臺灣高等法院98年度重上更㈠字第105號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 98年度重上更㈠字第105號

上訴人

賴 玉 明

上訴人

劉 銘 昌

上訴人

林 文 崇

上訴人

廖 愛 珠

共同訴訟代理人

陳 志 誠律師

複代理人

陳 豪 杉律師

被上訴人

景福社區發展協會

兼法定代理人

黃 細 福

被上訴人

傅 劍 波

共同訴訟代理人

蕭 佳 灶律師

被上訴人

唯國建設股份有限公司

法定代理人

顏 文 澤

被上訴人

林 金 蓮

被上訴人

陳 昶 銘

被上訴人

林 忠 慶

被上訴人

李 建 輝

被上訴人

李 美 玉

被上訴人

復 永 亮

被上訴人

陳官水定

被上訴人

張 鳳 凰

被上訴人

潘 靜 蓮

被上訴人

蕭 淑 育

被上訴人

黃 荷 庭

被上訴人

王 學 銘

被上訴人

蘇 明 和

被上訴人

黃 淑 姿

被上訴人

黃 珠 美

被上訴人

黃賴春香

被上訴人

吳 蕊 芬

被上訴人

袁 光 壁

被上訴人

蔡 亢 生

被上訴人

饒 永 井

被上訴人

賴 綠 盞

被上訴人

包 明

被上訴人

郭 華 容

被上訴人

倪唐梅英

被上訴人

張 游 呅

被上訴人

吳蔡麗妹

被上訴人

阮 麗 如

被上訴人

陳 昶 良

被上訴人

許伍麗玉

被上訴人

李 子 蕙

被上訴人

楊謝劍白

被上訴人

周徐橋妹

被上訴人

周 翠 影

被上訴人

高楊參妹

被上訴人

盧 孟 斌

被上訴人

林 聰 榮

被上訴人

張 壽 標

被上訴人

李 明 珠

被上訴人

宋 明 珠

被上訴人

許巫月嬌

被上訴人

廖 美 麗

被上訴人

陳 奇 星

被上訴人

蔡 崇 揚

被上訴人

林陳阿秀

被上訴人

許 慶 明

被上訴人

許 耀 文

被上訴人

林 忠 銘

被上訴人

高 浩 興

被上訴人

齊 龍

被上訴人

彭 標 東

被上訴人

楊 國 樞

被上訴人

廖 哲 璋

被上訴人

程 寶 玉

被上訴人

何 來 春

被上訴人

蕭 永 宗

被上訴人

潘 信 助

被上訴人

莊 麗 玲

被上訴人

蘇何貴枝

被上訴人

李 美 珍

被上訴人

海 松

被上訴人

朱徐麗珍

被上訴人

丁 志 明

被上訴人

楊 永 田

被上訴人

吳 維 國

被上訴人

游 桂 先

被上訴人

張 正 忠

被上訴人

解 曉 菁

被上訴人

毛 順 誠

被上訴人

蔡 顯 榮

被上訴人

賴 瑛

被上訴人

張李秋梅

被上訴人

江 大 雄

被上訴人

毛 順 全

上一人訴訟代理人

毛 妙 燕

被上訴人

劉陳文子

被上訴人

王 能 山

被上訴人

李 光 啟

被上訴人

陳 麗 華

被上訴人

黃 婉 桃

被上訴人

朱 水 鴨

被上訴人

黃 清 德

被上訴人

黃 育 鐘

被上訴人

黃 宗 志

被上訴人

束 靖 華

被上訴人

盧 金 美

被上訴人

蔣王玉英

被上訴人

陳 述 亨

被上訴人

葉 堃 生

被上訴人

楊 孟 熹

被上訴人

楊 孟 凌

兼上一人

法定代理人

常 碧 萍

被上訴人

謝 秀 梅

　　　　　　徐古靜姻

　　　　　　陳 素 卿

　　　　　　蔡 月 滿

　　　　　　廖 翁 義

　　　　　　袁 慧 芝

　　　　　　鄭 志 誠

　　　　　　徐 偉 庭

　　　　　　劉 廖 葱

　　　　　　陳 崇 正

　　　　　　賴胡素帆

　　　　　　楊 光 倫

　　　　　　簡 秋 華

