臺灣高等法院98年度重上字第674號

• 裁判案由: 拆屋還地
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 101 年 03 月 27 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度重上字第674號上　訴　人　丁麗卿
訴訟代理人　林宇文律師
複　代理人　張漢榮律師
上　訴　人　藍張滿
訴訟代理人　陳永昌律師
陳柏均律師
複　代理人　陳建州律師
上　訴　人　黃鴻隆
黃鴻祥
廖亞源
陳羅治
被上訴　人　徐慶輝
李金鐘
許月瓊
上開　七人
訴訟代理人　謝其演律師
黃璽麟律師
複代理　人　王彥期律師
追加被　告　陳寶珠
陳添俤
上開　二人
訴訟代理人　陳祖珍
追加被　告　陳寶鳳
訴訟代理人　陳添俤
追加被　告　陳寶秀
追加被　告　陳寶英
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國98年10月6日臺灣基隆地方法院97年度重訴字第34 號第一審判決各自提起上訴，上訴人丁麗卿並為訴之追加，本院於101年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人藍張滿、黃鴻隆、黃鴻祥、廖亞源、陳羅治拆屋還地及其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人丁麗卿在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人丁麗卿之上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
廢棄改判部分之第一、二審及駁回部分之第二審（包括追加之訴）訴訟費用，均由上訴人丁麗卿負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、追加被告陳寶鳳、陳寶秀及陳寶英均經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情事，爰依上訴人丁麗卿之聲請一造辯論而為判決。
貳、有關原審駁回上訴人丁麗卿就被上訴人徐慶輝、許月瓊拆屋還地【原判決附件複丈成果圖（下稱附圖）所示Ｅ、Ｆ、Ｍ、Ｎ部分】之請求，上訴人丁麗卿提起上訴後，主張：附圖所示Ｅ、Ｆ（義二路206號）及Ｍ、Ｎ部分（信五路20 巷12號）現存房屋與建物登記謄本所載之建材、層數不同，且前曾遭受祝融，已非同一，應屬新建物。退步縱認現在房屋與建物登記謄本所載建物為同一者，爰追加備位之訴：㈠附圖所示Ｅ、Ｆ部分：因建物登記謄本記載該房屋之所有權人除被上訴人徐慶輝外，另有徐春英（所有權應有部分7/10 ）
，徐春英已死亡，繼承人為陳寶珠、陳寶鳳、陳寶秀、陳添俤、陳寶英（下稱陳寶珠等5人），爰列上開5人為追加被告，與被上訴人徐慶輝共同拆屋還地，以符合一確定之必要。㈡附圖所示Ｎ部分：建物登記謄本記載該屋之所有權人為上訴人陳羅治，爰追加請求上訴人陳羅治就該部分拆屋還地等情。本院審酌：上訴人丁麗卿追加部分與原審主張之基礎事實同一（上開門牌房屋無權占用伊與其他人共有之土地），卷附資料可資援用，核與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款、第5款規定相符，應予准許，先予敘明。乙、實體方面
壹、上訴人丁麗卿主張：坐落基隆市○○區○○段5 小段4、4-1、4-4、4-6、4-7、4-8等地號土地（下稱各地號，合稱系爭土地）係伊與他人共有，遭上訴人黃鴻隆、黃鴻祥以門牌基隆市○○路210號、上訴人廖亞源以門牌同路208號、上訴人藍張滿以門牌同路204號、上訴人陳羅治以門牌同路200號、被上訴人徐慶輝以門牌同路206 號、被上訴人李金鐘以門牌同路202 號、被上訴人許月瓊以門牌同市○○路20巷12號等房屋坐落其上，無權占用系爭土地。系爭土地前所有權人蔡成家並未確認並明白告知伊系爭土地有租約存在之情；縱系爭土地上之建物屋主與前地主間有土地租賃關係存在，因建物謄本登記之建物與現今房屋結構、建材、面積均不相符，不具同一性，可見原來承租土地後興建之建物業已滅失，租賃關係於原先建物滅失時即已消滅，現今建物係未經系爭土地所有權人同意而興建，仍屬無權占用。爰依民法第821 條及第767 條等規定，求為命上訴人黃鴻隆、黃鴻祥、廖亞源、藍張滿、陳羅治及被上訴人徐慶輝、李金鐘、許月瓊拆除各自所有坐落系爭土地之門牌房屋（位置及面積如原判決附圖所示Ａ至Ｎ部分），並將占用之土地返還伊及其他共有人之判決。原審為上訴人丁麗卿准許其對上訴人黃鴻隆、黃鴻祥、廖亞源、藍張滿、陳羅治等人就附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｇ、Ｈ、Ｋ、Ｌ等部分拆屋還地之請求，駁回其對被上訴人之請求。
上訴人丁麗卿對原審駁回部分提起全部上訴，並為備位訴之追加，聲明：㈠上訴部分：1.原判決關於駁回下列第2 項至第5項部分廢棄。2.被上訴人徐慶輝應將坐落系爭4-4、 4-7地號土地上如附圖所示Ｅ、Ｆ部分建物拆除，將土地交還上訴人丁麗卿及其他共有人。3.被上訴人李金鐘應將坐落系爭4-6、4-8地號土地上如附圖所示Ｉ、Ｊ部分建物拆除，將土地交還上訴人丁麗卿及其他共有人。4.被上訴人許月瓊應將坐落系爭4-6地號土地上如附圖所示Ｎ 部分建物拆除，將土地交還上訴人丁麗卿及其他共有人。5.上訴人陳羅治應將坐落系爭4-6地號土地上如附圖所示Ｍ 部分建物拆除，將土地交還上訴人丁麗卿及其他共有人。㈡追加部分：1.被上訴人徐慶輝及追加被告應將坐落系爭4-4、4-7地號土地上附圖所示Ｅ、Ｆ部分建物拆除，將土地交還上訴人丁麗卿及其他共有人。2.上訴人陳羅治應將坐落系爭4-6 地號土地上如附圖所示Ｎ部分建物拆除，將土地交還上訴人丁麗卿及其他共有人。㈢就前開㈠、㈡均願供擔保請准宣告假執行。㈣答辯部分：上訴人黃鴻隆、黃鴻祥、廖亞源、陳羅治、藍張滿之上訴均駁回。
貳、上訴人藍張滿聲明：㈠原判決不利於上訴人藍張滿部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人丁麗卿在第一審之訴駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
答辯略以：㈠證人郭海龍證述：伊於35、36年間承租土地後，在37年間興建附圖所示Ｇ、Ｈ部分建物（義二路204號）
