99年度上字第209號｜民事：返還塔位使用權等｜裁判日期：100 年 10 月 20 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 99年度上字第209號上　訴　人　曾賢美被　上訴人　許佳怡張景翔吳秋英勇鉅實業有限公司法定代理人　李子勇上　一　人訴訟代理人　范春玉被　上訴人　萬壽山生活事業有限公司法定代理人　王玉宇上列當事人間返還塔位使用權等事件，上訴人對於中華民國98年12月31日臺灣臺北地方法院98年度訴字第401號第一審判決提起上訴，經本院於100年9月29日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項、第四項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人勇鉅實業有限公司應給付上訴人新臺幣貳佰伍拾貳萬捌仟元及自民國98年12月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人吳秋英、萬壽山生活事業有限公司應連帶給付上訴人新台幣貳佰伍拾貳萬捌仟元及自民國98年7月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。前二項所命之給付，如被上訴人勇鉅實業有限公司為全部或一部給付者，被上訴人吳秋英及萬壽山生活事業有限公司在已給付範圍內免給付義務。上訴人其餘之上訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人負擔六分之一，餘由被上訴人勇鉅實業有限公司、萬壽山生活事業有限公司及吳秋英負擔。本判決所命之給付，上訴人以新台幣捌拾肆萬貳仟柒佰元為被上訴人勇鉅實業有限公司、萬壽山生活事業有限公司、吳秋英供擔保後得假執行。被上訴人勇鉅實業有限公司、萬壽山生活事業有限公司、吳秋英如以新台幣貳佰伍拾貳萬捌仟元為上訴人供擔保後得免為假執行。事實及理由一、被上訴人許佳怡、勇鉅實業有限公司（下稱勇鉅公司）、萬壽山生活事業有限公司（下稱萬壽山公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列之情事，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。二、本件上訴人聲明求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人勇鉅公司應償還上訴人新臺幣（下同）300 萬元，及自民國（下同）97年11月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）被上訴人許佳怡、吳秋英、張景翔、萬壽山公司應連帶賠償上訴人300 萬元，及自97年11月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（四）前二項任一被上訴人如已履行給付，其他被上訴人於履行範圍內免給付之義務（五）訴訟費用由被上訴人負擔。（六）願供擔保請准宣告假執行。被上訴人聲明求為判決：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。三、上訴人主張：伊於87年間購入龍巖人本服務股份有限公司（下稱龍巖公司）真龍殿骨灰室塔位（下稱龍巖塔位）24個及忘憂淨土唐風式庭林墓園夫妻式墓穴選擇型認購憑證（下稱認購憑證）5單位，並付清前開24個龍巖塔位之永久管理費後，委請龍巖公司轉售。嗣95年5月間被上訴人吳秋英以政府遷移榮民墓地需要大量龍巖塔位為由，同年5月16日先協助伊將上開認購憑證5單位轉換為10個龍巖塔位，被上訴人吳秋英、張景翔再與伊簽署龍巖塔位委賣合約，為伊出售龍巖塔位；同年6月26日被上訴人張景翔另以可協助將系爭龍巖塔位轉換為被上訴人勇鉅公司管理之臺北縣私立國榮公墓龍寶山觀音殿塔位（下稱龍寶山塔位）藉以獲利為由，帶伊至臺北市○○區○○路369號7樓勇鉅公司所在地，告以被上訴人許佳怡為該公司辦事員，要求伊將身分證及印章交付許佳怡辦理相關程序，將系爭龍巖塔位34個過戶予勇鉅公司，使伊因互易取得龍寶山塔位39室。然伊直至97年2月間以被害人身分接受警方詢問後，向主管機關查詢「龍寶山觀音殿」合法性，經主管機關臺北縣政府（即新北市政府）以97年9月23日北府民生字第0970695857號及臺北縣政府民政局北民生字第0970862581號函覆稱勇鉅公司違反殯葬管理條例之規定，業已於95年2月經主管機關飭限期改善，且不得對外招攬、轉介其他相關業務，應依規定申請經營許可後始得對外經營管理、販售骨灰（骸）存放單位而未依限辦理，並於95年8月30日裁罰在案，始知勇鉅公司非合法殯葬設施經營業，不得販售龍寶山塔位，其竟違法將系爭龍寶山塔位與伊所持有之龍巖塔位互易，且未交付龍寶山塔位之土地持分所有權狀，致伊日後無法出售系爭龍寶山塔位，與伊為投資而互易之目的不符，嚴重減少甚至滅失契約預定效用之瑕疵；又一般人如知悉系爭龍寶山塔位有前開違規情事，衡諸常情應無買受之意願，亦有減少或滅失系爭龍寶山塔位通常價值之瑕疵，是系爭龍寶山塔位存有重大瑕疵甚明。