　　　　　　胡 傳 嫻

　　　　　　張 連 宏

　　　　　　莫 永 燦

　　　　　　吳 慕 勤

　　　　　　方　　員

　　　　　　游 德 蘭

　　　　　　許 玉 親

　　　　　　雷 德 孚

　　　　　　董 仙 階

　　　　　　梅 正 堂

　　　　　　余 愛 珠

　　　　　　劉 娟 麗

　　　　　　張康金玉

　　　　　　郭 來 發

　　　　　　陳 水 同

　　　　　　林 寂 惠

　　　　　　謝 德 育

　　　　　　陳黃秋惠

　　　　　　黃 俊 銘

　　　　　　方曾英花

　　　　　　許 博 訓

　　　　　　洪 美 好

　　　　　　洪 月 貞

　　　　　　吳 影 萍

　　　　　　吳 玲 珍

　　　　　　高林寶珠

　　　　　　孫 鴻 潔

　　　　　　彭 綉 琇

　　　　　　吳 金 櫻

　　　　　　林 艷 秋

　　　　　　蔡 芳 卿

　　　　　　陳 文 燦

　　　　　　江陳阿招

　　　　　　簡 文 芳

　　　　　　張 秀 芳

　　　　　　曾黃蕙姿

　　　　　　李 荃 英

　　　　　　余 俊 芳

　　　　　　曾 喜 炤

　　　　　　盧 素 貞

　　　　　　包陳士鳳

　　　　　　包 鴻 泰

　　　　　　李 昱 賓

　　　　　　顏 淑 芬

　　　　　　楊 浚 淮

　　　　　　王 得 泉

　　　　　　陳 花 子

　　　　　　林 寶 珠

　　　　　　趙 詠 嫻

　　　　　　邱 滄 和

　　　　　　陳　　水

　　　　　　林 麗 美

　　　　　　茆 完 心

　　　　　　徐蔡富美

　　　　　　施 澤 澍

　　　　　　林 玲 珠

　　　　　　楊游越先

　　　　　　張 寶 華

　　　　　　陳 伯 涵

　　　　　　郭 建 隆

　　　　　　徐 春 五

　　　　　　張 麗 琴

　　　　　　謝 麗 燕

　　　　　　汪 靈 佑

　　　　　　蘇　　謹

　　　　　　黃 淑 珍

　　　　　　黃 秀 玉

　　　　　　邱　　魯

　　　　　　黃 菊 英

　　　　　　馬 如 逸

　　　　　　陳 富 美

　　　　　　張 景 翔

　　　　　　葉 美 玉

　　　　　　林 輝 鎮

　　　　　　鄧 仁 蓓

　　　　　　劉 崇 信

　　　　　　凃 慧 容

　　　　　　劉 彩 雲

　　　　　　林 聖 峰

　　　　　　秦 作 仁

　　　　　　黃 韋 翔

　　　　　　何 自 強

　　　　　　許 哲 睿

　　　　　　蕭 淑 芸

　　　　　　張 毓 娟

　　　　　　潘 義 輝

　　　　　　譚盧秀鑾

　　　　　　鍾 東 臺

　　　　　　吳 再 居

　　　　　　張 月 美

　　　　　　范 秀 慧

　　　　　　李 阿 森

　　　　　　郭 寶 財

　　　　　　溫 運 妹

　　　　　　袁 早 明

　　　　　　袁 國 芝

　　　　　　林黃秀菊

　　　　　　張 淑 芬

　　　　　　傅 蔡 梅

　　　　　　張陳春蘭

　　　　　　楊　　腰

　　　　　　王 玉 燕

　　　　　　古 曼 玲

　　　　　　黃 偉 邦

　　　　　　張劉英珠

　　　　　　徐 正 會

　　　　　　林 順 民

　　　　　　沈 家 珍

　　　　　　羅 淑 琴

　　　　　　黃 美 珍

　　　　　　俞張雪梅

　　　　　　陳 嘉 靜

　　　　　　陳 賢 貞

　　　　　　蘇 啟 榮

　　　　　　汪 如 松

　　　　　　楊 碩 宏

　　　　　　林 素 雲

　　　　　　廖 瑞 年

　　　　　　蕭 志 翔

　　　　　　蔡 金 蟬

　　　　　　陳 敏 思

　　　　　　劉 怡 婷

　　　　　　郭 秋 梅

　　　　　　吳 凱 明