，並於42 年4月22日間辦妥建物第一次所有權登記，再於44年3月7日出售辦妥移轉登記予伊。而臺灣土地建物株式會社於39年4 月24日辦理清算分配財產，由連震東、蔡何綉琴、蔡朝榮等12 人抽籤取得系爭土地之所有權，並於40年7月29日辦畢土地所有權登記，應繼受土地租約，蔡何綉琴及蔡朝榮分別死亡後，訴外人蔡成家繼承取得系爭土地部分所有權，則依民法第425條第1項、第426條之1等規定，土地租賃關係繼續存在於伊與上訴人丁麗卿間。㈡依內政部99 年6月15日內授中辦地字第0990724731號函、「建物所有權第一次登記法令補充規定」第14點規定及基隆市政府都市發展處99年6月21日基府都建壹字第0990059927 號函等件，可知：租用他人土地，且有合法使用土地之證明者，於該土地建屋後，僅需提出土地使用證明文件，即可自行申請建造執照或雜項執照，及申請辦理建物所有權第一次登記，無需再徵得土地所有權人同意。附表所示Ｇ、Ｈ部分之建物既已完成建物總登記，當時主管機關在辦理時，應有收受土地使用之證明，否則無從辦理。㈢伊雖因時間久遠遺失繳交租金之證明，惟於40幾年間確曾交付租金予當時地主代表蔡朝榮，僅因嗣後無人收取租金，非伊不願繳納租金，已經伊之訴訟代理人藍正勇陳述及證人孫藍春華證述在卷。㈣附圖所示Ｇ、Ｈ部分建物未曾滅失或重建，此建物與鄰房係共用牆壁，且伊一家人從未搬離，無拆除重建可能；期間因遭風雨推殘、木材腐爛、漏水而陸續修繕、重新裝潢，外觀、建材、樓層雖有改變，然建物同一性不受影響。㈤依證人蔡成家證述，可見上訴人丁麗卿明知附圖所示Ｇ、Ｈ部分建物合法存在於系爭土地上，而以低價格買受，系爭土地之地主或因戰爭動亂，或因其他原因長久未前往收租，未曾催告伊繳納租金，伊全家居住近60年未曾搬離，倘僅因時間久遠伊無法提出繳納租金證明，而准許上訴人丁麗卿收回土地者，豈非獲取暴利等語。
參、上訴人黃鴻隆、黃鴻祥、廖亞源、陳羅治（下稱上訴人黃鴻隆等4 人）及被上訴人徐慶輝、李金鐘、許月瓊（下稱徐慶輝等3人）部分：
上訴人黃鴻隆等4 人聲明：㈠上訴部分：1.原判決不利各該上訴人部分均廢棄。2.上開廢部分，上訴人丁麗卿在第一審之訴均駁回。3.如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。㈡答辯部分：1.上訴人丁麗卿之上訴駁回。2.丁麗卿對上訴人陳羅治追加部分駁回。
被上訴人徐慶輝等3人聲明：上訴人丁麗卿之上訴駁回。
共同答辯略以：㈠系爭土地坐落之義二路（舊稱哨船頭街），位屬中正區（舊稱義重町），清朝時原為海洋，日據時代經日本政府修築基隆港時填海造陸形成海埔新生地，均屬國有，當時地號為義重町五丁目四番地。嗣於民前4年至5年，由當時臺灣總督府撥交予半官方機構臺灣土地建物株式會社管理，義重町五丁目四番地於39 年5月間分割，土地所有權人成為連震東、蔡朝榮等12人，何以土地原為國有，其後成為連震東、蔡朝榮等12人所有，有無最高法院52年台上字第1485號判例所指僅形式上辦理所有權登記情事，尚有未明，難認上訴人丁麗卿為系爭土地之所有權人。㈡上訴人丁麗卿未取得全體共有人之授權及同意，提起本件訴訟為不合法，且系爭4 地號土地之所有權人之一黃永寬乃上訴人黃鴻隆之子，明示拒絕向黃鴻隆行使任何權利，上訴人丁麗卿提起本訴為當事人不適格。㈢義重町五丁目四番地成為臺灣土地建物株式會社所有後，即在其上建築房屋，四番地於23年（西元1934年，即昭和9年）分割，迄39年4月27日臺灣土地建物株式會社辦理清算分配財產，由連震東、蔡何琇琴及蔡朝榮等12人抽籤取得所有權，並於40年7 月29日辦理土地所有權登記。自上可見系爭土地及系爭建物原本同屬臺灣土地建物株式會社所有，嗣分別受讓，致土地與建物所有人不同，有最高法院48年台上字1457號判例之適用，應推斷系爭土地上訴人之前手即連震東等人默許渠等繼續使用土地。㈣臺灣光復後，系爭土地之所有權人臺灣土地建物株式會社與其上建物所有人間有土地租賃契約關係，此由株式會社基隆支店核發附圖所示Ｉ、Ｊ部分建物（義二路202 號）之「地租領收通」可知，而義二路210號、208號、200號與上開202號房屋同屬臺灣土地建物株式會社所有，相距不遠，衡情出租人臺灣土地株式會社基隆支店於收取義二路202 號地租時，應同時向其他承租戶收取租金，無任令渠等前手無權占用土地不論之理。㈤系爭土地前手連震東等12人授權共有人之一蔡朝榮向義二路202 號房屋所有權人李榮輝（即被上訴人李金鐘之前手）收取租金，有蔡朝榮蓋印之土地租金簿可按，並經證人李信弘、徐潘敢俤、游陳鳳嬌、李王美麗等人證述在卷。再依「基隆市建築改良物登記簡化辦法」第9 條規定，建物於42年間完成總登記，可見獲得當時土地權利人承認簽章會同申請或曾持有近期租金繳納收據，而得認為有不定期租賃契約行為，亦見系爭土地前地主連震東等12人同意建物具有合法占用土地之正當租賃權源。㈥台灣基隆地方法院於67年間刊登拍賣公告，上訴人黃鴻隆、黃鴻祥據以於67年8 月26日投標買受取得附圖所示Ａ、Ｂ部分建物（義二路210 號），依當時土地法第104條第1項規定列於租賃章節，此房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，而當時土地上並無地上權或典權之登記，可見：房屋前手張文雄與張呂嬌就房屋坐落之土地與當時地主蔡朝榮等人有租賃關係，故建物出售時，坐落之土地所有權人蔡朝榮等人就房屋有優先承買權，而得間接認定有租賃關係。㈦上訴人丁麗卿買受系爭土地應有部分前，業已知悉系爭土地有租賃關係，且以極低價格向證人蔡成家購買，業據證人蔡成家證述在卷。㈧民法第425條第2項規定不得溯及既往而適用於本件租賃關係，則依88 年修正前之民法第425條買賣不破租賃原則，故渠等與上訴人丁麗卿間有租賃關係。㈧因渠等經濟資力不佳，無力拆除重建，僅陸續先後修繕，雖外觀、建材、面積、樓層數變更，惟經證人證述明確，且數十年來始終有人設籍居住從未搬離，可證現在房屋均與登記謄本所載房屋具有同一性。㈨上訴人丁麗卿為規避土地法關於優先承購權之規定，與前手蔡成家以不實之贈與名義移轉登記系爭土地應有部分，目的在妨害渠等基於租賃關係之抗辯，其請求不應許可。㈩附圖所示Ｎ部分建物，建物謄本登記所有權人為上訴人陳羅治，有處分權之人為上訴人陳羅治，並非被上訴人許月瓊，上訴人丁麗卿訴請被上訴人許月瓊拆除該部分建物，當事人不適格等語。
肆、追加被告部分：
追加被告陳寶英未到場，亦未提出任何書狀為任何聲明及陳述。
追加被告陳寶鳳、陳寶秀未於言詞辯論期日到場，惟據渠等以前於準備程序提出之書狀，與另追加被告陳寶珠、陳添俤一致聲明：丁麗卿追加之訴駁回。共同答辯略以：徐春英對義二路206號房屋所有權，不因房屋毀損而消滅。義二路206號現在房屋乃被上訴人徐慶輝重新改建，未經徐春英同意，若需拆屋還地，拆除費用應由徐慶輝全部負擔云云。
伍、兩造不爭執之事實：
系爭土地在日據時期之地號為義重町五丁目四番地，於西元1910年（明治43年，即民國前2年）1月31日以「拂下」為由（將國有土地售與民間之意），移轉登記予臺灣土地建物株式會社，嗣於西元1934年（昭和9年，即民國23 年）分割為四、四番-壹、四番-四、四番-六、四番-七等地號。臺灣光復後，登記為基隆市中正區義重字五丁目4、4-1、4-4、4-6、4-7等地號，並於40年7月29日登記於連震東、蔡何綉琴、李婉然、張炎清、蔡陳近、蔡朝榮、魏進登、魏刊治、魏富雄、顏欽賢、周慶源、李神義等12人名下（下稱連震東等12人），再於60年間編為基隆市○○區○○段5 小段相同地號，復於65年間因地籍圖重測成為4、4-1、4-4、4-6、4-7、4-8等土地，有舊土地登記謄本及新土地登記謄本足憑（原審卷㈠第13-45、168-176頁，卷㈡第31-66、127-150頁，卷㈣第28-88頁）。
上訴人丁麗卿於97年2月4日辦妥登記成為系爭土地共有人之一（4、4-1地號應有部分均為1560/17500，另4-4、4-6、4-7、4-8地號應有部分均為4610/52500），有土地登記謄本可按（原審卷㈠第14-44頁）。
就已為登記之門牌義二路210、208、206、204、202 號及信五路20巷12號房屋（下稱系爭6戶房屋）為總登記之時間、