勇鉅公司隱瞞上開事實與伊互易，顯屬惡意不告知瑕疵。故伊得依民法第398條互易準用買賣，主張解除互易契約，因伊原有之龍巖塔位已遭出售而無法返還原物，而龍巖塔位每1個市價為 15萬元，永久管理費為6萬元，則系爭龍巖塔位34個總值654萬（計算式：15萬元34個＋6萬元24個＝654萬元），爰依民法第259條第6款規定請求被上訴人勇鉅公司返還價額 300萬元。又被上訴人許佳怡、吳秋英及張景翔明知上情而共同隱瞞勇鉅公司違規經營之事實，推介龍寶山塔位與伊所有之龍巖塔位進行互易，構成故意詐欺或重大過失之侵權行為，而渠等均為被上訴人萬壽山公司之員工，爰依民法第 184條第1項前段、第185條第1項前段、第188條第1項前段之侵權行為法律關係請求判決命被上訴人許佳怡、吳秋英、張景翔及萬壽山公司連帶賠償300萬元，及自97年11月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息。上開請求於任一被上訴人履行給付後，他被上訴人於已履行之範圍內免給付之義務等語。四、被上訴人勇鉅公司則以：（一）台北縣私立國榮公墓係訴外人福壽園興業股份有限公司（下稱福壽園公司）向臺灣省政府社會處申請設置，臺灣省政府社會處於73年12月15日以73府社3字第98335號函同意設置，繼於78年2月1日以78府社3字第12963號函同意變更墓園配置，自無可能違反殯葬管理條例第7條第1項之規定。且福壽園公司依主管機關臺灣省政府社會處於78年間所核准墓園配置事項，繼而於80年10月22日領取臺北縣政府工務局發給80金建字第1533號建築執照，其後按圖施工，經臺北縣政府工務局派員檢查後，於84年12月15日領得84金使字第1656號使用執照，內載建築物為地上一層一棟八戶之納骨塔建物，門牌號碼臺北縣金山鄉西湖村尖山子第18-5至18-12號計八戶，勇鉅公司取得私立國榮公墓其中建號第20號之建物所有權後，為與其他建號上之建物有所區別，乃以「台北縣私立國榮公墓龍寶山觀音殿」作為該納骨塔之名稱。龍寶山塔位殯葬設施坐落於私立國榮公墓之內，係按主管機關核准事項而設置殯葬設施，自無違反殯葬管理條例第31條之情事。況訴外人福壽園公司在領取上揭使用執照後，即檢具相關文件，報請主管機關臺灣省政府社會處進行已設置殯葬設施之檢查，經檢查許可，於85年5月6日以85社3字第32994號函同意啟用，並於臺北縣政府社會局以85北府社1字第153922號函同意啟用在案。準此，系爭龍寶山塔位自無所謂在未經同意啟用前，擅自對外啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位，亦無違反殯葬管理條例第18條之規定。（二）上訴人雖主張伊非屬合法殯葬設施經營業者，然此僅係因私立國榮公墓原登記負責人葛鑽已亡故多年，仍未辦理負責人名義變更之行政手續所致，惟龍寶山塔位並未違反殯葬管理條例第7條第1項、第31條或第18條之規定，自無適用同條例第55條第3項而致遭受強制拆除之疑慮。伊為龍寶山塔位之所有權人，本有權出售，伊已將龍寶山納骨塔之部分所有權移轉予萬壽山公司，足證其可自由買賣，辦理所有權移轉登記，上訴人之主張顯然無據。（三）被上訴人吳秋英、張景翔、許佳怡均非伊公司員工，無任何代理關係存在，亦未將上訴人所持有之龍巖塔位過戶至伊公司名下，上訴人請求伊公司返還龍巖塔位或現金均屬無理由。（四）另依據上訴人所附之付款文件，上訴人已支付24個龍巖塔位之永久管理費合計僅31萬8,168元，故上訴人主張24 個龍巖塔位之永久管理費合計144萬元，實嫌無據。至上訴人主張龍巖塔位售價為15萬元至25萬元不等，亦無實據可資認定等語，資為抗辯。五、被上訴人吳秋英則以：（一）本件係因上訴人投資龍巖塔位多年無法出售，且當時龍巖塔位與龍寶山塔位價格差不多，而龍寶山塔位有增值之空間，伊乃建議上訴人將龍巖塔位換成龍寶山塔位，並由被上訴人張景翔帶上訴人前去龍寶山園區查勘後，經上訴人表示同意，始由被上訴人許佳怡辦理相關手續，並無使上訴人陷於錯誤而為意思表示之可能。且互易後上訴人復多次購買龍寶山功德牌位，難認係遭受詐騙。至於上訴人所提勇鉅公司販售功德牌位有吸金詐騙情事之新聞資料，迄今尚未經司法判決確定，不足認伊等有何詐欺情事。（二）龍寶山塔位係經台灣省政府社會處核准設置，並同意啟用，並無上訴人所指稱之瑕疵，亦無違反殯葬管理條例第55條之情形。勇鉅公司、萬壽山公司未依殯葬管理條例第38條規定申請許可經營殯葬設施之販售，僅係行政程序上違反相關規定而受行政裁罰而已，並不影響系爭龍寶山塔位之私權關係，況上開函文亦指出「…對於現已存放骨灰（骸）個案消費者，仍應依契約維持必要之服務」（見原審卷第118頁），足證上訴人取得之龍寶山塔位並無強制拆除之瑕疵或危險。