臺灣高等法院98年度重上國更㈡字第2號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 98年度重上國更㈡字第2號上　訴　人　昌隆瀝青拌合廠股份有限公司法定代理人　林進輝訴訟代理人　劉俊良律師被上訴人　新北市政府法定代理人　朱立倫訴訟代理人　陳峰富律師施汎泉律師劉仁閔律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國95年3月9日臺灣板橋地方法院91年度重國字第8 號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於100年10月11 日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣肆拾玖萬玖仟肆佰肆拾陸元，及自民國九十一年十月三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔百分之三，餘由上訴人負擔。事實及理由一、程序方面：㈠按地方制度法第58條規定：直轄市、市之區公所置區長一人，由市長依法任用，承市長之命綜理區政，並指揮監督所屬人員。準此，直轄市之區公所屬直轄市之附屬機關，非獨立之自治機關。又縣（市）改制或與其他直轄市、縣（市）合併改制為直轄市者，原直轄市、縣（市）及鄉（鎮、市）之機關（構）與學校人員、原有資產、負債及其他權利義務，由改制後之直轄市概括承受，同法第87之3 條定有明文。經查：臺北縣業於民國99年12月25日升格改制為新北市，本件原被上訴人臺北縣三峽鎮公所（下稱三峽鎮公所）之權利義務，依法應由改制後之新北市政府概括承受，新北市政府業於100年7月14日具狀聲明承受訴訟（見本院更㈡審卷第211 、212頁），核無不合，應予准許，合先敘明。㈡按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，民事訴訟法第459 條前段定有明文。本件上訴人提起上訴，上訴聲明原請求：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）842萬1,467元，及自91年10月3 日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於97年7 月17日本院更一審準備程序時，撤回部分上訴，將上開第㈡項請求部分減縮上訴聲明為：上訴人應給付上訴人837萬9,997元，及自91年10月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院更㈠審卷第119 頁），經核無不合，應予准許。二、上訴人起訴主張：伊對外通行之產業道路（下稱系爭道路），於90年7月2日遭訴外人翁樹林等地主設置圍籬，致伊之大卡車無法通行，伊乃於90年8月1日向台北縣政府陳情，經台北縣政府於90年8月28日函三峽鎮公所予以排除，伊於90年9月20日自行拆除路障圍籬；其後系爭道路又遭以挖土機挖陷部分路面，並埋設鋼樑，台北縣政府於90年11月8 日函知翁樹林等地主自行拆除，維持原通行狀態；於91年1 月11日再次函伊請權責單位恢復原通行狀態，副本並送三峽鎮公所及臺北縣警察局三峽分局（現為新北市警察局三峽分局），之後於91年3月8日派遣工務局新工課人員回填，恢復系爭道路通行。系爭道路係公有公共設施既成道路，三峽鎮公所為其管理維護機關，坐視妨害交通情形不予處理，致伊財產受有損害。又三峽鎮公所怠於執行職務，致伊損害持續存在，其妨害伊避免損害之情形，亦屬因故意或過失不法侵害伊權利，應依國家賠償法第3條、第2條第2 項規定，請求被上訴人賠償伊自90年8月28日起至91年3月8 日止無法正常營運等損失2,217萬2,981元本息等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起部分上訴，聲明求為：㈠原判決關於駁回上訴人後開㈡之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人837萬9,997元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日（即91年10月3日）起至清償日止，按年息5% 計算之利息（減縮後之上訴聲明）。