移轉情形、現在登記所有權人及權屬範圍等資料詳如本判決附表所示。
原審會同基隆市地政事務所人員至現場勘履，並測量系爭 6戶房屋及另門牌義二路200號房屋坐落於系爭土地上之地號
、面積、位置，詳如附圖所示，有勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖可按（原審卷㈠第46-48、80-95、98、118- 119、121-127、134頁）。
門牌義二路206 號房屋登記之所有權人之一徐春英業已死亡，其繼承人為追加被告陳寶珠、陳寶英、陳添俤、陳寶鳳、陳寶秀等5 人，並無辦理拋棄繼承，有繼承系爭表及戶籍謄本在卷（原審卷㈠第177頁，卷㈡第100-107頁），並經追加被告陳添俤陳述在卷（本院卷㈢第95頁正反面）。
陸、本件重要爭點在於：
上訴人丁麗卿是否為系爭土地之所有權人？提起本件請求拆屋還地訴訟，是否當事人不適格？
系爭建物所有人前手與系爭土地地主前手之間有無不定期土地租賃關係？
系爭建物所有人與上訴人丁麗卿間有無不定期土地租賃關係？
系爭現在房屋與登記謄本所載建物是否具有同一性？
上訴人丁麗卿請求上訴人藍張滿、黃鴻隆等4 人、被上訴人徐慶輝等3人及追加被告拆屋還地，有無理由？
柒、上訴人丁麗卿是否為系爭土地之所有權人？提起本件請求拆屋還地訴訟，是否當事人不適格？
按第三人因信賴土地登記而向該登記名義人買受並為移轉登記，縱該登記名義人非土地真正權利人，無妨第三人取得該土地所有權之權利，此觀諸最高法院41 年台上字第323號判例意旨即明。系爭土地既經地政機關依法辦理登記，上訴人丁麗卿因信賴登記而向訴外人蔡成家及張麗玉等人買受應有部分並完成移轉登記，有系爭土地之登記謄本足憑（原審卷㈠第14-44 頁），則上訴人丁麗卿為系爭土地之所有權人之一，上訴人黃鴻隆等4人及被上訴人徐慶輝等3人仍予指摘，自非可採。
按所謂當事人適格，係指當事人就特定訴訟，得以自己之名義為原告或被告之資格而言；當事人是否適格，係依原告主張之事實為判斷，非依法院認定之結果為判斷，故依原告之主張，其對被告有請求權，而被告有給付義務者，當事人即為適格。本件上訴人丁麗卿基於其為系爭土地所有權人地位，以對造當事人所有房屋無權占用系爭土地妨害所有權能行使為由，依民法第821條、第767條規定請求拆屋還地，依其主張之事實為判斷，當事人即為適格。至於對造當事人所為抗辯是否正當，核屬本件訴訟實體有無理由之問題。則上訴人黃鴻隆等4人及被上訴人徐慶輝等3人抗辯本件有當事人不適格之問題，容有誤解。
再依民法第821 條規定：各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，是上開請求權，非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要，而得由各共有人單獨提起，惟依民法第 821條但書規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已，最高法院28年上字第2361號判例著有明文。上訴人丁麗卿為系爭土地共有人之一，主張：對造當事人所有房屋無正當權源坐落於系爭土地上，妨害行使土地所有權能，提起拆屋返還共有土地予全體共有人之訴，參照前開說明，由其單獨起訴即足，無由土地共有人全體共同提起之必要。上訴人黃鴻隆指摘：其子黃永寬為4 地號共有人，明示拒絕行使權利，上訴人丁麗卿應有部分不足2/3 ，起訴不合法云云，亦非可採。
捌、系爭建物所有人前手與系爭土地地主前手之間有無不定期土地租賃關係？
就系爭土地沿革先予敘明：
㈠清朝與日本因為朝鮮主權問題而於清光緒20年（西元1894年）爆發甲午戰爭，清朝政府於清光緒21年（西元1895年）與日本簽訂馬關條約，將臺灣全島割讓予日本，自此臺灣進入日本統治時期，成為日本殖民地。日據時期之最高統治機關為臺灣總督府，總攬行政、立法、司法及軍事等大權，臺灣總督府自西元1899年起對臺灣小大都市開始研擬都市發展計畫（名為「市區改正」），嗣於西元1907年（明治40年，即民國前5 年）8月5日公布「基隆市區改正計畫」，同年12月6 日台灣日日新報中有「基隆市區改正與家屋之缺乏」為題之報導，文中提到計畫成立土地建物開發公司：「哨船頭街訂於翌年1月20 日前拆除一部分之家屋，下年度初期亦有一部分或是全部皆不得不拆除，而此次應該能賣予民間的海埔新生地全部買下，成立一家大公司來興建理想式家屋以利出租，目前有這樣的計畫。然此計畫七八十萬至一百三四十萬，是否能成尚不可輕言斷定。但由於若能實現將對於該地之美觀甚有助益，因而總督府當局亦表贊同之意，若不幸無法成立，則將成為直接賣予個人，任其隨意興建」等語，翌年西元1908年（明治41年，即民國前4年）2月23日臺灣總督府亦認為上開事業關係公益甚鉅，同意連續5年給予每年6% 之補助，並許可官有土地之讓售，且在報紙刊登「臺灣土地建物株式會社募集」之廣告以為號召成立資本金額100 萬日圓之公司，嗣臺灣土地建物株式會社於同年4 月16日在臺北召開創立總會，有基隆市區改正圖、學術論著及報紙廣告足憑（本院卷㈠第125-130頁）。
㈡系爭土地位在現今基隆市○○路，舊稱「哨船頭街」（意為「監視船的集結碼頭」 ），日據時期之行政區域編為「
義重町」，原為海洋至日據時代始經修築基隆港時填海造陸形成海埔新生地，臺灣總督府於西元1907年公布基隆市區改正計畫後，嗣或以免費借用，或以廉價出售之方式，將海埔新生地於西元1910年1月31 日撥交並移轉登記予前開之臺灣土地建物株式會社，亦有學術論著及日據時期之舊土地登記謄本可按（原審卷㈠第230頁，卷㈡第127-150頁）。
㈢迨臺灣光復，臺灣土地建物株式會社已失存在之旨，因而於39年4 月27日召開民股股東臨時會進行清算程序，以抽籤方式分配會社之財產，將全部可分配財產分成24鬮，系爭土地劃歸於第14鬮，由連震東等12人按下列比例分配取得：連震東持分212/500，蔡何綉琴持分183/500、李婉然持分41/500、張炎清持分20/500、蔡陳近持分19/500、蔡朝榮持分10/500、魏進登持分5/500、魏刊治持分3/500、魏富雄持分2/500、顏欽賢持分2/500 、周慶源持分2/500、李神義持分1/500，嗣並亦依上開比例於40年7月29日辦妥移轉登記於上開12人名下，有公證書、臺灣土地建物株式會社民股股東會議紀錄附決議事項、共有物分割鬮書及光復時期舊土地登記謄本等件可稽（本院卷㈠第102- 112頁）。
㈣上訴人丁麗卿於96年間向前地主蔡何綉琴、蔡朝榮之繼承人買受系爭土地應有部分，並於97年2月4日辦妥登記成為共有人之一，業據證人蔡成家證述明確（原審卷㈣第 199-200頁），並有土地登記謄本足憑（原審卷㈠第14-44 頁）。
就系爭土地上之建物而言：