此外，塔位之買賣並非一定要給予土地持分，龍寶山塔位仍有入塔之紀錄，此有塔位使用申請暨切結書可稽（見原審卷第341-345頁）。從而上訴人主張系爭龍寶山塔位有重大瑕疵，實屬無稽。（三）上訴人所有之龍巖塔位於轉換後，已經訴外人陳玉玫收購，每個1萬3,000元（參被證1，見原審卷第134頁），而龍寶山塔位每個售價為1萬8,600元（參被證2，見原審卷135-137頁），益證上訴人係經評估後始決定將系爭龍巖塔位轉換為龍寶山塔位。伊僅係基於服務性質替上訴人轉換塔位，並未賺取差價獲利。上訴人以勇鉅公司、萬壽山公司違規經營而受裁罰之違反行政規定為由，遽指受伊詐騙，亦屬無稽。（四）至上訴人以龍巖公司電腦網上供作參考之銷售牌價，主張龍巖塔位（含永久管理費）現值為21萬元，並請求300萬元之賠償，既未提出實際交易以實其說，尚不足取等語，資為抗辯。六、被上訴人張景翔則以：伊原任職於宸紘國際有限公司（下稱宸紘公司），嗣宸紘公司由萬壽山公司承接，伊有將此情告知上訴人。又伊僅係因被上訴人吳秋英之請託而開車載上訴人及被上訴人許佳怡前往龍寶山園區勘查及至龍巖公司辦理過戶，伊並未鼓吹上訴人將龍巖塔位轉換為龍寶山塔位等語，資為抗辯。七、被上訴人許佳怡則以：伊僅係公司櫃台人員，上訴人前往公司辦理龍巖塔位過戶相關程序時，伊依據公司行政流程，將上訴人所有龍巖塔位先過戶至伊名下，再將證件資料交由公司業務辦理，至如何辦理伊不知情。上訴人在此之前，已三次將龍巖塔位轉換為龍寶山塔位，十分清楚作業流程，知曉本人未一同辦理時龍巖公司會透過電話徵信，本件過戶申請書與讓渡書係因上訴人自稱趕時間而交由伊代為填寫。至於龍巖塔位或龍寶山塔位之市價若干，伊並不清楚，伊並未介紹上訴人轉換塔位等語，資為抗辯。八、被上訴人萬壽山公司未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。九、兩造不爭執之事項：（一）上訴人於87年間購入24個龍巖塔位及認購憑證5單位，並付清前開24個塔位之永久管理費。嗣95年5月16日被上訴人吳秋英協助上訴人將上開認購憑證5單位轉換為10個龍巖塔位後，上訴人即委託被上訴人吳秋英、張景翔出售龍巖塔位。95年6月26日上訴人將身份證及印章交付被上訴人許佳怡，由被上訴人許佳怡於過戶申請書、讓渡書、委託書簽名及用印，將上訴人所有龍巖塔位過戶至被上訴人許佳怡名下後，上訴人則取得被上訴人勇鉅公司所製發及管理之龍寶山塔位永久使用權39室，並有上訴人與龍巖公司間買賣契約書、龍巖公司真龍殿商品選位申請書、龍巖公司電子計算機統一發票、龍巖公司之過戶及選位流程表、過戶申請書、讓渡書、委託書、臺北縣私立國榮公墓龍寶山觀音殿永久使用權狀在卷可稽（見原審卷第208、57-60、209-211、6-9、40 -43、54頁）。（二）龍寶山塔位係坐落於臺北縣金山鄉○○段大金堀小段第125-12地號土地（下稱125-12地號土地）上之台北縣金山鄉○○段大金堀小段建號20號之建物，係屬私立國榮公墓內之殯葬設施。而私立國榮公墓前經台灣省政府以73年12月15 日七三府社三字第98335號函核准葛鑽申請設置，於80年間領得建築執照開始興建，嗣興建完工後，於84年間領得臺北縣政府工務局84年金使字第1656號使用執照，繼於85年間向臺北縣政府申請啟用販售許可，經臺北縣政府以85北府社一字第141623號函受理，其後再以85北府社一字第153922號函同意啟用，有台北縣政府工務局使用執照84年金使字第1656號、台北縣政府85北府社一字第141623號函、85北府社一字第153922號函、98年7月28日北府民生字第0980570195號函足稽（見原審卷第185-187頁、212- 213頁）。（三）被上訴人勇鉅公司、萬壽山公司均非私立國榮公墓登記之設置者（負責人），私立國榮公墓負責人葛鑽已亡故多年，迄今未向新北市政府申辦完成原核准事項之變更，勇鉅公司於94年2月間購買台北縣金山鄉○○段大金堀小段建號20之建物所有權後（勇鉅公司將之命名為台北縣私立國榮公墓龍寶山觀音殿），並陸續移轉上開建物之應有部分予第三人及萬壽山公司，至95年4月14日僅持有上開第20 號建物之應有部分267/5000，系爭125-12地號土地應有部分10996/100000。勇鉅公司並非合於殯葬管理條例所規定之殯葬設施經營業；早於95年2月間即遭主管機關函飭限期改善，並告知不得繼續對外招攬、轉介其他相關業務，俟依規定申請經營許可後，始得對外經營管理、販售骨灰（骸）存放單位，然並未依限辦理，經主管機關於同年8 月30裁罰處分勇鉅公司，於96年12月21日裁罰處分萬壽山公司，並於97年8月4日移送法務部行政執行署宜蘭行政執行處強制執行在案之事實，有臺北縣政府97年9月23日北府民生字第097 0695857號函、臺北縣政府民政局北民生字第0970862581號函及系爭125-12地號土地之登記謄本、建號19、20、21、22之建物登記謄本可稽（見原審卷第55、56、116-119、212、213、354頁，本院99年度上易字第157號卷一第209-219頁、254-261頁）。