99年度上字第1013號｜民事：塗銷抵押權登記等｜裁判日期：101 年 01 月 18 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　99年度上字第1013號上　訴　人　陳秀玉訴訟代理人　陳鼎正律師上　訴　人　陳秀琴被　上訴人　聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人　李憲章訴訟代理人　謝萬霖上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國99年7月30日臺灣桃園地方法院98年度訴字第1701號第一審判決提起上訴，本院於100年12月28日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。事實及理由壹、程序部分：一、本件被上訴人於原審以先位之訴聲明請求確認共同被告陳秀玉與陳秀琴間就陳秀玉所有不動產設定抵押權所擔保之債權不存在，並訴請塗銷抵押權設定登記，另以備位之訴聲明請求撤銷抵押權設定行為及塗銷抵押權登記，其訴訟標的對於共同訴訟之被告必須合一確定，依民事訴訟法第56條之規定，共同訴訟人陳秀玉對於第一審判決提起上訴，係有利益於共同訴訟人陳秀琴之行為而為效力所及，自應併列其為上訴人，合先敘明。二、上訴人陳秀琴經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體部分：一、被上訴人主張：緣訴外人台旺鋼鐵股份有限公司（下稱為台旺公司）於民國97年11月28日邀同上訴人陳秀琴為連帶保證人，向伊公司申請額度合計為新臺幣（下同）2300萬元之開發信用狀及借貸。嗣台旺公司自98年1月6日至同年6月12日止，已陸續借款計達1048萬4138元，依約應於98年6月29日先行清償借款中之783萬4138元卻未償付，依約借款視為全部到期，並應由陳秀琴負連帶清償責任。詎陳秀琴明知其與上訴人陳秀玉間並無任何金錢借貸關係，竟與陳秀玉虛立同意書及協議書，將其所有坐落桃園縣蘆竹鄉○○段229地號土地所有權權利範圍20分之1、同段230地號土地所有權權利範圍30分之1、同段337-1地號土地所有權權利範圍20分之1 及其上同段19建號建物（即門牌號碼桃園縣蘆竹鄉○○街142號）所有權權利範圍1 /30（下合稱為系爭不動產），為陳秀玉設定擔保金額300萬元之普通抵押權（下稱為系爭抵押權）作為同額借款之擔保，並於98年7月1日辦理登記完竣。系爭抵押權設定契約顯出於通謀虛偽之意思表示，依民法第87條之規定，應屬無效。爰以先位之訴請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項之規定，代位陳秀琴請求陳秀玉塗銷系爭抵押權登記。又縱認陳秀琴與陳秀玉間確有借貸關係，系爭抵押權設定契約亦非虛偽，然陳秀琴名下除系爭不動產外，別無其他可供清償之財產，復於借貸成立後始為系爭抵押權之設定，顯係無償行為且有害及伊之債權，伊亦得依民法第244條第1項、第4項之規定以備位之訴求為撤銷陳秀琴與陳秀玉間系爭抵押權設定行為，並訴請陳秀玉塗銷系爭抵押權設定登記等語。（原審判決被上訴人先位之訴全部勝訴）。答辯聲明：上訴駁回。如先位不能受有利之判決，則備位聲明：①陳秀玉與陳秀琴間系爭抵押權設定行為應予撤銷。②陳秀玉應塗銷系爭抵押權設定登記。二、陳秀玉及陳秀琴則以：陳秀琴為供台旺公司週轉所需，於95年3月7日簽署同意書向陳秀玉借款300萬元，並約定於陳秀琴就系爭不動產辦理繼承登記後，應為陳秀玉設定抵押權作為借款之擔保。嗣陳秀玉陸續依陳秀琴之指示，將借款匯入台旺公司帳戶或提領現金交付（各筆借款交付時間及方式如後附表所示），經結算至95年5月20日止，計有450萬元之借款未獲清償，系爭不動產則由陳秀琴於98年2月12日辦妥繼承登記，雙方乃於98年6月28日協議將債權減少為300萬元（下稱為系爭借款債權），於98年7月1日辦理系爭抵押權登記擔保之，並登載擔保債權種類及範圍為「民國98年6月28日金錢借貸」。