㈠臺灣土地建物株式會社於西元1910年間取得系爭土地後，是否如報載般在系爭土地上興建房屋，因卷附調得之日據時期土地登記謄本上並無任何建物記載（原審卷㈣第69 -88頁），而無從得知。追加被告陳添俤到庭雖陳稱：義二路206號木造房屋應是日本人所蓋云云（本院卷㈢第96 頁反面），惟並未提出任何證據以供參酌。卷附之日據時代基隆市○○○街道圖，其上雖記載義重町五丁目上有「清月料理店」、「野崎」、「沖元文具」等店鋪房屋（本院卷㈠第131 頁），惟是否即為系爭建物，未得確定；且參國史館留存之臺灣省日產清理處有關「基隆市房地標售」卷內37年間之文件記載：「臺灣省日產清理處公鑒：查本市義重町五丁目四番地之基地係前臺灣土地建物株式會社所有，現歸臺灣土地房屋有限公司接管，其地上建物壹棟計木造平家二五．五坪，係日人緒方トヨメ所有財產經前日產分會准該日人填具私有財產清冊列為1401號接收冊報在案。該屋原屬破壞不堪，于本年六月間因颱風雨傾倒已成平地……」等語（本院卷㈠第61- 66頁），可見：義重町五丁目相關番號上若有其他建物者，臺灣光復時應亦由臺灣土地房屋有限公司接管，然卷附並無接收建物之資料，輔斟酌上開記載之同區房屋破壞不堪，於37年6 月復遭颱風侵襲，則縱令臺灣土地建物株式會社於日據時代在系爭土地上興建房屋，屆至臺灣光復時是否尚得留存，亦有疑問。
㈡再查臺灣光復後，系爭土地舊登記謄本上在「土地標示部」旁已附註「房屋建號」（系爭房屋舊建號詳如附表所示），有光復時期之舊土地登記謄本可參（原審卷㈣第58 -68 頁）。揆其原因，應係臺灣省政府於37年6月18日公布有關「各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點及各項附表希遵照辦理」之訓令，明揭「本省此次辦理土地總登記，依照土地法令規定土地與建築改良物係採合簿記載方式，並合發權利書狀辦理」；另臺灣省各縣市辦理土地登記有關建物改良物登記補充要點第2條第1項規定：「建築改良物登記為土地登記之一部，其權利部分記載應登記入土地登記內，其建物標示登入建物標示部，另冊裝訂，詳細登記建物情形及其價值等項」等語所致（本院卷㈠第77頁）。
㈢觀察系爭土地上各建物光復時期登記總簿之記載內容，除現在門牌義二路200 號房屋未作建物登記（該房屋應係信五路20巷12號房屋之增建部分，詳如後開所述），其餘系爭6 戶房屋）均於42年間業已完成總登記（日期各如附表所示），並記載建築完成日期為35年、37年、或未載，建築式樣為「本國式」，主體構造或為磚木造、或為木造，層數為平面層或2層樓房等情。本院斟酌：系爭6戶房屋苟係臺灣土地建物株式會社於日據時期興建之集體家屋者，衡情應具有相同日本形式、主體構造及層數，且面積相仿才是，惟觀系爭6戶房屋登記總簿均記載為「本國形式」
，建築日期、主體構造及層數均異，不具有同一時期或同一批興建房屋之特色，因認系爭6 戶房屋均係臺灣光復後始興建之建物。又因系爭6 戶房屋建物總登記時申請之原件，已逾保管期限銷燬而無從調得（原審卷㈢第38頁，卷㈣第13頁，本院卷㈡第185 頁），致現在無從知悉系爭房屋所有人於申請辦理建物總登記時係提出何種申請文件，惟綜觀內政部訂頒之「建物所有權第一次登記法令補充規定第14 點第4項：「實施建築管理前建築完成之建物，其所有權第一次登記之申請人與基地所有權人非同一人，而有租用地人土地建築房屋且提出土地使用證明者，申請建物登記無須基地所有權人同意」（本院卷㈡第31頁反面）；及基隆市政府於41 年2月間公布之「基隆市建築改良物登記簡化辦法」第9 條明定：「土地建物不同屬一人，既無租賃契約及口（頭）約定，而建物權利人如能獲得土地權利人承認簽章會同申請，或由建物權利人持有近期租金繳納收據者認為不定期租賃契約行為，可由建物權利人選行申請建物登記」（本院卷㈡第233-235 頁）等規定，輔以系爭6 戶房屋登記總簿上並未翔實記載土地全部所有人之姓名，顯非經全部土地所有人全部簽章會同申請之情形，參以地政機關既知悉系爭土地及其上建物不同屬一人，仍准許建物所有人為建物總登記，並在登記總簿及其後轉錄之謄本（公文書）均予載明，則依民事訴訟法第355 條第1 項規定，應得推定：當時建物所有人應係持有近期租金繳納收據，而得認定有不定期土地租賃契約，始得辦妥建物總登記。
㈣另參下列證據，益證系爭6 戶房屋所有人於辦理建物總登記時，與系爭土地所有人有不定期土地租賃契約：
1.附圖所示Ｉ、Ｊ部分（門牌義二路202號）：
查此屋於42年6月16 日辦妥建物總登記，登記總簿記載37年由李榮輝自建，其後於57年間贈與移轉登記予被上訴人李金鐘名下，有建物登記總簿及謄本在卷（原審卷㈣第107 -108頁）。被上訴人李金鐘主張：其父李榮輝與土地所有權人間有土地租賃契約關係，業據提出領收「領收通」為證（原審卷㈠232 -240頁，完整影本外放）。觀察「領收通」首頁記載「地租」、「臺灣土地建物株式會社基隆支店」等字樣，並貼妥台幣之中華民國印花稅票，內頁並載明：「場所基隆市義重町五丁目四番地五０坪四合」、「每月地租台幣壹拾壹萬六仟元也，新臺幣貳拾元零貳角也」、「民國三十八年參月分至拾貳月分」，而38年間系爭土地地主仍為臺灣土地建物株式會社，則由該會社基隆支店之租金簿，與當時之事實相符。又領收通另頁記載：「壹個月份租金新台幣捌拾五元柒角正持分五百份之四百九拾租金新臺幣捌拾四元正」、「地址基隆市義重町五丁目四-六、四-八之內，土地五０坪四００００（每坪每月租金新臺幣壹元柒角正」，「民國39 年8月份」欄上方記載：「自本月起調整領收500份額（蔡朝榮圓章）」，「民國40年1月份」欄左方復註記：「茲領收民國39年5 月份起7月份至（
應為「之」）五百份之壹拾份，每月份租金新台幣1元7角正。3個月份租金新台幣5元1角正。民國40年9月19日收（蔡朝榮圓章）」，復有「鬮14字第拾號」及「蔡朝榮台北市○○路○段七九號」等字樣，亦貼具「新臺幣」之中華民國印花稅票等情。上開蔡朝榮簽字及圓形印文，業據證人即蔡朝榮之子蔡成家到庭確認為真正（本院卷㈣第168 頁）；再斟酌該領收通之紙質泛黃老舊，並貼具中華民國印花稅票，確屬遠年舊物，其內記載之清算分析財產之鬮號、建物坐落地號，於39年前之所有權人為臺灣土地建物株式會社，迨該會社於39 年4月間清算分產辦妥所有權移轉登記等內容，均與前開所述相關資料一致，而得認定領收通之真正。又系爭土地所有權人之一蔡朝榮（代理持分合計490/ 500之共有人）收取承租人李榮輝繳納39 年5至7月份之地租，39年8月起取得其他全體共有人之授權收取全額土地地租，39 年5至7月份未收取之10/500則於40年9月19日補收，衡酌系爭土地其他共有人歷經多年不曾表示承租人並未繳納租金之情，可見對蔡朝榮代理收取租金乙節從無異議。核該領收通既已載明出租之土地地號、面積及租金數額等項租賃契約之要素，與民法租賃契約之要件相合，惟未記載租賃期間，足認已成立不定期土地租賃契約。
2.附圖所示Ｇ、Ｈ部分（門牌義二路204號）：
查此屋亦於42年間辦妥建物總登記，所有權人為郭海龍，詳情係由其出資，並由其父洪進興出面與土地所有權人（某一日本公司）議妥土地承租事宜，郭海龍其後曾持建物所有權狀向銀行辦理貸款設定抵押權登記予銀行，並於45年間將此屋出售讓與藍福萬（上訴人藍張滿之夫），並辦妥移轉登記於上訴人藍張滿名下，讓與時已告知係租地建物等情，業經證人郭海龍到庭證述綦詳（本院卷㈠第241 -244頁），與建築改良物登記總簿記載內容一致，復有郭海龍、藍福萬、藍張滿之戶籍謄本可稽（原審卷㈣第62、67、105頁，本院卷㈠第181-184頁，卷㈡第248 頁），上訴人丁麗卿未予爭執，堪予憑採。且此屋經地政機關審核後准許辦妥建物總登記，應係符合當時基隆市政府公布之「基隆市建築改良物登記簡化辦法」第9 條規定之持有近期租金繳納收據，而得認有不定期土地租賃契約之情形。