十、本件上訴人主張勇鉅公司違反殯葬管理條例，仍違法將系爭龍寶山塔位與伊所持有之合法龍巖塔位互易，致伊難於在市場上出售，有嚴重減少甚至滅失契約通常效用或預定效用之重大瑕疵，自得依法解除契約請求回復原狀返還金錢。又被上訴人吳秋英、張景翔及許佳怡均為萬壽山公司之員工，共同隱瞞勇鉅公司違規經營之事實，推銷龍寶山塔位，使伊將龍巖塔位更換為龍寶山塔位，有詐欺上訴人或重大過失之侵權行為，應依侵權行為法則連帶負損害賠償責任，萬壽山公司應負僱用人之侵權責任等語，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。經查：甲、就被上訴人勇鉅公司部分: （一）勇鉅公司為系爭龍寶山塔位所在之建築物所有權人，上訴人將所持有34個龍巖塔位換為39個龍寶山塔位，由勇鉅公司核發台北縣私立國榮公墓龍寶山觀音殿永久使用權狀之事實，有上訴人所提出之過戶申請書、讓渡書、委託書、臺北縣私立國榮公墓龍寶山觀音殿永久使用權狀（見不爭執事項一），憑證領取切結書可證（見本院卷第64、65頁），並有勇鉅公司於本院99年度上易字第157號上訴人請求返還不當得利事件中提出系爭125-12地號土地及其上第20 建號之建物登記簿謄本可資佐證（見99年度上易字第 157號卷一第276-293頁），此業經本院調卷查明，而勇鉅公司對於上訴人持有之龍寶山塔位永久使用權狀係以龍巖塔位互易而取得亦不爭執（見原審卷第181頁反面），自堪信上訴人與勇鉅公司間確有互易契約存在。（二）勇鉅公司雖辯稱伊並未取得上訴人之龍巖塔位云云（見本院卷第100頁），然查被上訴人吳秋英已自認上訴人所持有之龍巖塔位換成龍寶山塔位是由伊幫忙換的（見本院卷第62頁反面、63頁、88頁反面），該塔位已由公司賣掉，伊抽佣20%等語在卷（見本院卷第182頁），上訴人有到勇鉅公司去領取龍寶山塔位使用權狀，但是由萬壽山公司辦理（見本院卷第181頁）。被上訴人許佳怡亦自認替上訴人辦理塔位過戶事宜，因公司規定要先把塔位所有權辦理至伊之名下，等到將來賣出時再辦理變更，如果伊離職，再過戶給公司（見原審卷第48、102頁、本院卷第26頁反面、第135頁反面、136頁）。伊已將證件資料交付公司業務吳秋英，吳秋英再向伊拿身分證給公司辦理等語在卷（見原審卷第48頁）。依此足見上訴人確有將龍巖塔位更換為龍寶山塔位，並交付身分證件等相關資料給被上訴人許佳怡辦理過戶事宜，並至勇鉅公司領取龍寶山塔位永久使用權狀39紙，堪認互易契約業已成立。而勇鉅公司是興建靈骨塔，銷售業務由萬壽山公司負責，萬壽山公司是伊公司之經銷商等情亦據勇鉅公司代理人范春玉在本院自陳在卷（見本院卷第105頁反面、106頁、154頁）。萬壽山公司既係勇鉅公司之經銷商，而勇鉅公司亦對上訴人核發龍寶山塔位永久使用權狀，顯已承認上開互易行為。至於上訴人以龍巖塔位換取龍寶山塔位，係經由萬壽山公司以其員工名義辦理過戶及出售，則此係屬勇鉅公司與萬壽山公司間之經銷協議，尚不得以此對抗上訴人。更何況勇鉅公司之經總理洪暹涉嫌以免費贈送靈骨塔而藉機向民眾詐騙金錢，萬壽山公司為其詐騙集團內之旗下組織，此有台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官97年度偵字第2869號之起訴書在卷足參（見原審卷第214-335頁，下稱高雄檢察署起訴書），故勇鉅公司此部分辯解，應不足取。（三）勇鉅公司另辯稱私立國榮公墓係於73年即向所在地主管機關申請設置，並於80年間領得建築執照開始興建，嗣興建完工後，於84年間領得台北縣政府工務局84金使字第1656號使用執照(見原審卷第185頁），繼於85年間向台北縣政府申請啟用販售許可，蒙台北縣政府以85北府社一字第141623號受理，其後再以85北府社一字第153922號函，同意啟用(見原審卷第186、187頁)。且台北縣政府並以98年7 月28日北府民生字第0980570195號函覆稱「旨揭公墓及公墓附設納骨塔均已獲同設置及啟用在案，依同條例第62條規定，對未經許可經營殯葬服務業者已訂有罰則，但無拆除該殯葬設施之規定」（見原審卷第212、213頁），系爭國榮公墓迄今仍持續正常經營中，足見塔位係可使用，並無瑕疵云云。然查: 1、殯葬服務業分為「殯葬設施經營業」及「殯葬禮儀服務業」，經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣市主管機關申請設立許可後，依法辦理公司及商業登記，並加入殯葬服務業公會，始得營業，其他法人依其設立宗旨，從事殯葬服務業者，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可，領得經營許可證書，始得營業。此觀殯葬管理條例第37條、38條規定自明。