99年度上字第67號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：99 年 07 月 29 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　99年度上字第67號上　訴　人　台灣自動控制股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　蕭道隆律師唐淑民律師被　上訴人　光鼎儀器有限公司法定代理人　己○○ 訴訟代理人　張仁龍律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國98年12月8日臺灣板橋地方法院98年度訴字第544號第一審判決提起一部上訴，本院於99年7月22日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰壹拾肆萬元，及自民國九十八年三月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：訴外人台灣港建股份有限公司（下稱港建公司）於民國96年11月間，先向被上訴人詢問DANFOSS品牌、型號MASS2170、適用管徑1/4英吋規格之質量流量計相關資訊後，於96年12月3日向伊訂購同品牌、規格之質量流量計（下稱系爭DANFOSS牌質量流量計）3套，稅前價均新台幣（下同）100萬元，伊即自96年12月26日、97年1月7日、97年1月22日，先後向被上訴人購買系爭DANFOSS牌質量流量計3套（下稱系爭買賣契約），稅前價均593,500元（含稅價623,175元），伊並預付定金63萬元予被上訴人。被上訴人雖於97年4月28日交貨完畢，惟其於97年2月25日交付第1套質量流量計時，伊即發現更換成SIEMENS（西門子）品牌、型號MASS2100、規格DI1.5、適用管徑1/16英吋之質量流量計（下稱系爭DI1.5規格質量流量計），旋通知被上訴人，其則陳稱系爭SIEMENS牌質量流量計之功能同於系爭DANFOSS牌質量流量計，僅係DANFOSS公司遭SIEMENS公司併購等語，經伊於97年3月7日將第1套質量流量計交付港建公司，港建公司拆封後，即發現管徑過小，惟以倘通過測試者，無庸退貨，經港建公司測試2、3日後，即以內徑規格由1/4英吋縮小為1/16英吋，常造成阻塞，且無法改善，而電詢被上訴人之業務工程師乙○○，要求改換內徑1/4英吋之SIEMENS牌DI3規格質量流量計，但為被上訴人與訴外人即質量流量計之代理商勝崙科技有限公司（下稱勝崙公司）所拒，致伊被迫還款予港建公司，港建公司則退貨予伊。倘伊能順利與港建公司完成系爭DANFOSS牌質量流量計之交易，每套質量流量計扣除成本後，可賺取38萬元，預期可獲利114萬元，卻因被上訴人所交付之質量流量計有品牌、管徑不符之瑕疵而喪失，造成伊之損害。嗣伊屢次去電被上訴人，皆未獲善意回應，乃於98年2月24日委請律師發函依民法第359條規定解除契約，並依民法第227條第1項規定請求被上訴人負不完全給付損害賠償114萬元，及依同法第249條第3款規定，請求被上訴人加倍返還2倍定金126萬元，合計240萬元。爰求為判命被上訴人應給付伊240萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，伊亦願同時返還系爭DI1.5規格質量流量計予被上訴人（上訴人原請求商譽損害30萬元本息部分，經原審判決駁回後，未提起上訴，已告確定）。並以：兩造間之買賣契約已經解除，被上訴人自不得請求伊給付剩餘貨款1,239,525元等語為辯，求予駁回被上訴人在原審之反訴。二、被上訴人則以：上訴人主張伊交付之系爭DI1.5規格質量流量計，有「管徑規格由1/4英吋縮小為1/16英吋」、「品牌由DANFOSS更換成SIEMENS」之重大瑕疵云云，純為避債卸責之託詞，伊鄭重否認，上訴人應舉證證明之。