3.附圖所示Ｍ、Ｎ及增建之Ｋ、Ｌ部分（信五路20巷12號房屋及增建之義二路200號）：：
⑴查信五路20巷12號房屋於42年5月2日辦妥建物總登記，登記總簿記載陳玉山於35年間自建，嗣於83年4 月7 日因陳玉山死亡而分割繼承移轉登記予上訴人陳羅治名下，有建築改良物登記總簿及謄本可按（原審卷㈡第29-30 頁）。而陳玉山興建信五路20巷12號（附圖Ｍ、Ｎ部分）後，嗣於37年7 月21日與配偶陳羅治結婚，並與陸續出生之子女均居住於此，因不敷使用而往前方空地即附圖所示Ｋ、Ｌ部分，並編訂門牌義二路200 號且經營「玉山號」小吃店迄今。因信五路20巷12號房屋格局之後方為尖形（即附圖所示Ｎ部分），陳玉山之母感覺不吉，陳玉山遂於54年間即將Ｎ部分出售讓與他人，惟始終未辦理所有權移轉登記。陳家人生活居住使用之範圍一向在附圖所示Ｋ、Ｌ、Ｍ相連部分之房屋等情，有陳羅治及此門牌歷年之戶籍謄本可按（原審卷㈢第124 頁及原審證物外放），且據證人即陳玉山之女游陳鳳嬌證陳綦詳（本院卷㈢第128頁反面-129頁），復有玉山號於57 年間辦理營利事業登記資料足憑（原審卷㈢第132 頁），並據本院到現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及附圖所示Ｋ、Ｌ、Ｍ部分之外觀及屋內空間相通之照片多幀可稽（原審卷㈠第125- 127頁，本院卷㈡第219 -232、263- 266頁，卷㈢第7-9 頁）。本院斟酌：陳玉山增建之Ｋ、Ｌ部分，與原先信五路20巷12號之Ｍ部分均相通，為陳家人共同起居生活重心，樓層並未隔離，則增建部分不具有使用上之獨立性，仍認為係信五路20巷12號房屋之附屬建物。
⑵上訴人陳羅治主張：其夫陳玉山與系爭土地之所有權人有不定期之土地租賃關係，伊雖未留存租金簿，惟尚保存其夫陳玉山於45年間接獲地主所發之「調整土地租金通知」（原審卷㈡第98頁）。該通知書記載：「陳玉山先生台鑒：本人等所有土地依照實施都市土地平均條例辦法所規定之公告地價計算於本年一月份起所課征之地價稅勢將較前增加，並台端租用之土地均屬平均地權之區域……擬將租金酌量調整以適應繳納地價稅，因此自民國四十五年八月份起對台端承租之土地每個月租金改訂為新臺幣伍佰參拾五元捌角正……」，文末署名者「土地所有權人連震東等9 人」等語（原審卷㈡第98頁）。查系爭土地於40 年7月29日辦妥移轉登記於連震東等12人，嗣於40 年12月2日變更所有權人為連震東等9 人，有舊土地登記謄本足憑（原審卷㈣第56、59、61、64、66頁），可見上開通知記載之所有權人與登記謄本公示內容相符。另斟酌該通知破舊泛黃，客觀即知年代久遠，非臨訟可得偽變造之物；且參證人即上訴人陳羅治之女游陳鳳嬌到庭證述：小時有聽聞父母提及一位蔡先生來收取地租之情形，伊並看過父親陳玉山交付蔡先生地租2 次云云在卷（本院卷㈢第129 頁），綜上因認上訴人陳羅治主張：此屋前手陳玉山與當時土地所有權人間有不定期之土地租賃關係乙節，應非虛妄。
4.另依證人蔡成家到庭證述：「祖母（按為蔡何綉琴）名下株式會社股份是爸爸投資的，我爸爸喜歡買土地，他認為土地會增值，所以他去投資的株式會社對象都是經營不動產事業的」、「祖母綁小腳，根本從來不出門，也不知道基隆在何處，所以有關基隆土地的事情都是父親蔡朝榮在處理，父親有稍微跟我談一下：去基隆都收不到租金，收了幾次就懶了」、「爸爸說只有土地是自己的，房子不知道是原來就有，還是出租土地之後承租人蓋的，大概是最初有收到租金，後來他就說他收不到租金，年紀大了跑一趟基隆很麻煩，父親沒有提及收租的範圍有多大」等情綦詳（本院卷㈣第166 頁反面-168頁）。輔參證人即被上訴人李金鐘之姪兒李信弘及其妻李王美麗、證人即上訴人陳羅治之女游陳鳳嬌、證人即被上訴人徐慶輝之母徐潘敢俤等人均到庭證述：或曾聽聞長輩提及地主係從義二路巷頭的玉山小吃店那邊收過來，或自己見過地主蔡先生前來收租之情形在卷（原審卷㈣第147 -148、151頁，本院卷㈢第129、204、205頁反面-206頁正反面），益證系爭土地於40幾年間所有權人蔡朝榮確曾前往義二路處向承租人收租。
㈤承上開說明，系爭土地上之系爭6 戶房屋位列同排，均於42年間辦妥建物總登記，並在登記總簿及登記謄本（公文書）上記載，應得推定符合內政部訂頒之「建物所有權第一次登記法令補充規定第14點第4 項及「基隆市建築改良物登記簡化辦法」第9 條規定，即建物所有人以持有近期租金繳納收據而得認有不定期土地租賃契約之情形。另斟酌系爭各地號互相鄰接，同屬一區○○○○○路上，原均為臺灣土地建物株式會社所有，嗣辦妥移轉登記於連震東等12人及其後之所有權人所有；建物登記乃公示資料，載明房屋自建，數十年未據土地所有權人異議；40幾年當時代表所有權人向承租人收取租金之蔡朝榮復告知其子蔡成家：前往基隆地區收租、租賃情形複雜等情，因認系爭 6戶已為總登記之房屋所有人於辦理總登記時，與當時土地所有權人之間存有不定期土地租賃契約。
㈥上訴人丁麗卿雖抗辯：若當年有不定期土地租賃關係者，建物所有人為何未為地上權登記云云。但按依土地法第
102 條規定，當事人雙方訂有租地建屋之租賃契約，承租人固有隨時請求出租人就租用土地為地上權設定之權利，惟此係保護承租人之權利措施，即令承租人未為上開地上權之登記，亦不過不生地上權之效力而已，尚難以此影響租賃契約之成立（最高法院43年台上字第454 號判例參照），是尚無法以系爭土地上未為地上權登記即推定無土地租賃關係之成立，故上開抗辯，應非可採。
玖、系爭建物所有人與上訴人丁麗卿間有無不定期土地租賃關係？
按出租人租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約對於受讓人仍繼承存在，民法第425 條第1 項定有明文，此即買賣不破租賃之原則。又租用基地建築房屋，如當事人間無禁止轉讓房屋之特約，應推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建物而移轉於他人，故土地承租人將房屋所有權讓與第三人，應認其對於出租人仍有租賃關係之存在，以充分發揮房屋之效用，民法債編於88 年4月21日修正（89年5月5日施行）時亦採納上開意旨增訂第
426條之1規定：「租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人仍繼續存在」。再出租人於89年5月5日民法債編修正施行前，已與承租人訂定未定期限之不動產租賃契約，並將不動產交由承租人占有中，嗣民法債編修正施行後將不動產所有權讓與他人者，是否有修正後民法第425條第2項規定之適用？基於法律不溯及既往原則，並保護民法債編修正前之既有秩序，以維護法律之安定性，民法債編修正前成立之租賃契約，無適用修正後民法第425條第2項規定之餘地，最高法院98年度第2 次民事庭會議決議足供參照。
