99年度上字第614號｜民事：損害賠償｜裁判日期：99 年 12 月 08 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 99年度上字第614號上　訴　人　魏綉香訴訟代理人　鄒玉珍律師被上訴人　　華星廣告有限公司法定代理人　陳省睿訴訟代理人　羅秉成律師複代理人　　黃振洋律師戴愛芬律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年3月24日臺灣新竹地方法院98年度重訴字第74號第一審判決提起上訴，本院於99年11月24日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣參佰伍拾柒萬零玖佰壹拾捌元本息及其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。廢棄改判部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。駁回上訴部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：上訴人魏綉香與原審共同被告漢光建設股份有限公司（下稱漢光公司）共同興建坐落新竹縣新豐鄉○○段215、215-1等地號土地上之預售屋共31戶（案名：新豐青城，下稱系爭預售案），渠等為銷售系爭預售案遂於民國96年7月19日與伊簽訂房地產代理廣告銷售合約書，委託伊代理系爭預售案之廣告企劃及銷售事宜，約定委託銷售期間自「簽定本契約日起至交屋後三個月止」，及按房屋銷售底價總價6%計算伊之報酬。而伊須負責：接待中心（含內部設備）之設計施工及維護事項、企劃廣告銷售製作及業務執行事項（含各類媒體）及其他相關銷售業務執行事項。上訴人及漢光公司則應免費提供樣品屋內施作之建材（如：衛浴設備及相關配件、浴室地面及牆面磁磚、浴室淋浴拉門、浴室 SPA淋浴柱、樓梯扶手、客餐廳廚房60x60拋光石英磚、餐廳櫥具及其相關配件、樣品屋鋁窗含玻璃）。伊於簽約後即租地搭建接待中心及樣品屋，並為內部之裝潢、採購樣品屋內之傢俱，且委請設計公司製作系爭預售案之3D立體外觀透視圖、房屋模型、聘請業務人員及租賃外牆以懸掛廣告招牌，共支出款項新台幣（下同）409萬2500元。然上訴人及漢光公司卻遲未提供樣品屋內之建材，亦未將系爭預售案交由伊推案銷售，伊深覺有異經查證後，方知漢光建設公司早於97年1月31日變更系爭預售案之起造人為漢秀廷建設股份有限公司（下稱漢秀廷公司），該時建築物之工程進度為0％，後續亦未進行房屋之興建，足見上訴人及漢光公司與伊簽立契約後，從未進行系爭預售案房屋之興建，亦未曾提出系爭預售案相關資料供伊銷售，顯違反契約應盡之協力義務，伊曾於97年6月4日委請律師以存證信函催請渠等於函到20日內完成相關配套措施，並將系爭預售案交由伊推案銷售，惟上訴人及漢光公司均未置理。上訴人及漢光公司拒不將系爭預售案交由伊推案銷售，更進一步取消整個預售案之興建工程，係屬可歸責渠等之因素而構成給付不能。依系爭合約書第10條第2款約定，因可歸責於上訴人及漢光公司之因素，致伊無法代理銷售時，伊所有因本案支出之款項概由上訴人及漢光公司負責。另依民法第216條規定，伊尚得請求上訴人及漢光公司賠償所失利益。本件倘依約定履行，伊本可獲得契約約定預期之報酬，而伊按契約約定可得之報酬為銷售總價之6%，系爭預售案之銷售總價為1億3465萬元，故伊本應可得819萬元之報酬（計算式：000000000x6％＝0000000）。綜上，伊計得依系爭合約書第10條第2款約定向上訴人及漢光公司請求伊已支出之費用409萬2500元，及依民法第216條規定請求賠償819萬元之所失利益，合計1228萬2500元之損害（計算式：0000000+0000000=00000000）。又協同債務因可歸責於全體債務人之事由而不履行，轉變為損害賠償債務時，使各債務人負連帶責任，始符協同債務之本旨；爰先位請求上訴人及漢光公司連帶給付伊1228萬2500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。