實則DANFOSS 於西元2003年5月被SIEMENS併購，其出產之貨品僅更換公司名稱而已，功能仍完全相同，此由二公司對於質量流量計之操作手冊封面完全相同可證，伊於上訴人訂購系爭DANFOSS 牌質量流量計時，早已明白告知此事，否則「品牌錯誤」如此重大明顯之瑕疵，上訴人豈會無任何反應而陸續向伊訂購第2、3批貨並交付定金。又伊交付之系爭DI1.5規格質量流量計，本即符合上訴人訂購之管徑1/4英吋，而依業界慣例所謂「管徑1/4英吋」，係指現有之製程管路「外徑」1/4英吋，而非「內徑」1/4英吋，故伊所交付之系爭DI1.5規格質量流量計並無規格錯誤。系爭DI1.5規格質量流量計既無上訴人所稱之瑕疵，則上訴人解除契約不合法，其依民法第 249條第3款，請求伊加倍返還定金、賠償預期利益等，即無理由。況伊先後於97年2月25日、同年3月12日、同年4月28 日交貨予上訴人，上訴人遲於產品交付1年後之98年2月24日，始來函主張該產品有「管徑規格」及「品牌錯誤」之瑕疵，縱令上開瑕疵屬實，惟上訴人依通常程序檢查即可發現該瑕疵，乃其竟未盡從速檢查義務，並怠為瑕疵之通知，依民法第356條第1項規定、最高法院81年度台上字第94號判決意旨，上訴人應視為已承認其所受領之物，不得再據以為瑕疵之抗辯或主張解約等語置辯。並於原審反訴主張：上訴人向伊訂購3套系爭DI1.5規格質量流量計，僅給付定金63萬元，尚有剩餘貨款1,239,525元未付，爰依系爭買賣契約，求為判命上訴人如數給付，與自反訴起訴狀繕本送達翌日即98年3月28日起算之法定利息等語。三、原審就本訴部分為上訴人敗訴之判決，就反訴部分為被上訴人勝訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人1,239,525元及自98年3月28日起算之法定利息。上訴人就其敗訴部分，提起一部上訴（除請求商譽損害30萬元本息外），聲明為：㈠原判決關於⒈駁回上訴人後開第二項之訴部分，及假執行之聲請，⒉命上訴人給付被上訴人部分，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。㈡上廢棄⒈部分，被上訴人應給付上訴人240萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈢上廢棄⒉部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。㈣上訴人就第二項聲明，願供擔保准為假執行之宣告。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。四、上訴人主張其向被上訴人訂購系爭DANFOSS牌質量流量計，惟被上訴人竟以系爭DI1.5規格質量流量計交付，顯有品牌、規格不符之情形等語，為被上訴人所否認。經查：㈠港建公司向上訴人訂購質量流量計，依上訴人96年12月3 日提供港建公司之報價單記載，該質量流量計之品牌、型號、規格為「DANFOSS、MASS2170、材質316SS、適用管徑1/4"」（即系爭DANFOSS牌質量流量計），此即港建公司訂貨之品牌、型號、規格，上訴人乃據以向質量流量計之經銷商即被上訴人訂購系爭DANFOSS牌質量流量計，依被上訴人96年12月26日、97年1月7日、97年1月22日先後發交上訴人報價單（已註記視同訂單）之記載，被上訴人向上訴人報價之質量流量計，同於港建公司向上訴人訂購即上訴人向港建公司報價之質量流量計，均為系爭DANFOSS 牌質量流量計，有兩造所不爭執之上訴人報價單、被上訴人報價單可稽（見原審卷第1宗第6、7、27至29頁）。