上訴人提出之鑑定報告，本應在6 月提出，現遲於8月份提出，故應由被上訴人承擔程序上之後果等情，有第二次詢問會筆錄可參（見本院卷(一)第86頁背面），然查被上訴人所提出之書證並非僅有上開鑑定報告，業據本院依職權調取系爭仲裁事件卷宗核閱屬實，是仲裁庭以偏蓋全地認為全部書證均不得援引（見原審卷第25頁五之㈠之2之⑶），亦有失公平。再查上訴人固以被上訴人遲延至97年5月28日始提出實體爭點答辯狀英文版，致上訴人準備答辯期縮短，故向仲裁庭聲請其提出書狀延後至97年6月19日，解釋其遲延提出之原因，然查被上訴人亦於接獲上訴人之上開書證後，隨即於97年6月 26 日提出仲裁聲請狀向仲裁庭表示，由於上述資料及證據甚為繁多，被上訴人需花費相當時間審閱與瞭解，並正蒐集相關之證據及資料中，需相當時日，約在八月第一週始刻完成等語（見原審卷第416頁），顯然與上訴人採相同聲請模式，是被上訴人亦已告知仲裁庭遲延事由，且其理由亦相當合理，則何以上訴人之聲請延期提出書狀即被准許，被上訴人則遭駁回，可見被上訴人在行使答辯權利上，受到不公平待遇，益證被上訴人應無延滯仲裁程序之主觀意圖，是以仲裁庭以有違民事訴訟法第196條情形，駁回上訴人所提出之書證，於法不合，上訴人所辯，不可採。 ⒍上訴人續辯稱系爭承諾函為擔保契約，被上訴人本不得於仲裁程序中主張總承包商之工程瑕疵抗辯權利，此原非仲裁庭所須審酌之事項，一方當事人如提出無關緊要之事實證據藉以拖延仲裁程序，仲裁庭逕駁回，即不構成仲裁法第40條第1項第3款「未使當事人陳述」之違法云云。然查系爭承諾函非擔保契約，被上訴人在仲裁程序主張總承包商之工程瑕疵及抵銷等抗辯，係屬仲裁協議範圍，為仲裁庭應審理之範圍，已如前述，故上訴人此部分辯詞，自不足採。㈤原審法院於本件訴訟確定前即依職權併予撤銷執行裁定，是否違反仲裁法第42條第2項規定？ ⒈按當事人提起撤銷仲裁判斷之訴者，法院得依當事人之聲請，定相當並確實之擔保，裁定停止執行。仲裁判斷，經法院撤銷者，如有執行裁定時，應依職權併撤銷其執行裁定。仲裁法第42條定有明文。可知法院於判決撤銷仲裁判斷時，如該仲裁判斷已有執行裁定者，依法即應依職權併予撤銷執行裁定。 ⒉查上訴人已於97年11月14日聲請就系爭仲裁判斷執行，有原審調取之台灣台北地方法院97年度審仲執字第3號卷宗及上訴人民事聲請狀、准予強制執行裁定可稽（見該院97年度聲字第3308號卷第138、139頁、本院98年度抗字第330號卷宗第32頁），又查系爭仲裁判斷確構成仲裁法第40 條第1項第3、4款之規定之撤銷仲裁判斷事由，已如前述，揆諸前開規定及說明，法院即得併予撤銷執行裁定。 ⒊上訴人辯稱仲裁判斷除經當事人提起撤銷仲裁判斷之訴有理由，並經判決確定者外，非有仲裁法第38條所列各款情形之一者，法院不得駁回其執行之裁定聲請云云，惟查上訴人所辯係指仲裁法第37、38條之是否准駁強制執行裁定問題，與仲裁法第42條第2項規定無涉，況依仲裁法第42 條第2項規定，亦未規定須待撤銷仲裁判斷之訴有理由確定時，始得撤銷執行裁定，故上訴人所辯不足採。㈥綜上所述，系爭承諾函第9點既已載明與承諾書有關之所有歧見，均係仲裁協議之範圍，仲裁庭就應為審酌之系爭工程瑕疵等抗辯而不審，是其仲裁程序，違反仲裁協議，亦未進行必要之調查，違反法律規定，且均足以影響判斷之結果，又未使當事人充分陳述機會，故被上訴人主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第3款、第4款、第3項之情形，應予撤銷，為有理由，應予准許。原審並依仲裁法第42條第2項規定，依職權將仲裁判斷之執行裁定併予以撤銷，亦有理由，亦無不當。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。㈦又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 99 年 1 月 26 日民事第五庭審判長法官李錦美法官陳博享法官黃雯惠正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 99 年 1 月 26 日書記官秦慧榮附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院98年度重上字第577號

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