臺灣高等法院99年度上字第142號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 99年度上字第142號上　訴　人　國原營造股份有限公司法定代理人　施珮瑜訴訟代理人　蔡順雄律師曹詩羽律師被上訴人　　艾浦生國際有限公司法定代理人　陳慧忠被上訴人　　陳儷卿前列二人共同訴訟代理人　曾孝賢律師共同複代理人　　鄭玉鈴律師張明維律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年11月30日臺灣臺北地方法院98年度訴字第1146號第一審判決提起上訴，本院於100年5月4日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：上訴人於原審起訴主張被上訴人艾浦生國際有限公司（下稱艾浦生公司）承攬亞昕藝術家第十四期〈公園大道〉（下稱公園大道）有關工程基地內之防水工程全部（包括追加工程，下稱系爭工程），其中降版浴缸、窗框、陽台、地下室、露台外牆部分發生滲漏，致上訴人支出修復費用、補貼修付費用、利息損失，訴請被上訴人連帶負擔前開損害賠償責任。嗣於審理中，主張系爭工程之中庭下方地下室頂版發生滲水，致再支出修復費用，追加訴請被上訴人連帶負擔該部分損害賠償責任，計請求被上訴人連帶給付新台幣（以下同）4,174,758元本息，業經原審以上訴人請求基礎事實同一為由，准許上訴人訴之追加，被上訴人於本院仍爭執其不同意上訴人關於33萬元之追加云云，於法未合，其抗辯為無理由。嗣原審為上訴人敗訴之判決，上訴人全部聲明不服提起上訴。因被上訴人對上訴人另案提起給付工程款事件，上訴人於該事件以修補降版浴缸漏水之費用主張抵銷，經台灣板橋地方法院以97年度建字第139號（下稱板橋地院第139號）判決上訴人得以3,982,684元行使抵銷權。上訴人主張因滲水瑕疵所受之損害為5,119,785元，扣除3,982,684元，故減縮上訴聲明為請求被上訴人連帶賠償1,227,101元本息（本院卷第173頁），嗣因其記載錯誤多請求3,000元，再減縮為請求被上訴人給付1,224,101元本息（本院卷第207頁）。經核與民事訴訟法第255條第1項第3款規定相符，自應准許。貳、實體方面：一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人艾浦生公司於民國95年11月29日邀同被上訴人陳儷卿為連帶保證人，與上訴人簽訂工程合約，約定由艾浦生公司承攬系爭工程。詎系爭工程中有⑴降版浴缸、⑵窗框、陽台、地下室、露台外牆、⑶中庭下方地下室頂版發生滲漏，經上訴人催告被上訴人仍不修復，上訴人自行僱工修復，支出費用應由被上訴人負賠償責任。扣除板橋地院第139 號判決已抵銷之金額外，上訴人於本件請求地下室頂版、陽台、露台、窗框之修繕費用406,375元、補貼買戶修繕費用346, 250元、賠償買戶利息損失141,476元及中庭下方地下室頂版漏水修繕費用330,000元，合計1,224,101元（本院卷第216 頁附表4），依民法第493條第1、2項及兩造間工程合約第7 條第3項第4款約定，請求被上訴人連帶給付1,224,101元本息。㈡系爭工程未經上訴人驗收，被上訴人於原審未舉證證明系爭工程確經驗收合格。系爭工程於97年3月26日就尚未交屋部分進行全面試水，發現各戶室內降版浴缸有滲水情形發生，上訴人即發函請求被上訴人提出修繕計畫及完成時間，被上訴人未遵期提出，上訴人始於97年4月3日依約定代為僱工修復瑕疵。系爭工程未經上訴人驗收，被上訴人因系爭工程有滲水之瑕疵，應負連帶賠償責任。被上訴人於原審對於系爭工程有滲水瑕疵，並不爭執，原審以上訴人就滲水住戶未為舉證，無從認定上訴人之主張為真實，為上訴人敗訴之判決，於法有違。板橋地院97年度建字第139號事件，法院依職權囑託臺北市建築師公會就系爭降版浴缸漏水原因鑑定，認定艾浦生公司就降版浴缸之漏水瑕疵係可歸責之一方，被上訴人自應就漏水瑕疵負賠償責任。