又同條例第62條規定「違反第38條第1項規定經營殯葬服務者，除勒令停業外，並處新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，其不遵從而繼續營業者，得連續處罰」。私立國榮公墓雖取得主管機關之核准設置及同意啟用，但事後因原登記負責人葛鑽死亡多年均未向主管機關申辦完成負責人名義變更（屬於原核准事項之變更）。94年間勇鉅公司取得該建物之部分所有權，但非私立國榮公墓之負責人，非屬殯葬管理條例所謂之殯葬設施經營業，此一情事已據台北縣政府於前開第0980570195號函文內釋明（見本院卷第159頁）。 2、又殯葬管理條例第18條第1項明定「設置、擴充、增建或改建殯葬設施完竣，應備具相關文件，經直轄市、縣（市）主管機關檢查符合規定，並將殯葬設施名稱、地點、所屬區域及設置者之名稱或姓名公告後，始得啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位」，第31條第1項規定「私立殯葬設施於核准設置、擴充、增建或改建後，其核准事項有變更者，應備具相關文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准」，第55條第1項、第3項規定「殯葬設施經營業違反第7條第1項或第31條規定，...或違反第18條規定擅自啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位，經限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續者，處新台幣三十萬元以上一百萬元以下罰鍰，並得連續處罰之。...」，「發現有第一項之情形，應令其停止開發、興建、營運或販售墓基或骨灰（骸）存放單位，拒不從者，除強制執拆除或恢復原狀外，並處新台幣六十萬元以上三百萬元以下罰鍰」。查私立國榮公墓之基地位於台北縣金山鄉，勇鉅公司未經主管機關核准擅自於台北縣經營殯葬服務業，前經台北縣金山鄉公所於94、95年先後查報台北縣政府，勇鉅公司均未依限向台北縣政府提出經營許可申請，業經台北縣政府以95年8月30日北府民殯字第0950580655號函勒令其停止經營所涉及墓園範內相關殯葬服務業務，並依法處以罰鍰在案，業經台北縣政府前開第0980570195號函覆原審法院（見本院卷第159-160頁）。另依據台北市殯葬管理處97年10月24日北市字三字第09730742900號函稱勇鉅公司營業項目無「殯葬禮儀服務業」或「代辦喪葬事宜」之登記，該處依違反殯葬管理條例第38條規定，廢止勇鉅公司於台北市經營殯葬禮儀服務業（見本院卷第66頁），顯然勇鉅公司既未依殯葬管理條例第38條取得主管機關之核准設立許可，亦未依第31條之規定就核准事項申請許可變更，依法不得經營殯葬服務業。從而，勇鉅公司雖為系爭125-12地號土地及其上建物之共有人，依上開規定仍不能販售該殯葬設施甚明。至多只能本於共有人之地位，依其應有部分對上開土地及建物為使用收益而已，故勇鉅公司就系爭龍寶山塔位，雖出具私立國榮公墓龍寶山觀音殿永久使用權狀，然事實上因上開法律之限制，並無法使上訴人取得龍寶山塔位所在之土地及建物完整使用收益及處分權，故上訴人主張系爭龍寶山塔位欠缺契約通常效用及價值之瑕疵，應屬有據。 3、再查勇鉅公司之總經理洪暹見鴻源集團吸金案有眾多債權人可作為其販售靈骨塔藉以吸金之對象，乃組織詐騙集團，明知私立國榮公墓之負責人未辦理變更，勇鉅公司亦未依法取得核准許可，非屬殯葬設施業而不能銷售，致無價值，卻以贈送龍寶山塔位方式，佯稱用以彌補被害人因遭受鴻源集團吸金案之損失，及該塔位日後有增值空間，吸收鴻源集團之被害人陷於錯誤而同意參與連署登記，再由其詐騙集團內其他單位誘騙被害人升等為骨甕位或夫妻位或加購塔位或搭購功德牌位，才可安排轉售獲利，並對於已發現有疑問並有意提出告訴之被害人，轉介至該集團所開立之「宏安禮儀社」，由宏安禮儀社假藉協助被害人轉賣之詞以為托延，如仍無法解決問題，再用集團之共同基金購回或以分期方式將被害人之金額退還，製造仲介買賣之假象，以此詐騙方式詐騙眾多被害人（見上開高雄地檢署檢察官起訴書所附之告訴人一覽表），上開詐騙方式業經起訴書之犯罪事實欄內載明（見原審卷第216頁、218頁、219頁），足見上訴人主張伊所取得之龍寶山塔位在交易市場上欠缺流通性係屬事實。查上訴人係因投資而購買龍巖塔位24個及認購憑證5單位，多年無法出售，被上訴人吳秋英主動找上訴人宣稱可幫忙出售，龍寶山塔位有增值空間，日後價值可達10萬元，建議更換為龍寶山塔位，而獲上訴人之同意事實，已據吳秋英自認在卷（見本院卷第181頁反面），益證上訴人是因吳秋英告知有10萬之預期價值而同意互易。然事實上龍寶山塔位並無任何交易價值，已如上述，則上訴人主張龍寶山塔位嚴重減少或滅失互易契約預定之效用，亦屬可採。