承前所述，系爭土地上已為總登記之系爭6 戶房屋所有人與當時土地所有人間有不定期土地租賃契約，則系爭6 戶房屋所有人其後或輾轉將所有權移轉登記於後手即：上訴人黃鴻隆、黃鴻祥（義二路210號）、上訴人廖亞源（義二路208號）、被上訴人徐慶輝及追加被告之被繼承人徐春英（義二路206號）、上訴人藍張滿（義二路204號）、被上訴人李金鐘（義二路202號）、上訴人陳羅治（信五路20巷12 號）名下，參照前開說明，應認房屋受讓人對於出租人（系爭土地之所有權人）仍有租賃關係存在。況上訴人丁麗卿從事代書，有其地政士證書及基隆開業資料可參（本院卷㈢第245- 246頁），其於買受系爭土地應有部分前，客觀上業已觀察系爭土地上有房屋存在，自公示資料上亦知悉房屋之登記情形，已為其所不爭執（本院卷㈠第215 頁），且系爭土地上有土地租賃關係，存在久遠，情形複雜，收租困難，前所有權人蔡何綉琴、蔡朝榮去世後，繼承人無法處理及稅負沈重原因，遂以低價出售讓與上訴人丁麗卿等情，亦據證人即蔡朝榮之子蔡成家告知綦詳：「我聽他（指蔡朝榮）說他去收租金都沒有收到，又那麼遠，所以後來就沒有來收，我父親過世後，我也都沒有來收……後來就賣給原告丁麗卿，原告丁麗卿是土地開發公司的人」、「我從來都沒有到基隆來看過土地房子，因為我知道很複雜，土地上都有地上物」、「我們賣的便宜很多，我的兄弟姊妹賣繼承自祖母蔡何綉琴的持分有的土地，甚至賣了以後，還不夠繳納稅金」、「祖母名下株式會社股份是爸爸投資的，我爸爸喜歡買土地，他認為土地會增值，所以他去投資的株式會社對象都是經營不動產事業的」、「祖母綁小腳，根本從來不出門，也不知道基隆在何處，所以有關基隆土地的事情都是父親蔡朝榮在處理，父親有稍微跟我談一下：去基隆都收不到租金，收了幾次就懶了」、「爸爸說只有土地是自己的，房子不知道是原來就有，還是出租土地之後承租人蓋的」、「我有跟丁麗卿講系爭土地上有地上物、很複雜的事，不然她怎麼會買」、「我有跟丁麗卿提及：基隆忠義段土地上面有地上物很複雜，父親去都收不到租金的事情」等情明確（原審卷㈣第199- 200頁，本院卷㈣第166頁-167 頁反面）；輔參上訴人丁麗卿經檢察官以其犯有刑法第214 條使公務員登載不實罪嫌之起訴書中記載：「被告丁麗卿之陳述…4.坦承於買賣受讓該土地之初，已得知該土地上存有地上物，並打算於購入該土地後，將該土地出租予地上物所有人使用」，有臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第218、488 號起訴書在卷（本院卷㈤第15-21 頁），益見上訴人丁麗卿已由完善之公示登記制度知悉其買受之系爭土地，現實存在著已為建物保存登記（有建號）之房屋，衡酌後仍願買受，顯見其願承受房屋坐落其上之負擔，自係同意負有與前手相同容忍土地上有房屋坐落其上，使用至房屋滅失或無法繼續使用之義務，上訴人丁麗卿就系爭土地上因前有不定期租賃關係而得以取租，亦係符合自身利益而願接受之狀態。從而，依民法第425條第1項買賣不破租賃規定、參照民法第426條之1規定之精神，系爭6 戶已為登記之房屋移轉登記之受讓人即本件上訴人黃鴻隆、黃鴻祥、廖亞源、被上訴人徐慶輝、追加被告之被繼承人徐春英、上訴人藍張滿、被上訴人李金鐘及上訴人陳羅治等人與包括上訴人丁麗卿在內之系爭土地所有權人之間，仍存有不定期之土地租賃關係。
拾、系爭現在房屋與登記謄本所載建物是否具有同一性？
上訴人丁麗卿抗辯：系爭土地上現在房屋與建物登記謄本記載之房屋並非同一，此觀層數、建材、面積均不同可知，縱令系爭土地上原先有土地租賃契約存在者，因土地租賃契約存在時興建之原有房屋滅失，租賃契約業已消滅，現在房屋乃承租人未獲得系爭土地所有權人同意另行新建者，仍屬無權占有云云。對造當事人則一致抗辯：系爭房屋未曾拆除重建，歷年來均有人設籍居住，房屋現狀乃陸續修繕而成，外觀雖有不同，惟與原有建物仍為同一等語。
系爭6 戶房屋與登記謄本記載之原有建物是否具有同一性？茲就各屋予以觀察：
㈠附圖所示Ａ、Ｂ部分（義二路210號）：
1.此屋於41年間送件，於42年5月20 日為總登記，所有人為張式棋，乃磚木造2層建物，嗣於54 年間由張呂嬌、張文雄繼承，並於67年間由上訴人黃鴻隆於基隆地方法院拍定取得所有權（民執勤字第252 號），故於41年起即有自來水裝置紀錄，歷年均有人設籍居住，此有登記簿謄本、拍賣公告剪報、自來水裝置資料、歷年戶籍謄本及房屋使用時間圖可參（本院卷㈡第176- 183頁，卷㈢第49-57頁，卷㈣第49-50頁）。
2.觀之此屋原始2層建物平面圖（本院卷㈢第140頁），資料久遠字跡模糊，可得確定之建物尺寸：停子腳長度為3.64公尺，臨路寬度為4.02公尺，（底層）建物本體長度15.3公尺。對照地政機關檢送之現在房屋四周長度資料（本院卷㈢第195 頁）：附圖所示Ｂ部分（騎樓）長度為3.4 公尺、臨路寬度為3.95公尺，Ａ部分建物本體長度為15.44 公尺，二者尺寸差距甚小，房屋基本範圍可得確定相同。雖現在有增建第3 層，惟增建結構仍依附於原有建物上，且均以1 樓門戶進出，則增建部分在結構及功能上非屬獨立建物。
㈡附圖所示Ｃ、Ｄ部分（義二路208號）：
1.此屋於41年間送件，於42年5月20 日為總登記，當時所有人為許癸炘、林升寶，乃磚造2層建物，嗣於52 年間因買賣移轉登記予陳福清，並於67年間由上訴人廖亞源買受，於41年起歷年來均有人設籍居住，此有登記謄本、歷年戶籍謄本及房屋使用時間圖附卷（原審卷㈣第22-24、163、168-176頁，原審證物外放）。
2.依證人廖林十妹（更名為林沛婕）證述：於67年間購買此屋後即入住迄今，為磚造2 層樓房，僅就屋頂漏水修理，其後搭建第3層樓後半部，其餘並無更動，1樓經營麵包店，樓上自住，數年前騎樓毀損有予修理云云明確（本院卷㈣第169頁反面-170頁）。
3.另觀此屋原始2層建物平面圖（本院卷㈢第139頁）可知：停子腳（騎樓）長度為3.64 公尺，臨路寬度為4.3公尺，（底層）建物本體長度15.21 公尺加上後方畸零地長度3.45公尺（合計18.66 公尺）。對照地政機關檢送之現在房屋四周長度資料（本院卷㈢第195 頁）：附圖所示Ｄ部分（騎樓）長度為3.5公尺、臨路寬度為4.5公尺，Ｃ部分建物本體長度為18.62 公尺，亦見差距不大，房屋基本範圍可得確定相同。雖現在有增建第3 層，惟增建部分之結構依附於原有建物，仍以1 樓門戶出入，均供廖家人共同生活使用，則增建部分在結構及功能上尚非屬獨立建物。
㈢附圖所示Ｅ、Ｆ部分（義二路206號）：
1.此屋於41年間送件，於42年5月31 日為總登記，當時所有人為徐春英，乃木造1層建物，嗣於46 年間移轉登記其中3/10予徐萬生，42年起歷年來均有人設籍居住，此有自來水裝置證明、裝表供電、建物登記謄本、歷年戶籍謄本及房屋使用時間圖附卷（原審卷㈢137-138 頁，卷㈣第15-21、161、165-166頁，原審證物外放）。
2.依證人即被上訴人徐慶輝之母徐潘敢俤到庭證述：伊於12歲（按即38年間）時，自大陸前來臺灣即住於義二路206 號房屋，當時與配偶徐萬生及婆婆、大姑徐春英、其他徐家人同住，並在此屋經營麵店「仙海樓」。因基隆多雨，屋頂漏水、木樑腐朽，先將屋頂瓦片拿掉，外加鐵皮屋頂，嗣徐春英一家搬離，因伊與徐萬生無錢遂續住此屋內，其後因伊子徐慶輝工作有收入，分前半部、後半部陸續修繕，並非拆除重建。於50幾年間，於炊煮時火爐木炭燒到旁邊的木板而引發煙霧，火燒此屋之前面小部分，嗣僅簡易修繕等情綦詳（本院卷㈢第 206頁）。證人李王美麗亦證陳：50 幾年間，義二路206號房屋雖有發生火災，但房屋架構都在，仍有人居住該址房屋云云明確（本院卷㈢第204頁）。