　　　　　　陳 忠 正

　　　　　　王 進 財

　　　　　　徐 美 雲

　　　　　　宋 璟 筠（原名宋錦屏）

　　　　　　李 景 魁

　　　　　　祁 美 珍

　　　　　　左 大 慶

　　　　　　左 欣 怡

　　　　　　歐 卓 梅

　　　　　　杜 湯 銘

　　　　　　劉 邦 瑞

　　　　　　劉 萬 福

　　　　　　孫 瑞 光

　　　　　　游高靜枝

　　　　　　關 子 傑

　　　　　　林 耀 堂

　　　　　　姚 忠 定

　　　　　　姚徐桂香

　　　　　　劉 中 嶽

　　　　　　吳蔡麗玲

　　　　　　廖 麗 玲

　　　　　　王 意 明

　　　　　　林 建 德

　　　　　　蕭 良 武

　　　　　　黃 經 綸

　　　　　　林　　泉

　　　　　　林 根 火

　　　　　　高 啟 峰

　　　　　　鄭 鈞 仁

　　　　　　黃 旭 暉

　　　　　　李 領 弟

　　　　　　徐 清 娥

　　　　　　陳 碧 娥

　　　　　　張 伊 麗

　　　　　　曾楊月女

　　　　　　粘吳玉麗

　　　　　　薛 麗 珊

　　　　　　許 嵐 翔

　　　　　　王 均 坪

　　　　　　鄭 瑞 明

　　　　　　伊 玉 堂

　　　　　　李 俊 德

　　　　　　吳 錦 聰

　　　　　　周 業 永

　　　　　　蘇　　傑

　　　　　　張 琬 華

　　　　　　謝 建 財

　　　　　　張 梅 鶯

　　　　　　周 柏 睿

　　　　　　梁 秀 貞

　　　　　　李 秀 芳

　　　　　　粘 宏 基

　　　　　　彭 碧 霞

　　　　　　呂 春 金

　　　　　　楊 國 和

　　　　　　張 玉 英

　　　　　　黃周素琴

　　　　　　高 淑 惠

　　　　　　袁 士 珏

　　　　　　許 秀 卿

　　　　　　楊 振 華

　　　　　　張 淑 妹

　　　　　　陳蕭寶桂

　　　　　　鄭 瑞 萍

　　　　　　許 建 成

　　　　　　吳 美 嬌

　　　　　　江 惠 英

　　　　　　楊 渝 庭

　　　　　　唐裴來強

　　　　　　林 瑩 惠

　　　　　　羅 鳳 美

　　　　　　陳 俊 源

　　　　　　吳 中 和

　　　　　　何 祖 平

　　　　　　馮 治 平

　　　　　　黃 永 芳

　　　　　　王 澤 臣

　　　　　　林 玉 鐎

　　　　　　林 慶 安

　　　　　　陳 榮 銘

　　　　　　游 世 文

　　　　　　林 其 昌

　　　　　　高 春 子

　　　　　　王 育 心

　　　　　　黃 賢 統

　　　　　　倪 志 強

　　　　　　倪 聖 教

　　　　　　倪 鈴 豊

　　　　　　高 政 雄

　　　　　　黃 彥 海

　　　　　　黃 彥 聰

　　　　　　鄭 亞 薇

　　　　　　戴 家 興

　　　　　　商 常 明

　　　　　　林 富 雄

　　　　　　李 水 啟

　　　　　　丁 淑 瓊

　　　　　　林 鴻 駿

　　　　　　吳 增 峰

　　　　　　高 章 陽

　　　　　　高 維 陽

　　　　　　李 明 雄

　　　　　　黃 炳 坤

　　　　　　吳 耀 隆

　　　　　　廖周寶玉

　　　　　　楊 銀 華

　　　　　　陳 漢 仁

　　　　　　蔡 碧 琪

　　　　　　林 健 忠

　　　　　　張 梅 卿

　　　　　　周 志 容

　　　　　　黃 敬 忠

　　　　　　龔鍾雲霞

　　　　　　黃 郁 惠

　　　　　　黃 義 鈞

　　　　　　孫 季 孜

　　　　　　葉吳月英

　　　　　　高 浩 正

　　　　　　符 玉 秋

　　　　　　周 寶 珠

　　　　　　包 鴻 翔

　　　　　　黃 廷 合

　　　　　　史 美 振

　　　　　　史 美 杰