被上訴人雖辯稱防水工法係上訴人指示變更，艾浦生公司僅遵照上訴人指示而施作，不必負瑕疵擔保責任云云；其抗辯與鑑定報告不符，滲水之原因，係施工程序未落實，並非防水性無效，被上訴人之抗辯不足採，且被上訴人於原審業已自認系爭防水工法為其提出，上訴人不同意被上訴人撤銷該部分之自認。被上訴人辯稱滲水瑕疵係可歸責於上訴人之原因所致，上訴人否認。㈢上訴聲明： ⒈原判決廢棄。 ⒉被上訴人應連帶給付上訴人1,224,101元，及其中894,101元自98年2月10日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，其中33萬元自98年9月23日起至清償日止按週年利率5% 計算之利息。二、被上訴人則以：㈠否認系爭工程存有上開瑕疵，上訴人迄未舉證以實其說。降版浴缸滲漏係因系爭工程尚未施作完畢，上訴人即逕自將磁磚貼至浴缸中央，致該磁磚下方無防水層，若降版浴缸確有漏水亦非可歸責於被上訴人之事由所致。被上訴人於96年9 月竣工並完成系爭防水工程驗收，係因上訴人違章建築行為破壞上訴人施作完成之防水層之連續等語，資為抗辯。㈡答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人主張被上訴人艾浦生公司於95年11月29日邀同陳儷卿為連帶保證人，與上訴人簽訂工程合約，約定由艾浦生公司承攬系爭工程。㈡公園大道整體工程於96年9 月10日竣工、96年12月10日由台北縣政府工務局發出使用執照、起造人於96年12月14日領照（本院卷第175頁）。四、兩造爭執點之論述：上訴人主張被上訴人承攬防水工程有瑕疵，致公園大道部分住戶降版浴缸及地下室等地方漏水，上訴人須支付修繕費用、賠償買戶損失及補貼買戶之利息支出，向被上訴人請求賠償等情，為被上訴人所否認，抗辯上訴人未證明漏水原因係可歸責於被上訴人所致。上訴人主張其請求權基礎為系爭合約第7條第3項第4款及民法第493條第1、2項（本院卷第218 頁背面），本院依上訴人主張之法律關係為判斷：㈠上訴人不得依系爭合約第7條第3項第4款請求： ⒈系爭合約第7條第3項第4 款約定「乙方工程怠慢拖延或影響工進度，乙方（指被上訴人）接獲通知甲方（指上訴人）<按，此應係「接獲甲方通知」之誤繕>二日內仍未改正，甲方有權代為僱工進行之，其工資由乙方工程款中以一點五倍扣除支付，乙方不得異議。」（原審卷第10至11頁），而第7條係關於「工程協調」之約定（原審卷第9頁），即於施工進行中兩造就工程之監督、指揮為約定，堪認於工程完工「前」始有系爭合約第7條第3項第4 款之適用。 ⒉依台北縣政府工務局核發之使用執照所載，公園大道整體工程於96年9 月10日竣工、96年12月10日核發使用執照、起造人96年12月14日領取使用執照（本院卷第175 頁）。上訴人主張降版浴缸之防水工程被上訴人於96年10月28以前已施作並請款完畢（本院卷第158頁背面），97年1月21日已完成第一戶之交屋手續（本院卷第173 頁背面）。防水工程既為總體工程之一部，總體工程已完工交屋且領取使用執照，應認防水工程亦已完工。被上訴人承攬之防水工程既已完工，上訴人依系爭合約第7條第3項第4款約定，主張自行僱工修復瑕疵請求被上訴人賠償損害，即與合約之約定不符，不應准許。上訴人主張因被上訴人依據原契約施作之防水工程有漏水瑕疵所以追加防水工程給被上訴人，再施作一次防水（本院卷第219頁）；被上訴人則抗辯係因上訴人改變浴缸造型、有二次施工問題才破壞防水等語兩造對於97年3月17日簽訂追加工程契約書（本院卷第140頁）之事實不爭執，僅對於追加之原因各自主張。上訴人於98年4月20日發函，通知被上訴人根據合約書第9條修繕中庭防水工程（原審卷第216、217頁），第9條係關於保固期限之約定「本工程自竣工正式驗收合格之日起，由乙方保固五年‧‧‧」（原審卷第10頁背面），堪信上訴人亦認為追加工程已完工，始依「保固」之約定通知被上訴人修復。從而，上訴人主張依系爭契約第7條第3項第4款約定請求被上訴人負賠償責任，與合約約定不符，不應准許。