三、被上訴人則以：系爭道路所座落之新北市○○區○○段小暗坑小段639 地號土地之所有權屬翁樹林等人所有，而系爭道路係72年間始存在，案發當時供公眾行使尚未達20年，公用地役關係尚未形成，並非公有公共設施，三峽鎮公所無管理維護務。三峽鎮公所係基於維護地方公益考量，始就系爭道路提供相關養護，不得據此推斷三峽鎮公所認定系爭道路為既成道路。又地方制度法第20條第6款第1目規定僅為權限劃分之規定，並非賦予人民公權利之保護規範，上訴人不得據此請求三峽鎮公所拆除圍籬。另三峽鎮公所履次函覆上訴人與臺北縣政府表明因系爭道路私權爭議進入司法程序，故暫緩處理拆除違籬，並函請臺北縣政府協助處理，並無任何違失可言。於系爭道路之公用地役關係存否確定前，若三峽鎮公所強行介入拆除圍籬，尚有侵害地主權利而引發他次國家賠償之虞，三峽鎮公所暫緩拆除圍籬之裁量並無瑕疵，而未怠於執行職務。縱臺北縣政府已多次函請三峽鎮公所拆除圍籬，臺北縣政府僅有權認定系爭道路是否為公用地役關係，與鄉道之管理維護，係屬二事，是臺北縣政府函請三峽鎮公所拆除圍籬，僅具建議性質，三峽鎮公所不因此喪失裁量空間。再者，系爭道路尚有約2.2 公尺餘之寬度，可供公眾通行，並未影響公眾利益，尚難僅因上訴人之大型卡車無從通過系爭道路，即謂三峽鎮○○○○○道路之管理有欠缺。縱認三峽鎮公所應負賠償責任，臺北縣政府要求三峽鎮公所應於91年1 月31日前將系爭道路恢復現有巷道，在此之前三峽鎮公所應不負賠償責任。又上訴人於90年8月28日起至91年3月8 日止期間雖因圍籬阻礙而無法以大型車載運柏油，惟仍得以小型車代替，且以小型車載運對柏油溫度之維持，並無影響，是三峽鎮公所暫緩拆除系爭道路上圍籬，與上訴人違約之間，顯無相當因果關係。上訴人提出之營業損失鑑定報告書所稱之營業損失，並非現存財產減少，亦無新財產取得受妨害，非屬民法第216 條之損害賠償範圍，且鑑定報告書衍生損失所列律師費、裁判費及鑑定費，均不得列入營業損失之範圍。另上訴人徒憑89年度營業收入總額，作為其推估之半年營業收入，實不足採。另訴外人上泰營造股份有限公司（下稱上泰公司）所承包之新北市○○區○○街、民富街改善工程（下稱系爭改善工程），預定竣工日期分別為90年11月28日及同年月30日，均在三峽鎮公所開始擔負管理欠缺責任之前，準此，該工程實際完工日之遲延，應與三峽鎮公所管理欠缺無相當因果關係。上訴人及上泰公司於開工前即知上訴人難以順利供貨，且系爭改善工程之預定工期均不足2個月，卻分別逾期超過3個月以上，則系爭改善工程遲延是否全因上訴人無法供貨，亦非無疑。上訴人主張其因違約而賠償上泰公司之308 萬元部分，不得請求三峽鎮公所賠償等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。四、經查：㈠翁姓地主等人於90年7月2日未經許可擅自在系爭道路設置圍籬，致上訴人工廠之大卡車無法通行。上訴人於90年9 月20日自行拆除路障圍籬。惟其後系爭道路又遭人以挖土機挖陷部分路面，並埋設鋼樑。嗣於91年3月8日始經臺北縣政府派遣工務局新工課人員回填，恢復通行狀態。㈡上訴人曾於90年8月1日向臺北縣政府陳情，經臺北縣政府於90年8月28日以90北府工新字第237859 號函被上訴人予以排除，並於90年11月8日以90北府工新字第412026 號函通知翁樹林、翁明賦、翁輝雄自行拆除，維持原通行狀態。臺北縣政府嗣復於91年1 月11日再次函上訴人請權責單位恢復原通行狀態，副本並送三峽鎮公所及臺北縣警察局三峽分局等情，有臺北縣政府90年8 月28日90北府工新字第237859號函、90年11月8日90北府工新字第412026號函、91年1月11日90北府工新字第441100號函等影本各1份及照片7幀為證（見原審卷第17、18頁、第20至22頁、第15、19、23頁），並為兩造所不爭執（見更審前本院卷二第76頁反面），均堪信為真實。