　　　　　　李　　桃

　　　　　　余　　方

　　　　　　耿 中 興

　　　　　　李 政 穗

　　　　　　袁 國 茂

　　　　　　袁 國 芳

　　　　　　吳 文 振

　　　　　　蔡 守 禮

　　　　　　周李月娥

　　　　　　黃 元 欣

　　　　　　張 錦 梅

　　　　　　楊 東 波

　　　　　　劉 淑 鶯

　　　　　　余 相 平

　　　　　　余湯月麗

　　　　　　王 晶 瀅

　　　　　　蔡陳虹玉

　　　　　　陳 武 雄

　　　　　　劉　　欸

　　　　　　蔡 素 月

　　　　　　林 緒 方

　　　　　　陳 秀 春

　　　　　　張 文 思

　　　　　　張 武 明

　　　　　　黃 振 和

　　　　　　闕 朝 魁

　　　　　　蕭 東 雅

　　　　　　劉 萬 秀

　　　　　　林 德 玲

　　　　　　徐 淑 惠

　　　　　　吳 宗 錚

　　　　　　田 義 輝

　　　　　　吳 秀 香

　　　　　　蔡 守 浦

　　　　　　韓涂勤娣

　　　　　　曾 卉 琳

　　　　　　趙 欣 然

　　　　　　李 念 慈

　　　　　　陳 日 熊

　　　　　　周 旻 恩

　　　　　　葉 雲 讚

　　　　　　邱 立 沄（原名邱惠子）

　　　　　　龔 韞 琪

　　　　　　蕭 素 美

　　　　　　劉 柏 成

　　　　　　藍 麗 卿

　　　　　　洪 嘉 蓮

　　　　　　范 陽 鑑

　　　　　　黃 韻 庭（原名黃素茵）

　　　　　　方 文 隆

　　　　　　包 鴻 康

　　　　　　黃 菊 英

　　　　　　黃 寶 元

　　　　　　蕭 育 銘

　　　　　　鄭 素 琴

　　　　　　陳 素 美

　　　　　　林 怡 君

　　　　　　陳 靜 慧

　　　　　　郭 博 儀

　　　　　　陳 大 聯

　　　　　　蔡 守 儒

　　　　　　薛陳月梅

　　　　　　任 宜 明

　　　　　　林　　糖

　　　　　　陳 志 方

　　　　　　梁 修 杰

　　　　　　胡 易 成

　　　　　　王永泰（即王李見春之承受訴訟人）

　　　　　　陳清霖（即陳俊之承受訴訟人）

　　　　　　林寶珠（即甘龍雄之承受訴訟人）

　　　　　　甘清中（即甘龍雄之承受訴訟人）

　　　　　　甘清丰（即甘龍雄之承受訴訟人）

上列當事人間排除侵害等事件，上訴人對於中華民國95年8月22日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第607號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於100年5月10日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、本件被上訴人景福社區發展協會法定代理人原為蔣晉齡，於本院審理中變更為黃細福，有臺北市社區發展協會負責人當選證明書及該會第五屆第一次理監事聯席會議記錄可憑（見本院卷①第219-221頁），經其以書狀聲明承受訴訟（見本院卷①第217-218頁）；又被上訴人王李見春、陳俊、甘龍雄分別於民國96年5月31日、98年1月21日、98年5月10日死亡，有戶籍謄本附卷可憑（見本院卷②第42頁、卷①第70頁及第168頁），經上訴人分別以書狀聲明由王李見春之繼承人王永泰，陳俊之繼承人陳清霖，及甘龍雄之繼承人林寶珠、甘清中、甘清丰承受訴訟（見本院卷②第40頁、卷①第215-216頁及第166頁），均核無不合，應予准許。

二、本件被上訴人除景福社區發展協會、黃細福、傅劍波、毛順全、王能山等人外，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、得心證之理由：