㈡上訴人依民法第493條第1、2項規定請求被上訴人賠償損害，為無理由： ⒈民法第493條第1、2 項規定「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」。系爭工程合約第9條則約定：「本工程自竣工正式驗收合格之日起，由乙方（指艾浦生公司）保固五年，在保固期內倘工程一部份或全部，係因施工不良所致者，乙方接獲甲方（指上訴人）通知二日內自費負責修復，如逾期未修復甲方有權代為僱工進行之，其工資由乙方工程保固金中以二倍扣除支付，乙方不得異議。若無保固金時仍由乙方或其保證人（指陳儷卿）追繳之，餘額之保固金於保固期滿後無息發還」（原審卷第10頁背面）。是上訴人請求被上訴人償還修補費用之前提，必於發現瑕疵後經催告未獲修繕後，方得自行修補瑕疵，再向承攬人艾浦生公司請求償還因此所生之費用。關於上訴人請求「地下室頂版、陽台、露台、窗框之修繕費用」406,375元（本院卷第216頁附表4），上訴人97年3月28日用以催告被上訴人進行瑕疵修繕之備忘錄僅記載「⒈本公司於2008年3月26日發現各戶室內降版浴缸有滲水情形發生，即進行全面試水，已於2008/03/28日測試完畢，缺失管制表如附件。⒉請貴公司針對已有滲水情形之戶別，於2日內立即提出改善計劃及完成時間。因修繕衍生之打除清運及磁磚回復費用應由貴公司負責。」（本院卷第68頁），堪信上訴人97年3月28日僅催告艾浦生公司對降版浴缸部分為修繕，並未催告艾浦生公司除降版浴缸外，關於地下室頂版、陽台、露台、窗框之修繕，且上訴人主張前述所謂「地下室頂版」與修復「中庭下方地下室頂版」之33萬元係不同地方（本院卷第220頁），故關於上訴人主張為修繕地下室頂版、陽台、露台、窗框費用給付隆盛國際工程事業有限公司之406,375元修繕費用，因上訴人未催告修補，與民法第493條第1、2項規定不符，不應准許。 ⒉上訴人未舉證證明降版浴缸及中庭下方地下室頂版之漏水係可歸責於艾浦生公司： ⑴依民事訴訟法第277 條規定，上訴人對有利於己之事實應負舉證責任。上訴人主張漏水瑕疵係可歸責於承攬人艾浦生公司之事由，固提出全面試水結果（本院卷第69、181頁）、照片（原審卷第100至105頁）、台北市建築師公會鑑定報告（本院卷第108至120頁），並舉證人呂振東為證。被上訴人則抗辯上訴人自承97年3月26日係其自行全面試水，未會同被上訴人參與，是否有試水之舉動，結果如何，被上訴人均不得而知。依上訴人97年3月28日之備忘錄附件所示，滲水浴缸為54座（原審卷第247頁），但上訴人起訴主張滲水之浴缸為108座（原審卷第113頁），該兩份內容不一致、未會同艾浦生公司試水、上訴人自行製作之文件，自難信屬真正。而上訴人主張降版浴缸漏水之照片，上訴人自承不能自照片中確知是那一戶（本院卷第219頁背面），顯無法以照片佐證前述兩份附表為真。上訴人雖主張97年3月26 日係就尚未交屋者試水，發函時統計漏水之降版浴缸為54座，詎試水完畢又接獲已交屋之買戶通知降版浴缸漏水，經統計為108座云云；但108座並不全然包括54座。上訴人主張買戶A4、B10在97年2月28日前已修繕完畢完成交屋（本院卷第192頁背面），所以97年3月28日發函時未將之列入54座之附表內，易言之，至少就該兩戶係未經通知艾浦生公司修補瑕疵，自不得主張民法第493 條之瑕疵擔保責任。 ⑵台北市建築師公會鑑定結果為「㈠⒈亞昕藝術家第十四期（公園大道）降浴缸之滲水原因為何？目前鑑定標的物降版浴缸皆已修復完畢，無滲水之降版浴缸實體可供鑑定，從國原營造股份有限公司所提供之10張修復前滲水照片中無法顯示降版浴缸與滲水位置關係，有限的降版浴缸滲水照片亦無法完全表示108座降版浴缸之滲水情形，故本鑑定依據兩造所提供之資料，研判滲水原因有下列3種可能性：①降版浴缸防水工程施工程序不確實所造成之滲水。②降版浴整體防水作業範圍，應施作而未施作所造成的滲水。③降版浴缸防水層施作後破損所造成之滲水。⒉依艾浦生國際有限公司所提供之防水工法是否為造成滲水瑕疵之原因？‧‧‧無法現地敲除鑑定，故無法研判鑑定標的物降版浴缸防水工法；國原營造股份有限公司所提供之降版浴缸滲水照片，研判確實有滲水之情形。