惟被上訴人按上訴人訂購之系爭DANFOSS牌質量流量計及所提供應適用A、B、C FLUX之數據表（見原審卷第1宗第77 頁，下稱系爭流體數據表），轉向質量流量計之代理商勝崙公司訂購並詢價時，勝崙公司則以「SIEMENS牌、型號 MASS2100、DI3W1.4435/316L、適用管徑1/4Inch」之質量流量計（即DI3規格質量流量計）報價，有勝崙公司97年1月2日報價單足憑（見原審卷第1宗第62頁），顯然異於上訴人欲訂購之系爭DANFOSS牌質量流量計。而DANFOSS公司早於西元2003年5月12日遭SIEMENS（西門子）公司併購，自西元2004年9月已改以SIEMENS品牌在台銷售質量流量計（Flow Division），目前在市場上並無以DANFOSS品牌行銷質量流量計等情，有兩造不爭執之網頁資料及SIEMENS 公司98年7月3日函可稽（見原審卷第1宗第36、82頁），被上訴人亦自認市面上無上訴人欲採購之系爭DANFOSS牌質量流量計等語（見本院卷第61頁反面），且被上訴人在上訴人詢價後，轉向質量流量計之代理商勝崙公司詢價後，勝崙公司亦係以SIEMENS牌DI3規格質量流量計報價，有勝崙公司97年1月2日報價單足憑（見原審卷第1宗第62頁），並經證人即勝崙公司員工詹茂益於99年4月12日在本院結稱：西門子併購DANFOSS公司之訊息為業界所知悉，其係依乙○○（即被上訴人業務工程師）指定之型號，以SIEMENS牌DI3規格質量流量計報價，嗣交付系爭DI1.5規格質量流量計予乙○○，亦未見乙○○對廠牌有異議等語（見本院卷第63頁反面），參以被上訴人為質量流量計之經銷商，更應知悉此事，尤其乙○○向丁○○詢價時，即指明規格DI3之質量流量計，嗣更以SIEMENS公司在網路上提供之軟體試算後，認應用DI1.5規格之質量流量計始符合上訴人所訂購之系爭DANFOSS牌質量流量計（見本院卷第64頁反面），則不論DI3或DI1.5規格之質量流量計僅 SIEMENS公司有生產，應認被上訴人早已知悉DANFOSS公司遭SIEMENS公司併購乙事，市面上並無系爭DANFOSS牌質量流量計之事實，乃被上訴人竟仍按系爭DANFOSS牌質量流量計之品牌、型號及規格向上訴人報價，並接受上訴人於97年1月7日、97年1月22日之採購單，且於97年2月25日交付第一批貨時，為便於交貨，竟以自行印製之DANFOSS標籤貼在系爭DI1.5規格質量流量計上，企圖遮蔽SIEMENS標誌，實屬非是。㈡上訴人發見被上訴人所交付之質量流量計有品牌不符情形，質之被上訴人，被上訴人始告知DANFOSS公司被SIEMENS公司併購乙事，上訴人被迫接受SIEMENS品牌之質量流量計，並告以嗣後不要再貼上DANFOSS之標籤，只要能同於原訂購之系爭DANFOSS牌質量流量計之規格功能，符合港建公司之要求，經港建公司測試通過者，何種品牌之質量流量計均無關係（見本院卷第30頁、62、63頁正面），核與乙○○於98年6月22日在原審所述：「因為當時DANFOSS被西門子併購，而且已經沒有再生產銷售DANFOSS的廠牌，但是當初又是以DANFOSS廠牌作為報價，所以我們才在西門子儀器貼上DANFOSS的標籤，我們交付第1批貨的時候，原告就有問過我們這個問題，當時原告只有跟我說下次不要再貼DANFOSS的標籤」等情相符（見原審卷第1宗第70頁正面），再佐以上訴人自認其就品牌不符乙事取得港建公司之諒解等語（見原審卷第2宗第30頁），且於97年3月12日、97年4月28日繼續收受被上訴人所交付之第2、3批貨，堪認上訴人已不爭執被上訴人以SIEMENS品牌之質量流量計交貨。則上訴人就被上訴人所交付之質量流量計，已不得再事爭執有品牌不符之情事。㈢按「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。」，民法第356條第1、2項分別定有明文。