3.觀之此屋原始1層建物平面圖（本院卷㈢第138頁）顯示：停子腳（騎樓）長度為3.64公尺，臨路寬度為4.76公尺，平家（建物）本體長度18.33 公尺；對照地政機關檢送現在房屋四周長度資料（本院卷㈢第195 頁）：附圖所示Ｆ部分（騎樓）長度為3.51公尺、臨路寬度為4.72公尺，Ｅ部分建物寬度為4.73公尺，建物與隔壁房屋（附圖Ｃ部分）長度為18.62 公尺，與隔壁房屋（附圖Ｇ部分）長度為21.16 公尺，可見二者在騎樓及建物本體之尺寸相仿，基本範圍相同；僅房屋一側有向後方三角畸零地方向增建，核與我國人民在屋後增建以增加使用空間之習慣相符，另第3 層增建之結構亦依附於原有建物，仍以1 樓門戶出入，均供徐家人共同生活使用，因認1樓屋後及3樓之增建在結構及功能上非屬獨立建物。
㈣附圖所示Ｇ、Ｈ部分（義二路204號）：
1.此屋於41年間送件，於42年4 月22日為建物總登記，所有人為郭海龍，乃1層木造建物，嗣於45 年間即以買賣為由，移轉登記予上訴人藍張滿，有建物登記謄本、戶籍謄本可參（原審卷㈣第103-105頁，本院卷㈡第248頁）。
2.依證人楊達聰證述：於54、55年間至同學藍正勇家（義二路204號），當時係木造2 層樓，1樓前面出租他人開店，藍家居住於1樓後面及2樓尖形小閣樓，屋頂為紅瓦覆蓋。嗣於68、69年間，因藍家房屋漏水，委請伊修理房屋，伊係將原先房屋1 樓木頭部分拆除，留存房屋兩面磚造牆的部分，在舊屋柱子處挖地基埋設鋼筋，在鋼筋處配架板模再予灌漿，原先木窗亦改為鋁門窗，鋁門窗現尚可見，伊其後再將2 樓尖形小閣樓拆除，屋頂改為平面層。並無將房屋全部拆除坐落基地成為空地之情形，1樓前面之文具店照樣在經營，工程係在1樓後面進行等情綦詳（本院卷㈢第157反面- 158頁），並有當年改裝鋁門窗照片足憑（本院卷㈢第124-125頁）。
3.另參證人翁明德結證：伊從事營造業，約於79年間藍家委請伊修建房屋，房屋兩邊牆係磚造，在磚牆周圍改用鋼筋並搭模板，2樓木質樓板及木樑均已腐朽，伊遂將1樓前面所在之樓地板及木樑均拆除改為水泥，並將前面原為尖形之2樓屋頂整修為平面，且在其上（3樓）之後方增建小陽台。修繕時，藍家人係移住於1 樓後方。迨其後於93年間，3樓後方小陽台遭竊，再委請伊將3樓前方蓋滿成為室內形式云云明確（本院卷㈢第158 頁反面-159頁反面）。
4.再證人即上訴人藍張滿之子藍正勇結拜兄弟張世塤亦證稱：伊尚前往藍家，藍家房屋於60年間係木造，於70年間1樓後面成為水泥材質，80年間1樓全部均為水泥材質，藍家人從未搬離該處，現今仍住該處等語在卷（本院卷㈢第159- 160頁），核與證人即上訴人之女孫藍春華證述：伊在此址房屋出生長大，住到68年間出嫁為止，但出嫁後仍常常回去，藍家人從未搬離之情一致（本院卷㈢第160頁）。
5.復斟酌此屋原始1樓建物平面圖（本院卷㈢第291頁）：停子腳（騎樓）長度為3.63公尺，寬度為4.75公尺；平家（建物本體）長度為21.55 公尺。對照地政機關檢送現在房屋四周長度資料（本院卷㈢第195 頁）：附圖所示Ｈ部分（騎樓）長度為3.52公尺、臨路寬度為4.88公尺，Ｇ部分建物寬度為4.88公尺，與隔壁房屋（附圖Ｅ部分）長度為21.16公尺，與隔壁房屋（附圖Ｉ部分）
之長度為25.33 公尺，可知：騎樓及建物本體之長度差距不大，基本範圍可得確定相同，僅房屋1 側有向後方三角畸零地部分予以增建情形，核與我國人民在屋後增建以資增加使用空間之習慣相符；另第3 層增建部分之結構依附於原有建物，且以1 樓門戶出入，供藍家人共同生活使用，因認1樓屋後及3樓之增建在結構及功能上均非屬獨立建物。
㈤附圖所示Ｉ、Ｊ部分（義二路202號）：
1.此屋於41年間送件，於42 年6月16日為建物總登記，所有人為李榮輝，乃1層木造建物，嗣於57 年間以贈與為由，移轉登記予被上訴人李金鐘，有建物登記謄本及歷年來戶籍謄本可參（原審卷㈣第106-108 頁，原審證物外放）。
2.依證人即被上訴人李金鐘之姪兒李信弘於原審證述：伊自43年間即住於此屋直至65年間，房屋本來是木造，從未拆除重建過，雖於56年間發生火災過，但僅作整修，仍住該處等語明確（原審卷㈣第147-148 頁）。另參證人即被上訴人李金鐘之妻李王美麗證稱：伊自53年間結婚入住此屋後從未搬離，最初是紅瓦尖頂式之木造房屋，嗣因基隆多雨潮溼，屋頂漏水、地板腐朽，約於60幾年時委請師傅將木質樓板改為水泥，牆壁改為磚造，並將屋頂撐高，因無其他去處可住，修整期間仍居住其內，修理後面時，家人就移住前面，後面修理完妥後，因經濟資力不好，過一段期間再修理前面，並將屋頂修整成平面，且在第3 層後方搭蓋供作神明廳，家人從未搬離迄今等情綦詳（本院卷㈢第202 頁反面-204頁），復有戶籍謄本、裝置自來水及電錶供電資料足憑（原審卷㈢第112-113、119-120頁）。
3.再觀此屋原始1樓建物平面圖（本院卷㈢第137頁）顯示：停子腳（騎樓）長度為3.64公尺，寬度為5.82公尺，平家（建物本體）長度為23.42 公尺，寬度為5.82公尺。對照地政機關檢送現在房屋四周長度資料（本院卷㈢第195頁）：附圖所示Ｊ部分（騎樓）長度為3.6公尺、臨路之寬度為5.63公尺，Ｉ部分建物寬度為5.64公尺，與隔壁房屋（附圖Ｇ部分）長度為25.33 公尺，與隔壁房屋（附圖Ｋ部分）長度為29.39公尺（12.25+12.61+4.53=29.39 ），可知二者騎樓及建物本體之尺寸相仿，且現在房屋面積為171.54平方公尺（152.10+19.44=171.54），約51.89坪，與前述李金鐘提出之領收通所載承租土地面積「五０坪四合」亦相當。僅房屋1 側有向後方三角畸零地部分予以增建之情形，與我國人民在屋後增建以增加使用空間之習慣亦同，另增建第3 層後半部，上開增建之結構上均依附於原有建物，且以1 樓門戶出入，因認增建部分在結構及功能上均係附屬建物。
㈥附圖所示Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ部分（信五路20巷12號及增建之義二路200號）：
1.此屋於41年間送件，於42年5月2日為總登記，當時所有人為陳玉山，乃自建之木造1 層建物，上訴人陳羅治於37年7月21日因結婚而入籍，迨陳玉山死亡後於83 年間此屋以分割繼承為由而移轉登記於上訴人陳羅治。陳玉山自35年即設籍，歷年來均有人設籍居住，此有陳玉山戶籍謄本、戶籍登記聲請書、建物登記謄本、裝表供電資料及房屋使用時間圖附卷（原審卷㈢第124頁 ，卷㈣第162、167頁，原審證物外放）。
2.次查陳玉山於35年間在信五路此處設籍後，因母親嫌棄信五路20巷12號之房屋後方尖形格局不吉利，因而於屋內設隔間牆，並將後半部（附圖所示Ｎ部分）出售讓與林洪玉葉，輾轉讓與至被上訴人許月瓊，惟始終未辦理分割及移轉登記，故信五路20巷12號房屋之所有權全部均登記於上訴人陳羅治名下，業據上訴人陳羅治自陳在卷，並經證人即被上訴人許月瓊之父許福全證述明確（均見本院卷㈡第263頁反面）。又此屋原先為1層加上小閣樓，基隆多雨致木板遭白蟻蛀朽，下面就用磚塊堆疊，壞哪裡就修哪裡，其後因不敷使用而分次慢慢搭建並蓋上去，全家人一直都住在此處並未搬離等情，業據證人游陳鳳嬌證陳明確（本院卷㈢第128-129 頁），亦與證人陳鳳美證述：「母親陳羅治嫁入陳家，從民國37年間起即住在此地」、「Ｌ、Ｋ、Ｍ部分建物，有我、媽媽陳羅治、陳陽能（哥哥）及嫂嫂潘玉英及其三個小孩（長子已結婚，夫妻育有一個小孩，亦同住在此）、弟弟陳基崇及其妻章麗真住在這裡」等情一致（本院卷㈡第264頁）。