⒊是否因防水工程之施工程序不落實而造成之滲水瑕疵？鑑定標的物降版浴缸共有250座，其中19座有客變，國原營造股份有限公司另委託盛隆國際工程事業有限公司防水修繕108座，防水工法成效應為一致性，其防水性有效者，應250座皆有效，如防水性無效者，應250座皆無效，會產生部分降版浴缸滲水情形應為施工程序未落實所致或者亦可能為前述第一點②③所述之滲水原因。⒍依工程承攬書第3條第3項之約定艾浦生國際有限公司是否應對降版浴缸之滲水負責？‧‧‧本鑑定尊重原合約之規定。㈡⒈降版浴缸於施作完作後發現滲水瑕疵，完全除去本件降版浴缸滲水之適當方式為何？若降版浴缸滲水原因及滲水位置明確，以局部修復可達整體防水功效者，得以局部方式修復，但修復後需試水檢測，若仍有滲水則必需反覆上述程序，局部方式修復費用較低；採全面敲除鋪面材料後施作防水層，修復費用較高，但可一次解決滲水問題。⒉除了重新施作防水層外，是否有其他方式可以完全除去？本鑑定之鑑定標的物皆已重新施作防水層修復完畢，因無滲水之降版浴缸實體可供鑑定，依據國原營造股份有限公司所提供之滲水照片，無法研判是否可採用局部修復之工法。」（原審第110至111頁背面）。依上開鑑定結果，堪認因降版浴缸皆已修復完畢，無法判斷滲水原因究係原施作過程之瑕疵，抑或因二次施工或客變等原因使防水層遭破壞，鑑定結果並未明確認定艾浦生公司係滲水瑕疵之可歸責人。自不能依鑑定結果，認上訴人拆除重新施作108座降版浴缸所支出之費用均為必要費用，與民法第495條第1項規定「應可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者」要件相符，應由艾浦生公司負賠償責任。 ⑶證人呂振東於本院證稱「降版浴缸會漏水，會漏水就重做防水，那就是類似浴缸但是往下沈所以俗稱降版浴缸，那不是一體成型的浴缸，那是結構所以防水要做在結構裡面，那是類以溫泉在做的，就是平台往下沈變成平面，最後再貼磁磚，因為原來的防水廠商不是我們，那都要做防水，來的時候磁磚已經貼好了，測試有漏水所以他們將磁磚打掉，我們去的時候只有負責做防水而已。（法官：在你看來是否貼磁磚之前沒有作防水？）有兩種可能，一、可能是防水之前遭破壞。二、也有可能是防水做的不確實。我去的時候不用再做測水‧‧‧還沒有貼磁磚之前就要試看會不會漏水」等語（本院卷第58頁背面、59頁）。依證人證詞，漏水原因有兩種，則被上訴人抗辯「上訴人二次施工破壞防水層」，即防水層遭破壞導致漏水係有可能，故呂振東之證言不能證明漏水係可歸責於被上訴人之防水不確實，亦有可能係防水層遭破壞。證人證稱於貼磁磚前本應做試水，上訴人若依程序進行試水，將較能釐清責任歸屬，其既未於貼磁磚前進行試水，徒以事後浴缸有滲漏推斷必屬可歸責於艾浦生公司之事由，實難採信。 ⑷依上訴人所舉之證據未能證明降版浴缸滲水之瑕疵係可歸責於艾浦生公司，上訴人主張經催告未獲修補，自行僱工修復請求艾浦生公司返還費用，不應准許。 ⑸上訴人請求中庭下方地下室頂版之修繕費用33萬元部分：上訴人98年4月20日以台北體育場郵局存證號碼00656號存證信函通知「三、今中庭下方地下室頂版有多處滲水（詳附件）本公司多次電請貴公司前來修繕，貴公司卻置之不理，請於文到二日內派員檢修，如逾期本公司將代為僱工修復，其工資將依合約第九條執行之」（原審卷第217頁）；被上訴人接獲上訴人之催告函後，於98 年4月27日函覆「本公司於98年4月23日16:00與貴公司維修課曾毅君課長會勘公園大道中庭防水缺失，確定地下壹層頂版滲水原因是貴公司二次施工所造成，與本公司無關。」（本院卷第153、154頁）。因上訴人確有二次施工之事實，其應就漏水原因係可歸責於艾浦生公司為舉證，但上訴人迄未能舉證以實其說。且合約第9條「保固期限」約定「係因施工不良所致者」，艾浦生公司始負責修復。上訴人本件雖係主張依民法第493 條承攬人之瑕疵擔保責任為請求，仍應證明瑕疵係艾浦生公司造成，上訴人未能證明，其請求已難謂有據。再者，上訴人主張修繕中庭下方地下室頂版於98年8月6日給付元盛玻璃纖維有限公司（下稱元盛公司）33萬元。