五、上訴人主張：系爭道路於90年7月2日，遭地主設置圍籬，致上訴人之大卡車無法通行，台北縣政府於90年8 月28日函三峽鎮公所予以排除，上訴人於90年9 月20日自行拆除路障圍籬；其後又遭人以挖土機挖陷部分路面，並埋設鋼樑，台北縣政府於90年11月8 日函知翁樹林等地主自行拆除，維持原通行狀態；於91年1 月11日再次函上訴人請權責單位恢復原通行狀態，後於91年3月8日派遣工務局新工課人員回填，恢復系爭道路通行。系爭道路為既成道路，三峽鎮公所為其管理維護機關，坐視上開妨害交通情形不予處理，就系爭道路之管理有所欠缺等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯，本院審究如下：㈠系爭道路屬於公有公共設施： ⒈上訴人主張其前身正勝工程股份有限公司（以下稱正勝公司）於70年間即於現址設廠，於設廠之初即使用系爭道路通行，系爭道路於其設廠前即已存在，通行顯已超過20年，經台北縣政府調取72至85年間之航照圖觀察，系爭道路確於當時即已存在之事實，有台北縣政府90年8 月28日90北府工新字第237859號函影本1 件在卷可稽（見原審卷一第17頁），並有上開航照圖附於台灣高等行政法院91年度訴字第3023號行政訴訟事件卷第174至196頁可稽。而70峽2367號建造執照卷內第17頁70年5月9日地籍圖謄本上已有系爭道路之存在，業經本院調取該案卷宗查閱無訛，並有70年5月9日地籍圖在卷可稽（見更審前本院卷一第272 頁），又同卷第18頁套繪之圖，為受正勝公司委託設計、申請建造執照之建築師李重耀依照地籍圖查明地號後，再依現有的既成道路保甲路（圖內深咖啡色有註明五米的部分），配合都市計畫的細部計畫道路（旁邊淺咖啡色標明八米的部分，係將原來的保甲路擴寬）畫出來的，岔線部分係地籍圖上之保甲路，並不包含在計畫道路上等情，已據證人李重耀於上開行政訴訟中證述在卷（見上開行政訴訟卷第330、331頁）。又被上訴人亦曾以90年7月27日出具90峽建字第16230號函證明系爭巷道通行時間應已達20年，有該函影本在卷可稽（見原審卷第95頁），被上訴人嗣後雖另發函更正亦僅表示「此項證明權責不在鎮公所」而已（見原審卷一第100、101頁），足見被上訴人早於90年間即認定系爭道路通行已達20年以上。又證人即被上訴人辦理核發上開90年7月27日90峽建字第16230號函之人員何昇財於台灣高等行政法院91年度訴字第3023號行政訴訟93年8月31日準備程序中證稱：「現有之639號道路地有人申請通行證明，我就調閱戶政事務所之資料，查明該通往日月洞之道路，附近有3 戶以上，門牌號碼登記超過20年，所以就認定系爭巷道通行已達20年以上，而核發台北縣三峽鎮公所90年7月29日90峽建字第16230號函之通行證明，嗣後因地方人士陳情，民意代表也表示意見，且他們（係指地方人士及民意代表）說當地通行者應為保甲路，所以我再發出原證八之函文（即台北縣三峽鎮公所90年11月19日、90年11月20日90峽建字第25051號函，見原審卷一第165頁），將通行的證明改為保甲路，發文之前我有去會勘，保甲路其實已無通行，但因地方人士如此說，所以我在公文上這麼寫…」等語，有該準備程序筆錄在卷足憑（見更審前本院卷一第103、104頁）」。且地政人員陳敬良於93年5 月28日台灣高等行政法院至現場履勘時，亦表示地籍圖上已無保甲路存在，地主翁樹林亦自承其所主張之保甲路已十多年不存在，瀝青廠（即上訴人）何時將系爭巷道作為道路，伊等並不清楚等語，且臺灣行政高等法履勘結果，發現翁姓地主等人主張之保甲路於現場上亦無道路痕跡，目前為窪地種植皎白筍，有勘驗筆錄及現場勘驗附圖影本在卷可稽（見更審前本院卷一第108至111頁）。綜上，系爭道路於上訴人前手正勝公司70年6 月間申請興建瀝青時應即已存在且為供公眾通行，否則正勝公司即無從取得建造執照，而地主既不知系爭道路何時作為道路使用，顯見其於供通行之際，並無阻止通行之行使。且系爭道路為通往日月洞之道路，地主翁樹林於上開行政訴訟中亦證稱曾同意日月洞之師父通行，而既有廟宇存在，自會有香客前往，系爭道路既供師父通行，香客自亦利用系爭道路前往，系爭道路應已符合「為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，並經歷年代久遠而未曾中斷」之既成道路成立公用地役關係之要件。 ⒉又按凡供公共使用或供公務使用之設施，國家或地方自治團體事實上處於管理狀態者，均有國家賠償法第3 條之適用，並不以國家或地方自治團體所有為限，以符合國家賠償法之立法本旨（最高法院94年台上字第2327號判決意旨參照），本件系爭道路所在土地之所有權雖為翁樹林等人所有，而非國家或地方自治團體所有，惟其既為既成道路，並已成立公用地役關係，自屬國家賠償法第3 條所稱之公有公共設施。臺灣高等行政法院91年訴字第3022號判決亦認定系爭道路為既成道路，已成立公用地役關係，業經本院調取該案卷宗查閱無訛，並有上開台灣高等行政法院判決足稽（見原審卷第309到325頁），上訴人主張系爭道路屬於公有公共設施，應為可取。㈡被上訴人就系爭道路之管理有欠缺： ⒈按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。國家賠償法第3條第1項定有明文。又按國家賠償法第3 條所定公共設施設置或管理欠缺所生國家賠償責任之立法，旨在使政府對於提供人民使用之公共設施，負有維護通常安全狀態之義務，重在公共設施不具通常應有之安全狀態或功能時，其設置或管理機關是否積極並有效為足以防止危險或損害發生之具體行為，倘其設置或管理機關對於防止損害之發生，已為及時且必要之具體措施，即應認其管理並無欠缺，自不生國家賠償責任，故國家賠償法第3 條公有公共設施之管理有無欠缺，須視其設置或管理機關有無及時採取足以防止危險損害發生之具體措施以為斷。 ⒉又按「上訴人（台南市政府）管理之路段既留有坑洞未能及時修補，又未設置警告標誌，足以影響行車之安全，已不具備通常應有之狀態及功能，即係公共設施管理之欠缺，被上訴人因此受有身體或財產之損害，自得依國家賠償法第3條第1項及第9條第2項規定請求上訴人負賠償責任，至損害之原因，縱係由於某公司挖掘路面所致，倘認該公司應負責任，依同法第3條第2項之規定，上訴人對之有求償權，並不因而可免除上訴人對被上訴人之賠償義務」（最高法院73年台上字第3938號判例意旨參照）。本件系爭道路為國家賠償法第3條第1項所稱之公有公共設施，已如前述，三峽鎮公所為其管理養護機關，為其所不爭執，自應就系爭道路負有維護通常安全狀態之義務。而系爭道路於90年7 月間遭人設置圍籬，於上訴人向台北縣政府陳情後，經台北縣政府於90年8 月28日正式發文要求三峽鎮公所前往拆除，三峽鎮公所於收受台北縣政府上開公函後未予處理。嗣系爭道路於上訴人自行拆除路障圍籬後，又遭翁姓地主等以挖土機將現有道路挖陷60公分深，並再設圍籬。三峽鎮公所經上訴人檢舉，及經台北縣政府於91年1 月11日再次發函要求恢復原通行狀態後，仍未予處理，系爭道路迄至91年3月8日台北縣政府派遣台北縣政府工務局新工課人員回填，始恢復正常通行之事實，有私設圍籬及堵路照片、台北縣政府90年8月28日九十北府工新字第237859號函、台北縣政府91年1月11日九十北府工新字第441100號函影本在卷可稽（見原審卷一第15至23頁）。而系爭道路既有圍籬、坑洞，而未能及時拆除及修補，足以影響車輛之通行及行車之安全，已不具備通常應有之狀態及功能，三峽鎮公所未積極有效為足以防止危險或損害發生之具體行為，就系爭道路之管理自有欠缺。 ⒊被上訴人辯稱：因當時地主就系爭道路仍有爭執，其因不介入私權之爭執，且未避免執行上之困擾，故未回填道路，並非管理有欠缺或怠於執行職務等語，經查：按臺灣省建築管理規則第4條第1項第1款及第2項規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。…前項第一款所稱供公眾通行之巷道，經由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要定之。」，又「公眾通行道路，應由縣市主管機關就其使用之性質、使用期間、通行情形及公益上需要而為認定…。」亦經內政部於71年11月24日以台內營字第122110號函釋在案，故系爭道路是否為既成道路，台北縣政府有認定之職權，三峽鎮公所僅係系爭道路之管理養護機關。