若認上訴人及漢光公司不應負連帶責任，惟上訴人及漢光公司二人對伊負有同一之債務，而所負之給付義務在性質上係屬可分，依民法第271條規定，上訴人及漢光公司應平均分擔前開損害賠償責任，爰備位請求上訴人及漢光公司應各給付伊 614萬1250元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。原審駁回被上訴人先位之訴，並認被上訴人受有支出費用 409萬2500元及預期利益損失409萬7500元，合計819萬元，依備位請求判決上訴人、漢光公司應各給付被上訴人409萬 5000元及自98年5月26日起至清償日止按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人備位其餘請求。被上訴人就其敗訴部分未表不服，且於本院表明不再主張先位之訴（見本院卷第113 頁）。其答辯聲明：上訴駁回。（原審共同被告漢光公司就其敗訴部分未表不服，亦告確定。）二、上訴人則以：依漢光公司97年3月3日存證信函及被上訴人與訴外人鄭公忠於97年2月4日簽訂之協議書可知被上訴人並未依系爭合約即時完成應負責之接待中心（含樣品屋），致使無法展開銷售，故遲延責任應歸責於被上訴人。另依系爭合約約定，伊僅須保證委託銷售之不動產產權清楚，而系爭建案並無任何產權問題，伊自無遲延責任可言。又被上訴人並未證明其有能力於約定期限內將系爭建案全數銷售，自難認其有預期利益之喪失。至被上訴人主張支出409萬2500元部分，其單據及金額均有不實。再者，被上訴人前於97年10月21日授權訴外人王麗君與伊簽訂和解協議書，同意以伊補償80萬元予被上訴人之條件達成和解。被上訴人請求伊給付之金額自不得超逾此額。而王麗君與伊簽署前開和解協議書時，所用公司大小章，確為被上訴人之印鑑，被上訴人有授權事實殆無疑義。且被上訴人若無意與伊達成和解，何以會於97年9月23日以重新承攬伊所有之新豐建地為名義，向伊收取97年10月1日至11月30日之土地月租各1萬5000元，合計3 萬元。退步言，王麗君一直偕同被上訴人之法定代理人與伊洽談和解，縱使被上訴人與王麗君終止合作關係，亦屬渠等內部關係，伊無從得知，則王麗君代為簽署前開和解協議書，至少為表見代理。被上訴人明知兩造已簽署和解協議書，竟隱匿未提，反為本件高額請求，顯有違民法第148條規定，並有權利濫用之嫌等語，資為抗辯。其上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、查上訴人、原審共同被告漢光公司於96年7月19日與被上訴人簽訂房地產代理廣告銷售合約書，委託被上訴人負責坐落新竹縣新豐鄉○○段215、215-1等地號土地及其上所興建建物計31戶之房地企劃廣告銷售事宜，雙方約定委託銷售期間係自簽訂系爭契約日起至交屋後3個月止，銷售總底價為1億3465萬元，被上訴人銷售佣金，以銷售底價之6%計算。上開各情為兩造所不爭執（見原審卷第99頁），並有房地產代理廣告銷售合約書可稽（見原審卷第12至20頁）。四、被上訴人主張上訴人及漢光公司於簽訂系爭合約書後，拒不將系爭預售案交由伊推案銷售，更進一步取消整個預售案之興建工程，係屬可歸責渠等之因素而構成給付不能，伊因此支出費用409萬2500元及受有預期利益損失409萬7500元，合計819萬元，爰依系爭合約書第10條第2款約定及民法第216 條規定請求上訴人給付上開金額之半數即409萬5000元及加計法定遲延利息等語。上訴人則以前詞置辯。經查：㈠系爭合約書係以上訴人及漢光公司併列為甲方，被上訴人為乙方，契約開宗明義約定：「茲為甲方推出新竹縣新豐鄉○○段（案名為新豐青城）委由乙方負責代理本案之房地企劃廣告銷售事宜」，各條約定均以「甲方」、「乙方」稱之，上訴人及漢光公司並均於系爭合約書文末之「立合約書人（甲方）」欄位簽名用印，此觀卷附合約書甚明（見原審卷一第12至18頁）。