3.觀之此屋原始1樓建物平面圖（本院卷㈡第243頁）顯示：平家（建物本體）狹長形，寬度為5.42 公尺（3.69+1.73=5.42），後方至前方尖形之長度為19.93公尺（1.21+10.9+1.09+6.73 =19.93）。對照地政機關檢送現在房屋四周長度資料（本院卷㈢第195頁）：附圖所示Ｍ
、Ｎ部分建物合計長度21.02公尺（12.61+8.41 =21.02），寬度5.43公尺，可見原始平面圖與現在附圖所示Ｍ、Ｎ部分尺寸相仿，僅房屋1 側有向後方三角畸零地部分予以增建成為之情形，與我國人民在屋後增建以增加使用空間之習慣相符。而信五路20巷12號房屋向前方陸續增建附圖所示Ｋ、Ｌ部分（另編門牌義二路200號）
，由陳家人經營玉山號小吃店，增建部分與原有建物之Ｍ部分內部均相連，其後再陸續搭蓋第3、4層，樓梯共通使用，物件及設備雜陳，併供陳家共同生活使用，業據本院至現場勘驗明確，亦有屋內照片及勘驗筆錄可稽（本院卷㈡第219-231、263 -265 頁，附圖部分漏繪樓梯，業經訴訟代理人提出更正圖見本院卷㈢第73頁），復有玉山於年11月28日設立之營業登記資料可參（原審卷㈢第132 頁）。因認附圖所示Ｋ、Ｌ部分之增建部分之結構依附於原有建物之Ｍ部分，樓層互相通連，並未隔離，一併供陳家人使用，可見增建部分在結構及功能上非屬獨立建物。
本院另斟酌系爭6戶房屋位處同排，1樓均供作店面商業使用，從未見全部拆除情形，僅有門面翻新，大家均係陸續修繕方式進行等情，業據證人李信弘、游陳鳳嬌、證人即基隆市中正區義重里里長林世英及徐潘敢俤等人證述一致（原審卷㈣第149、152頁，本院卷㈢第129頁反面-130、156 -157 、206頁反面）。又系爭6戶房屋之牆壁緊密連接，亦據本院至現場勘驗屬實，復有現場照片可佐（原審卷㈠第46-48、121-125頁）；再綜合前開證人詳細證述各屋之修繕情形，建物原始平面圖與現在房屋大小形狀之比較，暨歷年來始終有人設籍居住等情，上訴人丁麗卿復未提出系爭6 戶已為登記之房屋有任何拆除重建之資料，是縱令現在房屋之建材、樓層數及面積與建物登記謄本所載不一，仍得認定現在房屋係分次陸續修繕而致，與登記謄本記載之原有房屋仍具有同一性，故上訴人丁麗卿抗辯：兩造間土地租賃關係已因原有房屋滅失而消滅云云，無可採憑。
另按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，民法第758 條定有明文。查本件門牌信五路20巷12號房屋已為總登記在案，當時所有人為陳玉山，雖陳玉山其後將此屋其中如附圖所示Ｎ部分出售讓與，輾轉至被上訴人許月瓊，惟未辦理分割及移轉登記迄今；因信五路20巷12號原有房屋其中之Ｍ部分其後陸續往前增建Ｋ、Ｌ部分，因增建部分之結構及功能均依附於原有建物之Ｍ部分，非屬獨立建物，詳如前述，是附圖所示Ｎ部分之後手雖因買賣法律行為而取得，惟既未經登記，不生物權移轉之效力，故附圖所示Ｎ部分及增建之Ｋ、Ｌ部分均仍屬登記之所有權人即上訴人陳羅治所有，被上訴人許月瓊因未辦理登記而未取得附圖所示Ｎ部分建物之所有權人。
再因繼承，於登記前已取得不動產物權者，非經登記不得處分其物權，此觀民法第759 條規定甚明，是於被繼承人死亡時，繼承人即因繼承關係而取得物權之法律效力，僅未辦理登記者不得處分而已。本件附圖所示Ｅ、Ｆ部分建物（義二路206 號房屋）已為總登記，現登記之所有權人為：徐慶輝（應有部分3/10）、徐春英（應有部分7/10），又現在房屋與登記謄本所載建物有同一性，已如上述，共有人之一徐春英業已去世，依法應由繼承人即追加被告陳寶珠等5 人繼承取得，故因房屋受讓而與土地所有人間之不定期租賃關係亦一併繼承而受讓，附此說明。
拾壹、上訴人丁麗卿請求上訴人藍張滿、黃鴻隆等4人、被上訴
人徐慶輝等3人及追加被告拆屋還地，有無理由？
承上開說明，系爭建物所有人於辦理總登記時，與系爭土地之所有人間有不定期土地之租賃關係存在，故依民法第425條第1項及參照第426條之1規定之精神，建物受讓人與系爭土地所有權人之後手間仍存有不定期之土地租賃關係。又系爭建物受讓人現在房屋與登記謄本記載之建物具有同一性，故系爭6 戶已為登記之房屋現在所有權人與上訴人丁麗卿間仍存有不定期租賃關係。從而，上訴人丁麗卿依民法第821條、第767條規定，請求系爭6 戶房屋之現在所有權人即上訴人黃鴻隆、黃鴻祥拆除附圖所示Ａ、Ｂ部分，上訴人廖亞源拆除附圖所示Ｃ、Ｄ部分，被上訴人徐慶輝拆除附圖所示Ｅ、Ｆ部分，上訴人藍張滿拆除附圖所示Ｇ、Ｈ部分、被上訴人李金鐘拆除附圖所示Ｉ、Ｊ部分，上訴人陳羅治拆除附圖所示Ｋ、Ｌ、Ｍ部分建物，被上訴人許月瓊拆除附圖所示Ｎ部分建物，並返還各自占用土地與上訴人丁麗卿及其他共有人，為無理由，不應准許。復於本審中追加備位請求：被上訴人徐慶輝及追加被告徐寶珠等5 人拆除附圖所示Ｅ、Ｆ部分，上訴人陳羅治拆除附圖所示Ｎ部分建物，並返還各自占用土地與上訴人丁麗卿及其他共有人，非屬正當，仍應予以駁回。
拾貳、綜上所述，上訴人丁麗卿依民法第821條、第767條規定，請求上訴人黃鴻隆、黃鴻祥、廖亞源、被上訴人徐慶輝、上訴人藍張滿、被上訴人李金鐘、上訴人陳羅治及被上訴人許月瓊拆除附圖所示Ａ至Ｎ部分建物（各門牌房屋坐落系爭土地之位置部分詳如附表所示），並返還各自房屋占用之土地與上訴人丁麗卿及其他共有人，為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失依附，應予駁回。原審判決上訴人藍張滿及黃鴻隆等4 人應各自拆除所有建物返還土地部分，並為假執行之宣告，尚有未洽，業據渠等提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，爰予廢棄改判如主文第 2項所示。另原審駁回上訴人丁麗卿就被上訴人徐慶輝等 3人拆屋還地之請求部分，核無不合，上訴人丁麗卿仍執陳詞提起上訴，為無理由，應予駁回。上訴人丁麗卿復於本審中追加備位之訴，請求：被上訴人徐慶輝及追加被告徐寶珠等5 人拆除附圖所示Ｅ、Ｆ部分，上訴人陳羅治拆除附圖所示Ｎ部分建物，並返還各自占用土地與上訴人丁麗卿及其他共有人，亦非正當，不應准許，其假執行之聲請亦應併予駁回。
拾參、上訴人黃鴻隆等4人及被上訴人徐慶輝等3人聲請本院調取上訴人丁麗卿遭檢察官起訴之偵查卷宗（基隆地方法院檢察署100年度偵字第218、488 號），因已有起訴書在卷可供參酌（本院卷㈤第15-21 頁），即無再予調閱之必要，併此敘明。
拾肆、據上論斷：本件上訴人丁麗卿之上訴及追加之訴均為無理由，上訴人藍張滿及黃鴻隆等4 人之上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1 項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 27 日民事第十一庭
審判長法 官 林金吾
法 官 詹文馨
法 官 徐福晉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提
起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 2 日書記官 張淑華
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。