三峽鎮公所因地主翁樹林陳情，認其所發之供不特定人通行達20年證明，係指原有之保甲路，而非系爭道路，並函請台北縣政府更正，嗣並由台北縣政府於90年12月11日召開三峽鎮昌隆瀝青廠前系爭道路民眾陳情會議，作成有關陳情人及公所所提廠房違建及占用保甲路部分將查明後依法辦理，縣府認定系爭道路具公用地役關係依法排除路障與地方認定不一致，縣府會配合鎮公所釐清之結論（見原審卷一第164至169頁）。是時系爭道路究否為既成道路，尚待台北縣政府釐清認定，三峽鎮公所既無裁量權，其未拆除圍籬修補坑洞，尚難謂管理系爭道路有缺失。直至台北縣政府認定系爭道路為既成道路，並於91年1月24日以北府工新字第0910046472 號函命三峽鎮公所於91年1月31日前恢復現有巷道（見原審卷一第173頁），此時三峽鎮公所已無不作為之裁量權，卻仍未為任何修護系爭道路之作為，其自91年2月1日起仍消極未對系爭道路為適當之管理，其對系爭道路之管理職務即難謂無所怠忽。㈢綜此，自91年2月1日起至91年3月8日期間，三峽鎮公所坐視系爭道路存有圍籬坑洞，未予拆除修補，足以影響車輛之通行及行車之安全，已不具備通常應有之狀態及功能，三峽鎮公所未積極有效為足以防止危險或損害發生之具體行為，就系爭道路之管理自有欠缺。六、上訴人主張其因被上訴人就系爭道路之管理欠缺，因此受有損害，惟為被上訴人所否認，辯稱其所受損害與被上訴人管理欠缺之行為間，無相當因果關係等語，經查：㈠按得依國家賠償法第3條第1項規定請求賠償者，係以被害人之生命、身體或財產所受損害，與公有公共設施在設置上或管理上之欠缺，有相當因果關係者為限。本件上訴人主張因系爭道路遭人設置圍籬及挖陷坑洞，致其因載運原料及瀝青之車輛無法通行，而無法營運，而受有無法正常營運之損害，被上訴人雖以系爭道路尚維持2 公尺寬度可供行人、機車及小型車輛通知，抗辯上訴人所受損害與系爭道路之設有圍籬、坑洞無因果關係等語。惟查，上訴人所生產之瀝清混凝土係由砂石、重油及熱柏油等為材料所製成，已據上訴人陳明在卷（見更審前本院卷一第129 頁），並為被上訴人所不爭，而散裝柏油必須維持在攝氏120 度以上，故訴外人匯豐柏油股份有限公司之散裝柏油之運輸車輛，均為曳引拖車，其規格為車長1083公分、車寬250公分、車高340公分，有匯豐柏油股份有限公司出具之說明書、拖車牌證登記書及車輛照片4紙在卷可稽（見更審前本院卷一第131至134 頁）。又訴外人順龍交通股份有限公司至中油公司載運重油（低硫燃料油）及派遣到各個使用公司或工廠之油灌車皆須經主管機關檢驗合格之車輛，其車身規格、式樣、總重等皆需經主管機關所訂定，其公司派遣載運至昌隆瀝青拌合廠公司之車輛為車號：AL -212，罐式車寬235cm、車長860cm、車高270cm等情，亦有順龍交通股份有限公司出具之說明書、汽車新領牌照登記書、汽車各項異動登記書影本及重油油灌車照片在卷足憑（見更審前本院卷一第135至139頁）。而中國石油股份有限公司溶劑化學品事業部亦函稱「(一)載運液體熱柏油之油罐車，為維持熱柏油溫度，均在金屬容器外加包保溫棉隔離。若無保溫層則熱柏油容易降溫凝固而不能卸貨，且金屬容器易造成人員燙傷。(二)目前台灣熱柏油運送車輛是屬較大型（車頭及頭尾共長1,350公分、車高340公分），僅有二部為較小型（車頭車尾一體共905公分，車高320公分），有該事業部95年12月28日溶柏發字第0950003659號函在卷可稽（見更審前本院卷一第160 頁）。另宏溢交通股份有限公司至被上訴人工廠載運瀝青混凝土至工地及由工地運回柏油渣刨除料，均使用拖車車輛，其原因為：(一)配合舖設必須用拖車才能傾卸。(二)為了保溫（因為瀝青混凝土必須要在140℃至160℃內才能施工）載量太少易冷卻，就無法施工。(三)交通隊規定載運瀝青混凝土，一律要用砂石車載運，並規定10輪車載運7平方公尺，拖車載運14.5 平方公尺等情，亦有宏溢交通股份有限公司出具之拖車載運說明書、營業貨運曳引車與半拖車行車執照及拖車照片影本三紙在卷可按（見更審前本院卷一第140至142頁）。上訴人主張系爭道路經挖陷後雖留有2 公尺寬度，但其運送瀝青混凝土原料及成品之車輛無法通行，尚非無據。㈡被上訴人雖以中國石油公司之回函未記載運熱柏油車輛之車身寬度，抗辯系爭道路既尚維持2 公尺寬供車輛通行，客觀上並無不能通行之情形云云。