陳秀玉更基於金錢借貸關係，於98年8月間向法院聲請對陳秀琴核發支付命令確定在案。足證系爭抵押權之設定及擔保之債權皆非虛偽，系爭抵押權之設定亦非無償行為。被上訴人之請求俱無理由等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。三、本件被上訴人主張：訴外人台旺公司曾向伊公司貸款，迄98年6月12日止尚積欠1048萬4138元，因未依約於98年6月29日清償其中783萬4138元，借款視為全部到期，應立即清償，並應由陳秀琴基於連帶保證人之地位與台旺公司負連帶清償責任，惟陳秀琴竟於98年7月1日以系爭不動產為陳秀玉設定登記擔保債權種類及範圍為98年6月28日金錢借貸、擔保債權總金額為300萬元之系爭抵押權之上情，業據提出綜合授信契約、授信約定書、授信額度動用申請書、土地及建物登記謄本等件為證（見原審卷第14頁至第47頁），並有桃園縣蘆竹地政事務所檢送系爭抵押權設定登記申請書全案影本乙份足稽（見原審卷第103頁至第112頁），且為上訴人所不爭執（見本院卷一第24頁、第25頁），應與事實相符。四、又被上訴人主張：陳秀琴與陳秀玉間系爭抵押權所擔保之債權並不存在，系爭抵押權之設定亦出於通謀虛偽之意思表示等語，雖經陳秀琴、陳秀玉否認，並抗辯：系爭抵押權係為擔保伊等間如後附表所示各筆借款債權云云，且提出約定雙方金錢借貸及抵押權設定之同意書、協議書，與作為資金往來證明之中聯信託投資股份有限公司員工信託資金存摺、匯款回條、新竹國際商業銀行環北分行、桃園分行活期儲蓄存款存摺、匯款副通知書，以及臺灣桃園地方法院98年度司促字第24076號支付命令及確定證明書等件（均影本）為憑（見原審卷第99頁、第100頁、第117頁至第127頁、第172頁至第174頁）。然㈠經核陳秀玉設於中聯信託投資股份有限公司員工信託資金帳戶及新竹國際商業銀行環北分行帳戶先後於95年3月7日、95年3月23日辦理各50萬元之轉帳交易，係由訴外人李明昌以匯款人名義分別匯入台旺公司設於台新國際商業銀行桃園分行及玉山銀行南崁分行帳戶，非由陳秀玉匯交予陳秀琴本人，有各該帳戶存摺內頁及交通銀行匯款回條、新竹國際商業銀行匯款副通知書影本可稽（見原審卷第117頁至第123頁），尚不足證明渠等間有如後附表項次1、2所示金錢借貸往來。㈡另陳秀玉於95年5月9日及5月15日匯款各50萬元、125萬元，亦係匯入台旺公司於聯邦商業銀行南崁分行帳戶乙節，有新竹國際商業銀行匯款副通知書影本可稽（見原審卷第126頁、第127頁），亦難作為陳秀玉與陳秀琴間如後附表項次6、7所示金錢借貸之證明。㈢至於陳秀玉於中聯信託投資股份有限公司員工信託資金帳戶於95年3 月24日、3月27日及4月7日雖各有90萬元、90萬元及54萬9000元之交易記錄，惟均係以現金提領之情，有該存摺內頁影本在卷可稽（見原審卷第118頁），該現金流向未明，復未據提出足以證明借款交付之簽收單據等為佐，自無從逕認為陳秀琴、陳秀玉間有如後附表項次3、4、5所示各筆借款行為。五、陳秀玉雖抗辯：伊係依陳秀琴之指示將借款以現金或匯入台旺公司帳戶之方式交付，有時逕將存摺交付陳秀琴轉匯，由其配偶李明昌匯款，伊並無投資台旺公司，至於伊於台旺公司之股權登記，僅係於抵押權設定前，作為伊借款之擔保云云；經訊問陳秀琴及證人即台旺公司負責人李明昌亦附和其詞（見本院卷一第92頁、本院卷二第7頁、第8頁）。然經以借款交付方式及實際償還本金之次數與金額質之陳秀琴，不僅屢以時間久遠不復記憶及委託李明昌辦理為由推稱不知（見本院卷一第92頁、第201頁）；另訊之陳秀琴有關借款憑證是否交還、利息如何計付及是否提供台旺公司股權作為借款擔保各節，則陳稱：「每次借款都有寫紙條，是委託李明昌寫的，內容我不清楚，紙條不在我這裡，所以也不知道陳秀玉有無返還紙條給我」、「（問：寫協議書的時候，陳秀玉有無將紙條返還？）當時也沒有看紙條，陳秀玉沒有拿出來」、「（問：有無約定利息？）給過一次，給了10幾萬元。只知道給了一次利息，是以現金給的，是委託我先生給的。