足見上訴人確為系爭合約書之當事人，上訴人辯稱其為土地所有權人，僅須就系爭合約書第10條第1項「甲方保證委託銷售之不動產產權清楚」負責，至系爭合約書所載其他甲方義務則無庸負擔云云，核與系爭合約書文義不符，殊無可採。㈡次查，系爭合約書訂定後，漢光公司於97年1月29日申請將建造執照之起造人變更為漢秀廷公司，經新竹縣政府於97年1月 31日發函同意備案，該日該建案監造人簽證建築物工程進度為0%，有新竹縣政府97年1月31日府工建字第0970000863號函及建造執照存根可稽（見原審卷一第73、74頁）。而系爭建案始終未曾興建，復為上訴人所不爭執，顯見系爭建案無法銷售係可歸責於漢光公司及上訴人一方。㈢上訴人雖於本院言詞辯論時辯稱依漢光公司97年3月3日存證信函及被上訴人與訴外人鄭公忠於97年2月4日簽訂之協議書可知被上訴人未依約即時完成應負責之接待中心（含樣品屋），致無法展開銷售，故遲延責任應歸責於被上訴人云云。然承前述，系爭建案係因漢光公司及上訴人取消系爭建案致未能進行銷售，與接待中心何時完工無涉。況上訴人於本院準備程序協議簡化爭點時，已表明不再主張被上訴人應負遲延責任之上訴理由（見本院卷第112頁），依民事訴訟法第463條準用同法第 270條之1第3項規定，上訴人自應受其拘束，不得再行翻異。㈣查系爭合約書第10條第2項約定：「可歸於甲方（即上訴人及漢光公司）之因素，而致乙方無法代理銷售時，則乙方因所有因本案支出之款項概由甲方負責，雙方無異議。」（見原審卷第15頁）。承前述，系爭建案確因可歸責於漢光公司及上訴人之因素而取消，致被上訴人無法代理銷售，則被上訴人依前揭約定請求上訴人及漢光公司賠償其因本建案支出之費用，即有理由。被上訴人主張因系爭建案（新豐青城）承租土地，興建接待中心及樣品屋，相關所需園藝景觀、飾品、傢俱，建案企劃及製作3D立體外觀透視圖、模型，聘請業務人員、承租外牆定點懸掛建案廣告等，計支出409萬2500元，經查： 1.接待中心及樣品屋施作、園藝景觀、飾品費用329萬元部分：被上訴人此部分係委託爵仕帝景觀室內設計工程有限公司（下稱爵仕帝公司）施作，有工程合約書、報價單及現工照片可稽（見原審卷一第22至25、66至72、250至252頁）。惟依被上訴人所提出之爵仕帝公司收款明細，其金額共計321萬元（見原審卷一第156、157頁）。而證人即爵仕帝公司負責人鄭公忠於原審證稱確已依約施作接待中心及樣品屋，並依漢光公司要求修改完成，前開321萬元收款明細中除96年11月12日9萬3000元部分非屬系爭樣品屋費用外，其餘均為樣品屋施作費用。收款條上出現「工程款借款」、「暫借現金」字樣，乃因有些建材要以現金購買，故先以現金訂料，該等款項確仍用在系爭樣品屋之施作等語（見原審卷二第7至8頁）。是此部分正確金額應為311萬7000元（計算式：0000000-00000＝0000000）。 2.樣品屋內之家具、茶几、沙發、餐桌椅費用63000元部分：此據被上訴人提出台塑精品家具行估價單為憑（見原審卷一第30頁），並有照片可參（見原審卷一第67至70頁），應堪信實。 3.接待中心地租及仲介費21萬7500元部分：被上訴人為銷售系爭建案，租地興建接待中心，每月租金1萬5000元，租期96年9月1日至97年8月30日止，並支付仲介費7500元及押金3萬元，業據被上訴人提出租賃契約書、支票及收據為證（見原審卷一第180至183、31、32頁）。惟押金於租期屆滿時，被上訴人可向出租人請求返還，此觀卷附租賃契約書第6條記載甚明（見原審卷一第181頁），故押金3萬元部分不應計入被上訴人之費用支出。依此計算，此部分費用應為18萬7500元。 4.新豐青城企劃費用10萬元部分：此據被上訴人提出其與訴外人聖湖企業社之廣告企劃委託書及聖湖企業社所完成之廣告企劃圖稿、文案為證（見原審卷一第33至48頁），應足採信。 5.新豐青城3D立體外觀透視圖12萬6000元部分：依被上訴人所提3D透視圖9張之報價單總額為12萬元（未稅）（見原審卷一第 49頁），含稅後金額為12萬6000元（計算式：120000×1.05＝ 126000）。