查，中國石油公司回函雖未載明載運熱柏油車輛之車身寬度，惟查順龍交通股份有限公司載運重油之油罐車規格為車寬235cm、車長860cm、車高270cm；匯豐柏油股份有限公司所載運柏油之拖車車長1083 公分、車寬250公分、車高340公分，其等載運熱柏油及重油之車輛寬度均大於2 公尺，已如前述，其車長較中國石油公司回函所稱車長905 公分之小型車為短之順龍交通股份有限公司之油灌車之車寬，既大於2 公尺，衡情中國石油公司函稱之大、小型油灌車之車寬，當應亦不小於2 公尺。縱認載運熱柏油之油灌車之寬度小於2 公尺，而得運入，載運另一原料即重油及瀝清混凝土成品之車輛仍因道路寬度不夠而無法通行，上訴人亦無從生產營運。且系爭道路並非筆直，地主將路一側挖陷並立柱阻檔，更使道路呈Ｓ型彎曲而難以通行，有90年7月20日及90年9月26日拍攝之照片在卷足憑（見原審卷一第15、19頁）。且系爭道路經挖陷並設柱阻檔後，訴外人即自用小客車駕駛人葉仲凱行經該處不慎擦撞路上之鐵柱圍籬而發生事故，有臺灣板橋地方法院檢察署91年偵字第78號不起訴處分書在卷足憑（見本院卷第64至71頁），而嗣挖陷路面之人並經該署檢察官以其行為危害現有道路之正常使用及安全，致生公眾往來之危險，涉犯公共危險罪提起公訴，並經板橋地方法院判處拘役40日，如易科罰金以300 元折算1日，此亦有板橋地方法院檢察署91年偵字第445號、91年偵字第7261號、91年偵字第14525 號、92年偵續字第94號起訴書，及板橋地方法院92年度訴字第1080號判決書在卷足憑（見更審前本院卷一第181至189頁），而車輛之車身越長，其調整方向所需之迴轉空間越大，自用小客車行經該挖陷路段時，稍不小心尚且擦撞路上之鐵柱而發生事故，自難期車長8.5公尺至13.5 公尺之油灌車能安全通行。況若上訴人能使其原料及成品能安全載入及運出，上訴人亦無庸一再向被上訴人及台北縣陳情，請求清除路障，並於台北縣政府因故無法到場執行時，自行拆除路障。被上訴人以系爭道路尚有2 公尺寬供車輛通行，抗辯上訴人所受損害與其管理欠缺之行為無因果關係，尚非可取。上訴人主張系爭道路遭人設置圍籬及挖陷坑洞，被上訴人復未盡管理修護之責，致其因載運原料及成品之車輛無法通行，無法營運，而受有無法正常營運之損害，且其損害與被上訴人之管理欠缺行使間有因果關係，應為可取。㈢被上訴人雖又以上訴人公司離線道只有200 公尺，一般小車大約3、5分鐘即可到達，上訴人可以小車轉載，而不致影響瀝青混凝土之溫度云云，惟查，載運上訴人所使用熱柏油原料及製成之瀝青混凝土之大、小型車輛，均難於系爭被設置圍籬、挖陷之道路上行駛，且上訴人使用之熱柏油原料及製成之瀝青混凝土之運送，均需於金屬容器外加包保溫棉隔離，否則易降溫凝固而不能卸貨，且金屬容器易造成人員燙傷，另載量太少亦易冷卻等情，已如前述，被上訴人未據舉證，主張上訴人可以一般小車轉載，而不致影響原料及成品之溫度，自無可採。㈣綜此，被上訴人所辯上訴人所受損害與系爭道路之設有圍籬、坑洞無相當因果關係乙節，要無可採。且上訴人於系爭道路被設置圍籬、挖陷期間所受損害，經原法院送請台灣省會計師公會推薦之高榮熙會計師鑑定結果，雖認仍有1,524萬3,911元之營業收入（見原審卷二第64頁），惟此部分係系爭道路被設置圍籬及挖陷前銷售之貨物，於上開期間收回之貨款。系爭道路被設置圍籬及挖陷期間上訴人公司根本無法出貨，原料亦無法進來等情，已據證人即上訴人系爭瀝青廠廠長林進輝結證在卷（見更審前本院卷二第51頁背面），被上訴人就此亦未爭執（見更審前本院卷二第52頁）。上訴人主張系爭道路經地主將部分路面挖陷後，載運重油及熱柏油之油灌車無法通行，其生產瀝青混凝土之原料無法運入，瀝青混凝土成品亦無法運出，致其無法營運而受有損害，尚非無據。七、按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第3 條第1項定有明文。查系爭道路為公有公共設施，自91年2月1 日起至91年3月8日期間，三峽鎮公所坐視系爭道路存有圍籬坑洞，未予拆除修補，就系爭道路之管理有欠缺，已如前述，三峽鎮公所未依台北縣政府函令辦理，上訴人請求被上訴人應賠償其自91年2月1日起至91年3月8日止，其因系爭道路之路障未除，原料及成品無法運入及載出，而無法營運之損害，核屬有據。