利息是約定1分或2分，詳細如何計算不清楚，並沒有約定多久給一次利息，我全權委託李明昌」、「（問：實際上有無償還本金？）不清楚，是委託我先生，只知道欠了450萬元，有開本票，不知道還了多少錢，幾次也不記得了」、「陳秀玉登記為台旺公司股東原因不清楚，我不知道她也是公司股東」云云（見本院卷一第200頁背面至第201頁）；核與陳秀玉陳述：「約定2分利，利息只給過一次，95年3月開始借，在95年4月的時候，陳秀琴是拿現金10幾萬元到我家給我」、「95年中旬以後，有陸續還過幾次，每次還金額5、6萬，有時候還10萬元」、「（問：每次借款有無書立字據？）匯款有單據，但是如果是現金我姐夫來拿的時候會寫壹張簽收單，簽收單在之後寫帶協議書的時候，就已經交還」、「（問：何時歸還簽收單？）寫協議書當場，我是還給陳秀琴本人」、「（後來你台旺公司有無登記為股東？）因為我姐姐沒有錢還給我，土地也無法給我設定，是她（陳秀琴）主動跟我說要將25萬股股權登記給我，讓我有多一層的保障，..時間是在95年6月的時候」、「（問：何人跟你說要將股權給你作擔保？）是我跟陳秀琴二人說好，陳秀琴再叫李明昌寫股權讓渡書給我，讓我去辦登記」云云（見本院卷一第199頁、第201頁）各節，全然相悖。渠等就雙方金錢借貸往來所陳述情節既有諸多未符，則附表所示各筆金錢往來是否確以陳秀琴為借貸對象，實堪置疑；陳秀玉、陳秀琴抗辯上情及證人李明昌之證詞，均難遽以採取。六、況查台旺公司曾於95年5月間辦理增資2280萬元，發行新股 228萬股，部分新股係以債權人對台旺公司之債權抵繳股款，其中並包括陳秀玉以對於台旺公司之短期借款債權計175 萬元抵繳認股之情，有台旺公司董事會議錄、會計師查核報告書、資產負債表、債權抵繳股款明細表、股東繳納股款明細表、存摺交易明細、股東名簿等件附於台旺公司登記卷內可稽（見該公司卷第86頁、第93頁至第99頁、第103頁，本院卷一第293頁至第299頁），並經調卷查核屬實。且陳秀玉於認股時用以抵繳股款之債權，乃陳秀玉於95年5月9日及5 月15日匯入台旺公司於聯邦銀行南崁分行之匯款50萬元、125萬元，與其於本件主張與陳秀琴間如後附表所示項次6、7 之金錢借貸係屬同一乙節，亦經核對該公司登記卷內債權抵繳憑證即台旺公司聯邦商業銀行南崁分行存摺內頁與陳秀玉於本件訴訟中提出之匯款憑條查明無誤（見該公司卷第86頁、原審卷第126頁、第127頁，本院卷一第303頁背面）。陳秀玉上開二筆匯款既於台旺公司於95年間辦理增資時，即作為對台旺公司之債權並用以抵繳股款，則其於本件再執相同之匯款憑證，改稱該二筆匯款乃對陳秀琴之借款債權，並為系爭抵押權所擔保云云，更屬無稽。再參以陳秀玉既主張對陳秀琴之借款債權係發生於95年間，其時並約定以系爭不動產設定抵押擔保，然竟容任陳秀琴延宕至98年2月12日始辦理系爭不動產之繼承登記；復再遲至台旺公司財務困難、對被上訴人借款債務視為全部到期之98年6月29日始申請辦理系爭抵押權設定，並於翌日辦竣登記；且於98年以系爭借款債權對陳秀琴取得確定之支付命令後，迄猶未聲請強制執行，均有違事理。則僅憑陳秀玉所提出存摺往來明細及匯款單據等件，實難認其與陳秀琴間確有借款交付之事實，自不足證明渠等間有金錢消費借貸關係存在。茲審酌陳秀琴為台旺公司向被上訴人貸款之連帶保證人，陳秀玉與陳秀琴為同胞姐妹，且均為台旺公司股東，對該公司財務狀況應有所知悉，竟於台旺公司遭逢財務窘境之敏感時機，兩人明知陳秀玉對台旺公司上述175萬元債權已於95年間用以抵繳台旺公司股款而不存在，仍故偽作為對陳秀琴之債權，連同其餘渠等間實際上亦不存在之債權，由陳秀琴以系爭不動產設定擔保債權金額300萬元之系爭抵押權為擔保；渠所為顯係為逃避被上訴人債權追償之動機而虛偽設定，前揭記載渠等間金錢借貸及抵押權約定之同意書及協議書，亦應係本於渠等間姐妹情誼臨訟製作，均至為灼然。從而，被上訴人主張：陳秀琴以系爭不動產為陳秀玉設定之系爭抵押權所擔保渠等間金錢借貸債權實際並不存在，系爭抵押權之設定乃出於渠等間通謀虛偽之意思表示，依民法第87條第1項前段之規定應屬無效等語，應堪憑採。