一、上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段1小段172號土地（下稱系爭土地），原為訴外人顏文輝、顏文澤、顏文熙（下稱顏文輝等3人）所有，應有部分各1/3。67年間，被上訴人唯國建設股份有限公司（當時名為唯國實業股份有限公司，下稱唯國公司）興建景美公園福邨社區（下稱景福社區）房屋，向顏文輝等3人借用系爭土地，供社區全體住戶作為社區公園使用，於公園內舖設大理石走道、觀景亭台、網球場及各項兒童遊樂設備等，並於69年間交屋時，將上開設施移交被上訴人景福社區發展協會（即改制前景福社區管理委員會）接管使用迄今。系爭土地顏文輝之應有部分1/3於88年10月間經法院拍賣，伊應買取得所有權，對伊而言，被上訴人均屬無權占有，爰本於所有權之法律關係，求為命被上訴人將坐落系爭土地上之前開地上物拆除，並返還系爭土地予伊等及其他共有人之判決。原審為其敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2、3項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人唯國公司應將坐落系爭土地上如附圖所示A部分土地（面積276平方公尺）上之籃球場（包括籃球架2個（附圖D）、羽球鐵桿2個（附圖E）、告示牌3個（附圖F）、B部分土地（面積149平方公尺）上之溜滑梯及空地（包括溜滑梯18平方公尺、大小單槓4個（附圖乙）、鐵坐椅2個（附圖丁）、告示牌一個（附圖戊）、C部分土地（面積58平方公尺）上之溜冰場（包括鐵欄杆、圍牆）等地上物（以下合稱系爭地上物）拆除。

㈢被上訴人唯國公司應與其餘如附表所示被上訴人將系爭土地全部返還予上訴人及共有人全體。㈣願供擔保，請准宣告假執行（上訴人逾上開部分之請求，業據原審判決駁回，上訴人未聲明不服，已告確定）。

二、被上訴人景福社區發展協會、黃細福及傅劍波則以：被上訴人唯國公司於67年間出售景福社區房屋時，與買受人簽訂之預訂房屋買賣契約書（以下稱房屋買賣契約）中均載明系爭土地為地主無償提供予唯國公司管理使用，被上訴人唯國公司於系爭土地上興建社區公園、觀景亭、網球場及多項兒童遊樂設備供景福社區之住戶使用，而於69年間社區房屋建築完成交屋時，唯國公司係依買賣契約將上開設施交付買受人使用，並未移交景福社區發展協會接管，而被上訴人黃細福及傅劍波使用系爭土地係基於該房屋買賣契約而來，迄今並未變更使用，自非無權占用系爭土地等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。被上訴人毛順全、王能山則以：當初伊等買房子時，廣告上即稱籃球場、網球場、溜冰場是說永久給住戶使用，當初該處不能蓋房子，給景福社區當作活動場所永久使用等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。被上訴人陳奇星則以：伊於73年間向訴外人林忠鍵購買房屋，並非向被上訴人唯國公司購買，被上訴人唯國公司與景福社區其他住戶所簽立買賣契約內容與伊無關，且被上訴人唯國公司係將系爭土地上之各項設施移交予景福社區管理委員會接管使用，並非交由伊使用，伊亦無使用系爭土地，自無無權占有之情。而上訴人既係經由法院拍賣程序取得系爭土地應有部分，自應承受其前手顏文輝與被上訴人唯國公司間之約定，依被上訴人唯國公司與其他住戶間房屋買賣契約之約定，上訴人仍應無償提供系爭土地予景福社區住戶繼續使用，現系爭土地使用目的既未變更，難認景福社區住戶係無權占有系爭土地等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。被上訴人陳武雄、李明雄及楊銀華以：伊等均已將景福社區內之房屋出售予他人，與本件訴訟無關；被上訴人黃敬忠、李領弟、陳蕭寶貴、廖美麗、羅鳳美、吳蔡麗妹、吳宗錚、黃細福、林忠銘、王得泉、吳再居、袁慧芝、王學銘以：社區內公共設施並無變動，不知上訴人何以興訟；唯國公司以：伊與上訴人間無使用借貸關係存在等語，資為抗辯。