（四）按當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定，又物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373之規定於危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，民法第398條、第354條第1項分別定有明文。買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約。買受人因物有瑕疵，而得解除契約者，其解除權於買受人依民法第356條規定為通知後6個月間不行使而消滅，前項關於6個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之，民法第354條第1項、第359條、第365條分別定有明文。勇鉅公司明知非屬合法殯葬設施經營業，不得招攬及轉介殯葬相關業務，亦無法使上訴人就龍寶山塔位取得特定位置之自由使用或轉讓收益及處分之權，已如前述，故上訴人主張勇鉅公司故意不告知龍寶山塔位有瑕疵，依前開規定解除系爭互易契約，即屬於法有據（見原審卷第101頁反面）。（五）再按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第259 條第1項第6款定有明文。系爭互易契約既經上訴人合法解除，而龍巖塔位已出售第三人而不存在，上訴人自得請求償還其價額。查上訴人雖主張龍巖塔位在起訴時即97年12月之市價每個15萬元，永久管理費6萬元，系爭龍巖塔位34 位總價值為654萬（計算式：15萬元34個＋永久管理費6萬24個＝654萬），並提出龍巖公司在其公司網路上之公告價格為證（見原審卷第61頁），然此為勇鉅公司所否認。查龍巖塔位之公告價格與實際成交價格事實上並不相同，此為眾所週知之事，而且依據上訴人所提出龍巖公司公告之塔位價格已標明其所在位置為5F大地館、11F朝日館一、二、五區，上訴人既未舉證其所購買之龍巖塔位係位在上開地區，即不得比附援引。再參酌網路上有關龍巖塔位之售價（見原審卷第191、192頁），可知其售價並非固定，故此部分尚乏事證可認上訴人之主張屬實。本院審酌上訴人在97年10月20日接受警方偵訊時所表明購買龍巖真龍殿塔位24個（每個5萬8千元）及認購憑證5單位（共 80萬元），總價219萬2000元，支付24個塔位之永久管理費33萬6000元，合計出資252萬8000元（見原審98年度訴字第539號卷第314頁背面，原審卷第156頁），以及上訴人自承轉換塔位之價格是1:1，因為伊另有支付永久管理費，再折算5個龍寶山塔位（見本院卷第180頁反面），被上訴人吳秋英在原審及本院均稱兩邊當時的市價差不多，因上訴人之龍嚴塔位含有管理費，所以萬壽山公司多幾個塔位給上訴人（見原審卷第101頁反面，102頁，本院卷第63頁），顯然當時係以1個龍巖塔位換取1個龍寶山塔位，而永久管理費33萬6000元折算5個龍寶山塔位，折算結果與上訴人購買龍巖塔位之金額相去無幾。至於被上訴人吳秋英雖辯稱龍巖塔位一個售價僅為1萬3000元，並提出現金支出傳票為證（見原審卷第141頁），然此已遭上訴人否認，而且該現金支出傳票上所記載龍巖塔位之編號與上訴人申請讓渡與許佳怡之過戶申請書上所記載各商品種類號碼不相符合（見原審卷第41頁、141頁），難認係屬銷售上訴人之龍巖塔位之交易證明，此部分吳秋英之辯解應不足採信。被上訴人勇鉅公司及吳秋英既無法舉證證明其將上訴人所讓渡之龍巖塔位34個銷售之確實交易證明，依兩造互易時之轉換價值，不會超過上訴人所出資購買之金額，堪認龍巖塔位之總價額為252萬8000元，故上訴人請求勇鉅公司償還其價額逾252萬8000元部分，即屬無據不應准許。又上開給付係屬給付無確定期限，被上訴人勇鉅公司應自受催告時起，始負遲延責任。查上訴人係於98年7月13日始於原審對勇鉅公司主張解除互易契約，請求返還龍巖塔位之價額（見原審卷第101頁反面），勇鉅公司當時未到庭，係於98年12月1日委任律師閱卷，並於同年月2日提出答辯狀（見原審卷第177-184頁），堪認上訴人在98年7月13日所為之解除契約意思表示，於98年12月2日勇鉅公司提出答辯狀時合法到達於勇鉅公司，故上訴人請求勇鉅公司給付自98年12月3日起至清償日止之法定遲延利息，於法有據，逾此部分之法定利息請求，不應准許。乙、就被上訴人萬壽山公司、吳秋英、張景翔、許佳怡部分: （一）被上訴人吳秋英等三人均否認有詐騙之不法行為，辯稱是上訴人自己同意要更換為龍寶山塔位，目的是要投資，應就投資虧損自行負責云云（見原審卷第71頁反面、101、 102、338頁）。（二）惟查，上訴人與被上訴人吳秋英等三人均不認識，是被上訴人自行打電話找上訴人自稱欲收購龍巖塔位後，上訴人才委託被上訴人吳秋英出售龍巖塔位，張景翔並告訴上訴人必須把龍巖塔位過戶至勇鉅公司名下，經過一個程序換為龍寶山塔位後，就會付錢，且張景翔為了要上訴人買功德牌位，並帶上訴人去看龍寶山園區等情，已據上訴人陳明在卷（見原審卷第48頁、156頁、本院卷第180頁反面），並有97年10月20日台北市政府警察局中山分局關係人調查筆錄及本院99年度上易字第157號判決足資佐證（見原審98年度訴字第539號卷第314-316頁）。