而該9張3D透視圖均已完成，亦據被上訴人提出附卷為憑（見原審卷一第50至58頁）。被上訴人此節主張自屬有據。 6.新豐青城模型製作費用20萬元部分：此據被上訴人提出銘點模型有限公司報價單及發票為證（見原審卷第59至60頁），而模型確已製作完成，亦有卷附照片可參（見原審卷一第273至284頁），被上訴人請求此部分費用，為有理由。 7.一名業務人員（每月4萬元，共支付1.5個月）費用6萬元部分：被上訴人雖提出其與訴外人林保揚之案場銷售人員聘任合約單為佐（見原審卷一第61頁），惟依被上訴人所提郵政跨行匯款申請書及財政部臺灣省北區國稅局各類所得扣繳暨免扣繳憑單，其金額分別為2萬6400元、1萬7840元（見原審卷一第187 、188頁），合計為4萬4240元。此外，被上訴人並未能提出林保揚之任職起迄時間證明或其他給付薪資資料，則此部分費用應為4萬4240元。 8.新豐青城外定點租賃費用（共兩定點，每定點每月4500元，共承租4個月）3萬6000元部分：此據被上訴人提出證明書及照片各2紙為佐（見原審卷一第62至65頁），應可信實。綜上，被上訴人計支出費用387萬3740元（計算式：0000000+ 63000+187500+100000+126000+200000+44240+36000＝0000000 ），被上訴人自得依系爭合約書第10條第2項約定請求上訴人及漢光公司給付此部分費用。㈤按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第227條、第216條分別定有明文。承前述，系爭建案業已取消不為興建，致被上訴人無法代理銷售，則此給付不能自屬可歸責於漢光公司及上訴人，則被上訴人請求上訴人及漢光公司賠償其所失利益，自屬有據。查系爭合約第6條第1項約定：「乙方（即被上訴人）銷售佣金，以銷售底價之6%向甲方（即漢光公司及上訴人）請款（稅金外加）。」（見原審卷一第14頁），系爭建案原訂銷售底價為1億3465萬元（見原審卷一第20頁）。而被上訴人於承接系爭建案，計承銷6組建案，分別位於新竹市○○路、竹東芎林、新豐消防局、竹東員山路、竹東北興路、楊梅，其中新竹市○○路、竹東芎林、新豐消防局、竹東員山路4組建案銷售率為100%，竹東北興路133戶銷售123戶，銷售率為92. 48%、楊梅建案29戶售出11戶，銷售率為37.93%，其平均銷售率為88.40%，此據證人王麗君證述綦詳（見本院卷第92頁），並為被上訴人陳明在卷（見本院卷第115、143頁）。依被上訴人歷年平均銷售率88.40%計算，系爭建案如按原訂計畫推出，被上訴人得收取之佣金計為714萬1836元（計算式：000000000×88.40%×6%＝0000000）。惟被上訴人銷售系爭建案，仍有租地興建及裝潢接待中心、樣品屋、企劃、製作3D透視圖、模型、聘僱業務人員、廣告等相關成本，故被上訴人預期所失利益應扣除上開費用即前揭㈣所述之387萬3740元，依此計算，被上訴人預期所失利益應為326萬8096元。㈥依前開㈠說明，上訴人與漢光公司係共同與被上訴人締結系爭合約，被上訴人主張上訴人與漢光公司平均負擔前開賠償責任，應有理由。而被上訴人計支出費用387萬3740元及喪失預期利益326萬8096元，合計714萬1836元，詳如上述。則被上訴人請求上訴人給付357萬0918元，自屬有據。㈦上訴人雖辯稱兩造已於97年10月21日以80萬元達成和解，並提出和解協議書為佐（見本院卷第21頁）。然此為被上訴人堅決否認。經查： 1.系爭和解協議書甲方即被上訴人之代表人記載為王麗君，該協議書除被上訴人之大小印文外，並有王麗君之個人印文。惟被上訴人堅決否認有授權王麗君簽署系爭和解協議書。而證人王麗君復於本院結證稱伊原與被上訴人法定代理人陳省睿共同投資華星公司，但簽署系爭和解協議書時，伊已與陳省睿拆夥，未繼續在華星公司工作。