三、查系爭土地原為訴外人顏文輝等3人所共有，應有部分各1/3，67年間，由顏文輝擔任負責人之唯國公司推出景福社區建案對外銷售，唯國公司並向該公司股東顏文輝等 3人借用系爭土地，興建社區公園、觀景亭台、網球場及多項兒童遊樂設備作為該社區之公共設施，該社區房屋於69年建築完成交屋。86年間，訴外人臺灣土地銀行對顏文輝聲請強制執行，顏文輝所有系爭土地之 1/3應有部分於87年12月29日由上訴人劉銘昌、賴玉明、林文崇、廖愛珠以新臺幣（下同）2,640 萬元得標買受，應有部分依序為1/18、1/18、1/9、1/9，並經臺灣臺北地方法院（以下稱臺北地院）於88年9月6日核發不動產權利移轉證書等事實，兩造所不爭，復有土地登記謄本、房屋買賣契約、不動產權利移轉證書、土地異動索引在卷可稽，並據本院依職權調閱臺北地院86年度執字第7207號民事執行卷宗查明無訛，堪信為真實。

四、上訴人主張，伊等就系爭土地與被上訴人唯國公司間並無使用借貸關係，唯國公司與原地主顏文輝等 3人間之使用借貸契約尚不得拘束伊等，被上訴人均屬無權占有系爭土地，爰依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人唯國公司拆除前開地上物，被上訴人返還系爭土地等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

㈠按使用借貸，非如租賃之有民法第 425條之規定，縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權利（最高法院59年台上字第2490號判例參照）。查唯國公司於67年間出售景福社區房屋時與買受戶所簽訂之房屋買賣契約第16條第1 項約定：「乙方（即唯國公司）所設之公園暨網球場用地（坐落同區○○段267、271-2、271-3地號〈按系爭土地重測前地號〉約 500坪）係地主無償提供乙方管理使用，爾後如因改變用途，而須廢除該公園及網球場時，甲方（即買受戶）應即無條件同意廢除，且不得以任何理由阻止變更使用，或主張任何權利。」其預定房屋買賣契約書之「建材與設備」附件亦約定「社區公園：鋪設大理石走道，觀景亭台，網球場及多項兒童遊樂設備。」（見本院重上卷①第82、83頁），上訴人對唯國公司就系爭土地與原地主顏文輝等 3人間有使用借貸契約亦不爭執，足認被上訴人辯稱，系爭土地係唯國公司向地主顏文輝等 3人借用後，興建社區公園提供使用乙情，應為可採。惟顏文輝所有系爭土地之 1/3應有部分業經上訴人拍得買受，已如前述，依前揭說明，唯國公司與顏文輝等 3人之使用借貸契約，並非當然由上訴人承受，自無拘束上訴人之效力。

㈡被上訴人雖抗辯，上訴人訴訟代理人於原審自承上訴人確有將系爭 172地號土地借給唯國公司使用，係以口頭約定，未訂定書面契約等語（見原審卷③第 263頁），是上訴人顯已自認就系爭土地與唯國公司間有使用借貸契約關係存在，核與前開判例闡示情形不同，自不得予以比附援引云云。惟按民事訴訟法第279條第3項規定：「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」上訴人前於96年 7月31日發回前本院準備程序時以該自認與事實不符為由，撤銷自認（見本院重上卷⑩第 4頁），被上訴人唯國公司之訴訟代理人於96年 9月11日到庭陳稱，唯國公司與上訴人間，就系爭土地並無使用借貸之關係（見本院重上卷⑩第56頁背面），可見上訴人訴訟代理人於原審所為之自認與事實不符，況原地主顏文輝等 3人與唯國公司間訂立使用借貸契約，係因該 3人為唯國公司之股東及負責人，為便利景福社區建案對外銷售，自有其利害關係。然上訴人係經由強制執程序行以2,640萬元取得1/3應有部分，與唯國公司並無利害關係，依經驗法則實無承擔原地主與唯國公司間之使用借貸契約或另與唯國公司訂定使用借貸契約之理。是上訴人主張，其訴訟代理人於原審所為之前開自認與事實不符，尚屬可採，應許撤銷之。而被上訴人迄不能舉其他證據證明，上訴人與唯國公司間確實成立使用借貸契約，其主張上訴人與唯國公司間就系爭土地有使用借貸關係存在，自不可採。