且上訴人於87年購買龍巖塔位後委託龍巖公司銷售無結果，其並未自行銷售或找其他仲介代銷。故本件若非被上訴人吳秋英主動向上訴人表示收購代銷，上訴人應無代銷管道，仍會繼續委託龍巖公司銷售。再參諸被上訴人吳秋英業已自承幫上訴人換塔位，伊有介紹上訴人把龍巖塔位更換為龍寶山塔位，當時龍巖及龍寶山塔位價格差不多（見本院卷第62頁反面、63頁、88頁反面），伊有收購龍巖塔位，上訴人要求伊幫忙出售龍巖塔位，一個售價要7、8萬元，伊說不可能，伊告訴上訴人龍寶山塔位將來價格可以預期到10萬元，建議上訴人可把龍巖塔位換成龍寶山塔位，以後會有增值空間等語在卷（見本院卷第181頁反面），據此堪信上訴人主張非虛。堪認被上訴人吳秋英確有對上訴人表示可收購龍巖塔位，且龍寶山塔位有10萬元之預期價值，建議更換為龍寶山塔位，致使上訴人信以為真後同意更換之行為。（三）次查，勇鉅公司之代理人范春玉在本院供稱伊公司並沒有出售龍寶山塔位，只是作使用客登記，給客人免費登記，當客人要使用進塔時才給付使用費，其銷售方式如同高雄地檢署起訴書所記載之事實，萬壽山公司是勇鉅公司之經銷商，以前有銷售勇鉅公司其他塔位，只是龍寶山塔位是免費供客戶使用等情在卷（見本院卷第105頁反面、106頁），顯然勇鉅公司明知龍寶山塔位具有上述瑕疵而不易銷售，勇鉅公司總經理洪暹為銷售靈骨塔及相關產品，乃採用先免費贈送龍寶山塔位方式吸引被害人，再利用要增加購買塔位數量或升等為夫妻塔位、骨甕位或加購功德牌位方式，才能安排轉售獲利，使被害人另出高價購買其他產品，而實際上並未幫被害人轉售，至多名被害人遭受金錢之損害，業經檢察官提起公訴在案，已如前述。而被上訴人吳秋英在94、95年間分別任職於「宏達生命科技事業有限公司」「馳維行有限公司」「金寶生命事業股份有限公司」「全安泰開發有限公司」，有勞保局電子閘門查詢作業表在卷足稽（見本院卷第40-42頁）。再參諸高雄地檢署檢察官追加起訴書所載之犯罪事實（見本院99年度上易字第157號卷一第176-208頁），全安泰開發有限公司為洪暹所組織之詐騙集團組織成員之一，被上訴人吳秋英曾任全安泰開發有限公司之經理，使用以債權憑證換取塔位方式向被害人行騙，亦經檢察官予以追加起訴在案，據此亦難認被上訴人吳秋英不知龍寶山塔位無交易價值及在市場銷售困難，上訴人雖無債權憑證，但被上訴人吳秋英先以收購龍巖塔位誘使上訴人出面洽談，再佯稱龍寶山塔位未來有10萬元之價值空間，使上訴人陷於錯誤而以合法龍巖塔位（總價值為252萬8000元）換取無交易價值之龍寶山塔位，堪認其所採用之手段與被起訴之行為雷同，同屬施用詐術，此部分被上訴人吳秋英之辯解應不足採。（四）另按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項定有明文。關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院72年度台上字第738號判例意旨參照）。查上訴人於95年6月26日將龍巖塔位轉換為龍寶山塔位後，尚不知遭受詐騙，為出售龍寶山塔位作準備，而分別於95年10月、96年1月再向勇鉅公司購買功德牌位39個，並支付110萬元（以上事實參見本院99年度上易字第157號判決），直至97年2月因洪暹之詐騙行為遭被害人舉發，上訴人經警方以被害人身分加以訊問後始知悉受騙，則依上開情事，堪認上訴人係自97年2月間始知被詐騙及受有損害屬實，從而上訴人於98年4月16日具狀對被上訴人吳秋英追加起訴侵權行為（見原審卷第80頁），尚未逾2 年時效，故此部分被上訴人吳秋英辯稱侵權行為已罹於時效，尚非可取。（五）至於上訴人雖主張是被上訴人張景翔叫伊拿出身分證件及印章辦理過戶手續，並叫伊再行購買功德牌位而涉及詐騙云云。然查，將龍巖塔位換成龍寶山塔位之整個交涉過程都是吳秋英負責，張景翔只是帶上訴人去看龍寶山園區一節，已據吳秋英在本院陳明（見本院卷第181頁），顯見有關換取龍寶山塔位一事係由吳秋英負責處理，張景翔並未對上訴人施用詐術可言。至於其受吳秋英之託開車帶上訴人去龍寶山園區勘查環境而已，尚不足認構成詐騙行為。至於將龍巖塔位辦理讓渡事宜，乃上訴人換取龍寶山塔位之手續，張景翔告訴上訴人提出身分證件等資料辦理，亦難認係詐騙，此部分上訴人之主張尚非可採。至於上訴人於取得龍寶山塔位後，再經張景翔之鼓吹而分別於95年10月25日、96年1月9日向勇鉅公司認購每個6萬元之功德牌位39個（第一次買10個已付清價金60萬元，第二次買29個已付清8個牌位價金48萬及21個牌位之定金2萬元，合50萬元），並與訴外人宏安禮儀社簽署委託合約書，委託其居中仲介銷售等情，業經上訴人另案起訴請求返還不當得利在案（見原審98年度審訴字919號卷第110-113頁），其既未在本案中加以請求，則就上訴人購買功德牌位部分是否受張景翔詐騙即非本件所應加以審究，附此敘明。