系爭建案中斷後，伊與陳省睿曾多次與上訴人洽談和夥事宜，拆夥之前，陳省睿每次都有與伊一同去談，當時上訴人表示其以地主身分只能拿出80萬元，但陳省睿對80萬元無法接受。拆夥後，伊於97年10月21日單獨去找上訴人簽署系爭和解協議書，陳省睿並不知道該事等語（見本院卷第89至94頁）。足見被上訴人確未授權王麗君代理簽署系爭和解協議書。 2.上訴人雖以被上訴人之法定代理人陳省睿曾偕同王麗君前來洽談和解，且系爭和解協議書之被上訴人大小印文均為真正，被上訴人應負表見代理之責云云置辯。惟按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第169條定有明文。而表見代理之規定，旨在保護善意無過失之第三人，倘第三人明知表見代理人為無代理權或可得而知者，其與之行為即出於惡意或有過失，而非源於「信賴保護原則」之正當信賴。於此情形，縱有表見代理之外觀存在，亦無保護之必要，依民法第169條但書規定，本人仍得免負授權人之同一責任。最高法院80年度台上字第1533號、83年度台上字第1353號、85年度台上字第760 號、89年度台上字第334號、93年度台上字第1954號裁判均同此見解，可資參照。經查，證人王麗君證稱因伊原為股東，故持有一套被上訴人公司大小章。拆夥之前，被上訴人之法定代理人陳省睿每次都有與伊一同去談，當時上訴人表示其以地主身分只能拿出80萬元，但陳省睿對這80萬元沒有辦法接受，陳省睿有跟上訴人說這個金額不夠，希望能夠全額拿回。之前也有製作空白協議書，金額是一樣的，因陳省睿一直認為80萬元他無法接受，所以伊與陳省睿從上訴人辦公室離開後，還有去律師事務所詢問律師意見，看看律師這邊能否尋求全額賠償。該次協議未成，陳省睿與伊離開後，陳省睿與伊未曾再與上訴人協商等語（見本院卷第90至94頁）。顯見被上訴人法定代理人陳省睿於協商當時已明確表示不同意80萬元之和解金額。參以陳省睿與王麗君拆夥時所製作結帳明細，猶記載「新豐青城律師費用由陳省睿代墊，後由求償款中扣除」（見本院卷第42頁），益證被上訴人從未同意80萬元之和解金額。而上訴人既與陳省睿熟識，多次與陳省睿本人協商，知悉陳省睿無法接受80萬元之和解金額，且陳省睿於協議未成後，並無任何退讓之表示，則其於王麗君在最後一次協商破裂後，突單獨一人前來簽署系爭和解協議書時，就王麗君未獲授權乙節，應屬可得而知，揆諸前揭說明，被上訴人自不負授權人責任。 3.上訴人另謂被上訴人另向伊收取接待中心地租3萬元，顯見兩造確已達成和解云云，並提出收據為佐（見本院卷第110頁）。但查，該收據簽立日期係97年9月23日，早在97年10月21日王麗君擅與上訴人簽署系爭和解協議書之前，且依前揭王麗君證述，被上訴人法定代理人陳省睿於最後一次協議時，猶明確表示無法接受80萬元之和解條件，是前開收據尚無從佐證兩造有和解事實。 4.依上揭說明，被上訴人並未授權王麗君簽署系爭和解協議書，亦無庸依民法第169條規定負授權人責任。則被上訴人請求上訴人賠付357萬0918元本息，乃依法行使權利，要無民法第148條權利濫用可言，上訴人執此為辯，亦無可取。五、綜上，系爭合約確因可歸責於漢光公司及上訴人事由而給付不能。從而，被上訴人依系爭合約書第10條第2款約定及民法第227條、第216條規定，請求上訴人給付其支出費用及所失利益半數357萬0918元，及自98年5月26日起至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 99 年 12 月 8 日民事第一庭審判長法官張耀彩法官林金吾法官盧彥如正本係照原本作成。被上訴人不得上訴。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 99 年 12 月 9 日書記官鄭兆璋附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院99年度上字第614號

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