七、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。查陳秀玉與陳秀琴間就系爭不動產所為系爭抵押權設定行為既為無效，則陳秀琴本於所有人之地位，自得依民法第767條之規定主張系爭抵押權之存在妨害其所有權之行使，而請求塗銷該抵押權之設定登記；惟其既否認系爭抵押權係通謀虛偽意思表示而設定，顯然怠於行使其回復原狀之權利。又被上訴人於98年6月間對台旺公司有高達1048萬4138元之借款債權，並應由陳秀琴基於連帶保證關係負連帶清償責任，已如前述。而台旺公司名下雖有坐落高雄縣岡山鎮○○○路11號之廠房，惟已為訴外人彰化商業銀行股份有限公司設定擔保債權金額各為2640萬元及5000萬元之最高限額抵押權，其鑑定價額則僅有959萬7956元，顯無餘額可供被上訴人取償之情，有建物登記謄本、不動產鑑供報告書及財團法人金融聯合徵信中心資料等件（均影本）足稽（見原審卷第54頁至第62頁）；證人即台旺公司負責人李明昌並證稱：台旺公司於97年、98年間遭交易廠商倒閉波及，積欠債務金額達7、8千萬餘元，目前尚有4千萬餘元債務未清償等語屬實（見本院卷二第7頁）。另依陳秀琴稅務電子閘門財產所得調件明細表顯示其於設定系爭抵押權之98年度財產總額雖達710萬1934 元；然扣除系爭不動產及台旺公司股款250萬元後，僅餘建錩實業股份有限公司股款面額之67萬9080元（見本院卷一第34頁、第35頁）。再參以被上訴人於98年7月間向法院就包括陳秀琴在內之債務人之財產聲請假扣押時，除系爭不動產外，僅扣得陳秀琴每月薪資債權2萬9420元、台旺公司貨款債權5萬2430元、4萬1092元、存款債權8425元、9850元、訴外人楊水源存款債權3249元、陳秀琴與訴外人李明昌於建錩實業股份有限公司股票各935股、599股，上開股票嗣經強制執行換價所得各為1萬4212元、8271元；以上財產並有包括被上訴人在內之其他併案債權人亦聲請強制執行，經分配後，被上訴人尚有393萬5151元本金未獲清償各節，有臺灣桃園地方法院98年度裁全字第2274號假扣押裁定、假扣押強制執行聲請狀、執行命令、查封登記函、財產歸屬資料清單、追加執行狀、集保查詢報表、民事執行處函、存戶餘額資料查詢、強制執行金額計算書分配表等件（均影本）為據（見本院卷一第47頁至第87頁）。堪認被上訴人為保全債權，確有依民法第242條之規定代其行使權利以塗銷系爭抵押權登記之必要。從而，被上訴人以先位之訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項之規定，請求陳秀玉塗銷系爭抵押權登記，於法洵無不合。至於被上訴人另依民法第244條第1項、第4項之規定，以備位之訴請求撤銷陳秀玉與陳秀琴間系爭抵押權設定契約，並塗銷抵押權登記，即無再予審究之必要。八、綜上所述，被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之300萬元債權不存在，並依民法第242條前段、第767條第1項之規定，代位陳秀琴請求陳秀玉塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。原審為陳秀琴及陳秀玉敗訴之判決，並無不合；上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一予以論駁之必要，併此敘明。十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。中華民國 101 年 1 月 18 日民事第十二庭審判長法官吳謀焰法官李昆曄法官李瑜娟正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 1 月 19 日書記官黃瑞芬附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院99年度上字第1013號

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