茲就上訴人請求之損害事項及金額，審酌分述之：㈠按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。又按該條第1項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院48年台上字第1934號判例意旨參照）。而查關於上訴人於90年8月29日起至91年3月8 日止停工無法營業之損害，經原法院送請台灣省會計師公會推薦之高榮熙會計師鑑定結果，雖認上訴人上開期間所受之營業損失計為842萬1,467元，惟該鑑定報告所計算上訴人公司受鑑定期間之營業損失，係指該期間之固定製造成本、固定營業費用，借款利息支出，及律師費、裁判費與鑑定費等衍生損失，減去貢獻邊際（即營業對於回收固定成本及費用之貢獻），不包括上訴人公司於受鑑定期間如繼續營運，原可合理賺得之收益之或有損害等情，有調和聯合會計師事務所高榮熙會計師函及所附營業損失鑑定報告書在卷可稽（見原審卷二第59至67頁），並經鑑定證人高榮熙會計師證述在卷（見更審前本院卷一第243、244頁），上開鑑定報告既未包括上訴人公司於受鑑定期間如繼續營運，原可合理賺得之收益，亦即不包括所失利益在內，況該鑑定就上訴人所受營業損失之期間，亦與上訴人得請求被上訴人賠償之期間不一致，自難以該鑑定報告鑑定結果之數額，認係上訴人於該期間無法營運之損害，並以之為計算上訴人損害賠償之憑證。㈡上訴人雖主張以財政部公佈之同業利潤標準，即其他石油及煤製品之同業毛利率21% ，計算其無法營運之損害云云，而財政部90年11月23日財政部台財稅字第0900457284號函頒佈之90年度營利事業各業所得額同業利潤標準，行業代號2390-99其他石油及煤製品之同業毛利率為21%，固載於前開鑑定報告中（見原審卷二第64頁），惟按無損害即無賠償，是以損害賠償額之計算，應以實際所受之損害為基準，財政部公佈之同業利潤標準，僅為其課稅之參考，若非計算困難，尚不能遽以為計算實際損害額之基準（最高法院94年台上字第915 號判決意旨參照）。且查上訴人89年度營業收入總額減銷貨退回及銷貨折讓之營業收入淨額為4,797萬8,535元、營業收入淨額減去營業成本之為營業淨利為321萬8,763元，營業淨利率為6.7%。90年度之營業收入淨額為5,347萬8,843元、營業淨利為227萬2,398元，營業淨利率為4.25% 。91年度之營業收入淨額為6,387萬1,865元、營業淨利為805萬944元，營業淨利率為12.59%。92年度之營業收入淨額為8,597萬9,505元、營業淨利為422萬277元，營業淨利率為4.91% ，有營利事業所得稅結算申報書影本在卷足憑（見更審前本院卷一第265頁、卷二第54至56頁），上訴人主張以營業額之21%計算其損害，顯屬過高，應不足取。㈢本院斟酌上訴人89年度至92年度之營業收入淨額合計共為2 億5,130萬8,748元（47,978,535+53,478,843+63,871,865+85,979,505= 251,308,748），營業淨利共為1,776萬2,382元（3, 218,763 +2,272,398+8,050,944+4,220,277=17,762,382），其平均營業淨利率為7%（17,762,382÷251,308,748= 0.07，小數點以下3 位四捨五入），認上訴人因不能營業之所失利益，以其於該段期間正常營業應有之營業收入淨額之7%計算為適當。又扣除90年8月29日起至91年3月8 日止系爭道路被設置圍籬、挖陷期間之192 天，上訴人於89年度至92年度之營業天數為1,268天（365x4 -192=1268），而其營業收入淨額為2億5,130萬8,748 元，平均每日之營業收入淨額為19萬8,193元（251,308,748÷1,268＝198,193，以下計算元以下均四捨五入），依此計算，上訴人於91年2月1日至91年3月8日期間（共36日），如正常營業可有之營業收入淨額為713萬4,948元（198,193x36 =7,134,948 ），原可獲取之營業淨利為49萬9,446元（7,134,948x7%=499,446 ）。