（六）另查，被上訴人許佳怡固自承幫上訴人辦理龍巖塔位過戶事宜，惟辯稱伊係依據公司行政流程，必須先將上訴人之塔位過戶至伊名下，再將證件資料交給公司之業務吳秋英，吳秋英再跟伊拿身分證件去公司辦理，至於結果如何伊不知情等情（見原審卷第48頁）。而上訴人既同意用龍巖塔位換取龍寶山塔位，且取得龍寶山塔位39個，本應將龍巖塔位辦理讓渡手續予勇鉅公司，且辦理過戶所需用之身分證件及印章均係由上訴人自己交付予許佳怡（見本院卷第180頁反面），並承認確實有接到龍巖公司所打之徵信電話（見本院卷第63頁），足認在辦理讓渡手續時係經上訴人同意並知情。再參以被上訴人吳秋英表示系爭龍巖塔位已由公司出售，伊抽佣20%（見本院卷第182頁），亦足見被上訴人許佳怡所言屬實，上訴人持龍巖塔位換取龍寶山塔位，由被上訴人許佳怡依據萬壽山公司之行政程序將上訴人之龍巖塔位辦理過戶，並使用自己之名義登記，而後再交由萬壽山公司出售，其行為難認有施用詐術之處，此部分上訴人之主張亦不足取。（七）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項前段、第188條第1項本文著有規定。查被上訴人吳秋英自承係萬壽山公司之員工（見本院卷第63頁），明知勇鉅公司及萬壽山公司均不得販售龍寶山塔位，該塔位在市場銷售困難，仍誘使上訴人用合法之龍巖塔位換取龍寶山塔位，將所換得之龍巖塔位出售，致上訴人受有損害，其行為與上訴人所受損害間顯具有相當因果關係，成立侵權行為，上訴人依據民法第184條第1項、第188條第1項規定，主張被上訴人萬壽山公司對其受僱人吳秋英之行為應負連帶負損害賠償之責，亦屬可採。（八）又按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。民法第213條定有明文。被上訴人吳秋英不爭執上訴人之龍巖塔位34個已出售而無法回復原狀，依上所述，吳秋英及萬壽山公司自應賠償上訴人因購買龍巖塔位所受之金錢損害252萬8000元，及自98年7月13日變更聲明暨準備狀繕本送達被上訴人吳秋英（見原審卷第103頁）之翌日起至清償日止之法定遲延利息。（九）再按，不真正連帶債務係指數債務人具有同一給付目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付義務，因債務人一人為給付，他債務人即同免其責任之債務（參見最高法院95年度台上字第2779號判決要旨）。查，被上訴人勇鉅公司本於解除契約回復原狀義務應給付上訴人252萬 8000元，與被上訴人吳秋英、萬壽山公司本於侵權行為連帶賠償被上訴人損害252萬8000元，雖係本於個別之原因但屬同一給付目的，依據上開說明，為不真正連帶債務，被上訴人勇鉅公司如為給付，則被上訴人吳秋英、萬壽山公司於其給付之範圍內免其責任，反之亦然，附此敘明。十一、綜上所述，上訴人主張解除互易契約，依據民法第259條第1項第6款之規定，請求被上訴人勇鉅公司應給付上訴人252萬8000元及自98年12月3日起至清償日止按年息5%計算之利息；依據侵權行為法則請求被上訴人吳秋英與萬壽山公司應連帶給付上訴人252萬8000元及自98年7月14日起至清償日止按年息5%計算之利息，以及上開給付如勇鉅公司為全部或一部之給付，被上訴人吳秋英與萬壽山公司在其已給付範圍內免給付義務，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許之部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄後，改判如主文第二、三、四項所示。至上開不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤，上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免假執行，就上訴人勝訴部分核無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。至上訴人敗訴部分其假執行之聲請失所附麗，應併駁回。十二、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第385條第1項前段、第390 條第2項、第392條第2項、第79條，判決如主文。中華民國 100 年 10 月 20 日民事第二十庭審判長法官張蘭法官林曉芳法官陳麗玲正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 100 年 10 月 21 日書記官鄒賢英附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院99年度上字第209號

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