㈢系爭土地現作為籃球場（兼網、羽球場）、溜滑梯場及溜冰場使用，設有籃球架、網（羽）球鐵桿、告示牌、溜滑梯、單槓、鐵坐椅，此據本院履勘現場暨囑託古亭地政事務所派員測繪查明屬實，有勘驗筆錄及複丈成果圖可稽（見本院重上①第150、175頁），並有現場照片附卷足佐（見本院卷①第131-133、163-169頁）。而前開籃球架等地上物設施均為唯國公司於69年間交屋時所興建，此據被上訴人傅劍波、劉兆生、李領弟等陳明綦詳（見本院卷①第 150頁），復為上訴人所不爭執，參以唯國公司於買賣契約第16條第 1項確有約定提供社區公園等運動遊樂設施，足證系爭土地現有之籃球場、溜滑梯場、溜冰場及其上設施均為唯國公司於69年間興建後依買賣契約提供買受戶使用。惟該等地上物既為唯國公司所興建，其處分權屬唯國公司，而唯國公司與顏文輝等3 人間之使用借貸契約，不能拘束上訴人，則其對上訴人就系爭土地即無占有之正當權源，上訴人依民法第 767條及第821 條規定，請求唯國公司將系爭地上物拆除，返還系爭土地，自屬有據，應予准許。

㈣對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第 940條定有明文。所謂對於物有事實上管領之力，如對於物已有確定及繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，均可謂對於物已有事實上之管領力。本件系爭土地係唯國公司向地主顏文輝等 3人借用後，興建社區公園提供予景福社區之買受戶使用，是景福社區之買受戶係因建商唯國公司設立系爭地上物等休閒遊樂設施，而利用系爭地上物，對系爭土地並無支配關係存在，亦未就系爭土地立於得排除他人干涉之狀態，則彼等對系爭土地即無事實上之管領力存在，自非系爭土地之占有人。上訴人依民法第767條及第821條規定，請求景福社區之買受戶即除唯國公司及景福社區發展協會外之被上訴人等，返還系爭土地，洵屬無據。又上訴人主張，被上訴人景福社區發展協會於系爭土地上之籃球場劃有停車格線供停車之用，為該被上訴人所不爭，並有照片可佐（見本院重上卷①第 163-166頁），且被上訴人景福社區發展協會自承，向使用者按月收取清潔費等情（見原審卷③第30頁），顯已將系爭土地如附圖所示 A部分土地之籃球場置於自己之實力支配下，並處於得排除他人干涉之狀態，自屬占有該部分土地，其既無占有權源，上訴人依民法第767條及第821條規定，請求被上訴人景福社區發展協會返還如附圖所示A 部分土地，洵屬有據。至其餘部分土地，係唯國公司興建設施提供使用予景福社區之買受戶使用，已如前述，上訴人未證明景福社區發展協會對該等部分土地有事實上之管領力，即難認景福社區發展協會有占有之情事，上訴人本於前開規定，請求景福社區發展協會返還該部分土地，則屬無據。

㈤又民法第 148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。於其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大時，方可謂係以損害他人為主要目的。上訴人以2,640萬元之買受系爭土地應有部分1/3，而該土地係唯國公司向原地主借用，無償作為景福社區之籃球場、溜滑梯、溜冰場等遊樂設施使用，該使用借貸契約既不及於上訴人，唯國公司興建之系爭地上物確屬無權占有，徵諸景福社區之承購戶於買受房屋之初，已於契約約定，系爭土地為地主無償提供，其上之公園暨遊樂設施日後可能遭廢止等情，上訴人本於所有權，請求唯國公司拆除地上物返還土地，及請求景福社區發展協會返還如附圖所示 A部分土地，雖足使被上訴人喪失利益，惟彼等之損害顯較上訴人行使權利所能取得之利益為小，自難認上訴人主張返還系爭土地有違反誠信原則可言。

五、綜上所述，上訴人本於民法第767條及第821條規定，請求被上訴人唯國公司將系爭地上物拆除，返還系爭土地，及被上訴人景福社區發展協會返還如附圖所示 A部分土地，洵屬有據，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第 2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。