上訴人雖主張其89年度僅營運半年，其營利事業所得稅結算申報書所載數額應以半年計云云，惟上訴人公司於70年間即設立，有其公司登記資料查詢在卷可稽（見更審前本院卷一第273頁），且其於89年5、6月間銷售總額為156萬3,427 元，亦有營業人銷售額與稅額申報書在卷足憑（見更審前本院卷二第71頁），至其於89年1至4月申報書銷售總額雖記載為零，但上訴人於該期間仍有進貨（見本院卷二第69、70頁），難認其無營運，上訴人主張89年度營利事業所得稅結算申報書所載數額應以半年度計算，並無可取。㈣上訴人又主張：其因被上訴人遲未排除系爭道路之障礙，致其無法履行與上泰公司合約，致上泰公司遲延遭訴外人中和市公所扣款308 萬元，上泰公司因而向上訴人求償致上訴人受有該損害等語，並提出中和市公所工程結算驗收證明書、上泰公司索賠文件及其公司存摺、匯款單、上泰公司100年6月8日上泰字第00170號函等影本為憑（見更審前本院卷一第266至271頁、本院更㈡審卷第95、202 頁），惟為被上訴人所否認。經查：上訴人固於94 年12月20日轉帳支付308萬元予上泰公司，用以賠償上訴人違約致上泰公司遭中和市公所扣款308萬元之損害（見本院更㈡審卷第95、202頁）。惟上訴人與上泰公司之瀝青買賣合約早於系爭道路油灌車尚無法通行，生產瀝青混凝土之原料無法運入之90年9 月12日即簽訂，90年10月4 日上泰公司即向上訴人要求供貨，有上訴人提出之買賣合約書、訂貨單等影本1 份可參（見本院更㈡審卷第90、183頁），並有上泰公司100年6月8日上泰字第00170號回函可佐（見本院更㈡審卷第202頁）。又上訴人所提中和市公所系爭改善工程之工程結算驗收證明書固分別記載各該工程逾期103.5天、112天，逾期違約金174萬4,000元及133萬6000元，惟其開工日期均為90年10月5日，預定竣工日期分別為90年11月28日及30日，實際竣工日期則為91年2 月25日及91年3月6日，是依其記載，系爭改善工程開工係在系爭道路已被設置圍籬之後，而實際竣工日期則於系爭道路障礙排除之前，則系爭改善工程顯非使用上訴人須通過系爭道路運送之瀝青甚明。而上泰公司施作中和市○○○○街路面改善工程所使用之瀝青早於90年10月間即分批送交立強品管顧問有限公司進行分析試驗報告；施作中和市○○○○街路面改善工程所使用之瀝青則於90年10月至同12月間即分批送交立強品管顧問有限公司進行分析試驗報告，業經本院向中和市公所調取系爭改善工程全部工程資料2 本可證（分析試驗報告影本18張附於本院更㈡審卷第267 頁以下）。而三峽鎮公所坐視系爭道路存有圍籬坑洞，未予拆除修補，就系爭道路之管理有欠缺，應對上訴人負國家賠償責任之期間則為91年2月1日起至91年3月8日，已如前述。斯時上泰公司施作系爭改善工程所使用之瀝青早已取得，縱上泰公司因系爭改善工程遲延遭中和市公所扣款而向上訴人求償308 萬元，該損害亦顯與被上訴人自91年2月1日起至91年3月8日期間就系爭道路管理之欠缺，無相當因果關係。上訴人主張被上訴人應賠償其因而所受此部分之損害，則非可取。㈤綜上，上訴人主張其因被上訴人就系爭道路管理欠缺，所受損害於49萬9,446 元範圍內，應為可採，逾此範圍之主張則非可取。八、綜上所述，上訴人依國家賠償法第3條第1項規定，請求被上訴人賠償49萬9,446 元及自起訴狀繕本送達翌日（即91年10月3日）起至清償日止按年息5% 計算之利息，為有理由，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條、第450條、第79條，判決如主文。中華民國 100 年 10 月 31 日民事第四庭審判長法官張劍男法官翁昭蓉法官陳靜芬正本係照原本作成。被上訴人不得上訴。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 100 年 11 月 3 日書記官應瑞霞附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院98年度重上國更㈡字第2號

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