然艾浦生公司所承攬者係防水工程，而元盛公司係玻璃纖維公司，所開立之發票品名為「水箱FRP內襯」（原審卷第218頁），元盛公司依公司名稱所示應係施作玻璃纖維相關產業，似與防水工程無涉，則33萬元之統一發票是否因修繕「中庭下方地下室頂版」而開立，洵非無疑。元盛公司開立之發票買受人為「亞昕開發股份有限公司」，與上訴人法人人格不一，上訴人未就其確已支付該筆款項為舉證，難認上訴人受有33萬元之損害。上訴人未就歸責原因、所受損害33萬元舉證以實其說，上訴人請求被上訴人賠償33萬元損害，不應准許。 ⑹上訴人主張補貼修繕費用即附表4之原證6部分（本院卷第216頁）： ①吳春福購買E棟8樓、鄭聰喜購買D棟3樓、蘇金桂購買A棟8樓、陳國鋒購買E棟6樓，上訴人於試水及起訴時之附表，均未將之列入降版浴缸有滲水瑕疵者，上訴人主張其等降版浴缸滲水，上訴人退還降版浴缸之費用，難以採信。 ②上訴人主張買戶陳妃綾購買G棟10樓、梁康民購買C棟12樓、張書璇購買C棟11樓、許明哲購買C棟10樓、林宜蓁購買C棟9樓，係於試水時發現滲水瑕疵，上訴人將降版浴缸的錢退還買戶，故未列入108座之瑕疵戶內云云。證人呂振東於本院證稱修繕107至108座降版浴缸（本院卷第58頁背面），前開降版浴缸顯然不在108座範圍內，則上訴人就前述降版浴缸之漏水並未舉證（上訴人自承無法由照片區別何戶有滲漏）。依上訴人提出之變更設計加減帳通知單，退款原因係「客戶變更設計」（原審卷第55頁以下），究係客戶不滿意上訴人提供之浴缸欲自行購買其他類型浴缸，或因降版浴缸漏水上訴人才退款，不得而知。上訴人主張97年2月26日補貼利息予買戶陳妃綾，但同年5月1 日始退降版浴缸，上訴人主張可能係於2月26日以後又漏水所以才退掉降版浴缸云云（本院卷第199頁背面），上訴人就浴缸於修繕後又發現漏水未舉證以實其說，洵難信實。 ⑺上訴人主張因浴缸滲水而補貼買戶利息損失，即附表4 之原證8：上訴人主張買戶陳雪芝、周淑珍、俞宜昉、黃敏玉、劉瑞杏、郭亞芬等浴缸有漏水，在催告函附表中固將之列入，上訴人主張係買戶在辦理所有權移轉登記時已交付屋款，交屋後發現浴缸滲水故補貼利息云云。除黃敏玉以外，上訴人係於3月26日全面試水前已補貼利息（原審卷第64至67頁），核與一般人之認知不同，苟確實補貼利息應補貼至瑕疵修繕完畢才是，但前述買戶之降版浴缸在全面試水仍有滲水，則該54座浴缸漏水之真實性即非無疑。上訴人於3月28日始催告艾浦生公司對滲水部分為修繕，卻於之前已補貼買戶利息損失，堪認上訴人未依民法第493條先行催告，難認上訴人得請求艾浦生公司賠償損害。 ⒊綜上，上訴人關於地下室頂版、陽台、露台、窗框之修繕費用406,375元，未催告被上訴人修繕；中庭下方地下室頂版修繕之33萬元、退還買戶降版浴缸346,250元及補貼買戶利息損失141,476元，未能證明滲水瑕疵係可歸責於艾浦生公司所致；上訴人請求艾浦生公司依民法第493條第1、2項負承攬人之瑕疵擔保責任，為無理由，不應准許。㈢上訴人不得依合約第7條第3項第4款及民法第493條第1、2項規定請求艾浦生公司負賠償責任，其另請求系爭工程合約之連帶保證人陳儷卿與艾浦生公司負連帶賠償責任，亦無理由，不應准許。五、綜上所述，上訴人主張艾浦生公司應負契約第7條第3項第4 款及民法第493條第1、2項之瑕疵擔保償責任，為不足採。被上訴人抗辯上訴人未舉證證明被上訴人有可歸責事由，尚堪採信。從而，上訴人主張本於系爭合約第7條第3項第4款及民法第493條第1、2項規定，請求被上訴人連帶給付1,224,101元本息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 100 年 5 月 18 日民事第二庭審判長法官吳謙仁法官李瓊蔭法官蘇瑞華正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 100 年 5 月 19 日書記官鄒賢英

臺灣高等法院99年度上字第142號

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