承上所述，被上訴人雖得以SIEMENS品牌之質量流量計交貨，但仍須符合港建公司之要求及同於系爭DANFOSS牌質量流量計之規格始可，上訴人並非毫無保留之受領該質量流量計。而上訴人於97年3月7日交付系爭DI1.5規格質量流量計予港建公司，經港建公司幾天後進行測試，即反應系爭DI1.5規格質量流量計管徑過小，致助銲劑流體難以通過，上訴人旋將此事通知被上訴人之乙○○，乙○○乃前往港建公司配合檢測，亦據乙○○證述屬實（見本院卷第65頁正面），足徵上訴人已將系爭SIEMENS牌DI1.5規格質量流量計有管徑過小之瑕疵通知被上訴人（關於瑕疵之認定，另詳後開㈣所述），依前揭說明，自難視為上訴人已承認所受領之系爭DI1.5規格質量流量計。被上訴人所辯上訴人怠於通知系爭DI1.5規格質量流量計有瑕疵之情形，應視為已承認所受領之物，不得再予翻異云云，顯與事實不符，不足以採。㈣被上訴人所提出系爭DI1.5規格質量流量計，並不符合報價單所載規格及系爭流體數據表。 ⒈證人即勝崙公司之丁○○於99年4月12日在本院結稱：其係依被上訴人之業務乙○○指定之型號，以SIEMENS牌DI3規格之質量流量計報價，規格DI3與DI1.5差在管徑大小，其不知勝崙公司97年1月2日報價單上關於DI3規格為何會改成DI1.5，下單訂購管徑1/4英吋之質量流量計，習慣上一般來講就是指內部管徑等語（見本院卷第63頁反面、64頁正面），並為兩造所不爭執（見本院卷第64頁正面），堪予採信。 ⒉證人即上訴人之業務工程師乙○○98年6月22日在原審證稱：「潘先生（指港建公司之戊○○）表示流量計的管徑要1/4吋，但是我認為缺乏其他資料就請他將相關資料寄給我，他就E-MALL1份黏稠度比重流量的資料給我，我就向西門子公司（即SIEMENS）詢問這些需求所適用的型號，西門子公司告訴我先使用流量計計算軟體試算出適用的型號，以確定適用的管徑及準確度，我就依照試算出來的型號報價給港建公司，就是MASS2170，我也有確認過這個型號的適（誤載為：試）用管徑就是1/4吋」、「（問：當時你是否有跟戊○○確認適用管徑是指哪一部分的管徑？）我有確認過適用管徑是指流量計所接進來的管子尺寸是1/4吋，並沒有提到內部的量測管徑是1/4吋」、「當時勝崙公司報價給我的規格是DI3，但是我用試算軟體試算出來適用的機型是DI1.5，勝崙公司所報的規格管徑過大，無法測量出準確的流量，所以我就將規格改為DI1.5」等語（見原審卷第1宗第69頁反面、70頁）；復於99年4月12日在本院證稱：我以口頭方式向丁○○詢價，當時有講要買DI3規格之質量流量計，嗣我試算後，認為應用DI1.5規格之質量流量計始符合上訴人要的規格，故於勝崙公司報價後，我用手寫方式將DI3規格改成DI1.5規格，並口頭詢問丁○○DI1.5規格之價格後，自行修改該報價單之價格，上訴人或港建公司均未指定要DI1.5規格之貨物，港建公司之戊○○有提供原審卷第1宗第77頁之規格（適用於A、B、C3種FLUX之參考數據，下稱系爭流體數據表），港建公司在找上訴人出貨前，即已先向我詢問規格，並要我報價，我先問勝崙公司，原審卷第1宗第62頁即為勝崙公司之報價，提出系爭DI1.5規格之質量流量計係我依系爭數據算出，戊○○在第一批貨交付後，即說管徑太小，要求換貨，我則說試算出來就是要用DI1.5規格，並馬上去港建公司配合檢測，我第一次向港建公司報價時，有問戊○○助銲劑流體會不會凝固，他說跟膠水一樣，而助銲劑之性質是幫助電晶體能夠焊接在晶圓上面，並隔絕空氣氧化等語（見本院卷第64頁、65頁正面），亦為兩造所不爭執（見本院卷第64、65頁正面），尚可採信。 ⒊證人即港建公司之戊○○於99年4月12日在本院結稱：其向上訴人下單前，有先向乙○○詢價，告以要原審卷第1 宗第77頁系爭流體數據表之質量流量計，且講通過之流體是助銲劑，沒有指定要DI1.5規格的貨物，只有跟他講說管徑要4分之1英吋，其要的質量流量計是要能接客戶4分之1管徑的規格，客戶的管子外部管徑4分之1英吋，客戶管子的內部管徑是普通規格，所以不用特別去講，客戶的管子不可能會有內部管徑16分之1英吋的情形，提出DI1.5規格之質量流量計係乙○○之意見，上訴人送貨到其新竹公司後，隔幾天去檢查，其打開它的蓋子，發現管徑過小，跟乙○○反應管徑過小，嗣在高雄日月光作測試，原審卷第1宗第77頁3種A、B、C流體，其中一種黏稠性較大之助銲劑未過（即B FLUX），原因係管徑太小，並非因助銲劑之性質，後來只好退貨等語（見本院卷第65頁反面、66頁正面），為兩造所不爭執（見本院卷第66頁反面），亦屬可信。另戊○○於98年6月22日在原審已結稱：其有指定質量流量計之量測管徑（即內部管徑）為1/4英吋，助銲劑或發生氧化凝固是從管徑內噴出後始發生凝固，在管徑內不會發生凝固，所以質量流量計發生阻塞是因管徑過小之緣故等語（見原審卷第1宗第71頁正面）；復於99年5月7日在本院結稱：DI1.5規格之質量流量計管徑過小，且助銲劑之材質較黏，須加壓較大之70PSI氮氣壓力才會比較順；當時其跟乙○○講其客戶提供之管子是4分之1英吋，外部管徑（直徑）是大約6釐米，內部管徑約4釐米，此為現場惟一尺寸，原審卷第1宗第77頁只是助銲劑的黏性數據，但訂單上面有跟他講要接的管子是4分之1英吋，其一直有跟上訴人甲○○說我要接4分之1英吋管子，亦有跟被上訴人的乙○○講，被上訴人沒有跟我講他送來之質量流量計內部管徑是小於4分之1英吋；被上訴人提出之質量流量計，其管徑小於4分之1英吋的管子管徑，如原審卷第1宗第112、113頁照片及現場實物管子所示，鐵弗龍管子根本沒有辦法接上，我要另外再買銜接環（當時試驗之銜接環乃被上訴人所購）如原審卷第1宗第112頁照片手握的銜接環，鐵弗龍管子先接在銜接環上，再鎖在質量流量計上的管子上，如同卷第113頁所示（現場操作一次），另外提出管子與流量計示意圖兩張，這是關於管徑的敘述，並引用之等語（見本院卷第84至85頁）。觀之兩造所不爭執之「管子與流量示意圖」（見本院卷第86、87頁）、質量流量計照片（見原審卷第1宗第112、113頁）、質量流量計補充說明流程圖（見本院卷第88頁）及戊○○現場操作情形，可知質量流量計之內部管徑須有4分之1英吋，客戶之管子（測試時使用鐵弗龍管子）始能接上質量流量計，助銲劑方能順利通過，倘質量流量計之內部管徑為16分之1英吋，客戶之管子根本無法接上質量流量計。至戊○ ○於99年4月12日所述「業界稱管徑是指外部管徑，這是通用語」、「因為客戶來的管子就是要接外部管徑4分之1英吋的質量流量計」、「我只有提出外部管徑4分之1英吋之規格」等語（見本院卷第65頁反面、66頁正面），均係指客戶端管子之外部管徑為4分之1英吋，而非指質量流量計之外部管徑，此觀戊○○緊接結稱：「我要的質量流量計是要能接客戶4分之1英吋管徑的規格，客的戶管子外部管徑4分之1英吋」等語（見本院卷第65頁反面），及對照其於99年5月7日提出「管子與流量示意圖」內容自明（見本院卷第86、87頁），況證人即SIEMENS公司業務經理丙 ○○於99年4月12日亦結稱：「（問：客戶如果下單要買適用管徑4分之1英吋之質量流量計，是指外部管徑，還是內部管徑？）外部管徑，這是指現有管徑，不是指質量流量計的管徑」等語（見本院卷第67頁），足證戊○○所稱外部管徑4分之1英吋，均係指客戶端管子之外徑而言，而非指質量流量計之外徑。 ⒋SIEMENS公司以98年8月3日SLT-LS-20090803-01號函略稱：「本公司生產之MASS2100質量流量計，分別有DI1.5 、DI3、DI6等多種型號，其中1.5、3、6等數字係指流量計內之量測管內徑。又客戶訂購時指明『管徑為1/4英吋』時，皆非指流量計內之量測管內徑或螺牙之連接尺寸。現有之製程管路外徑1/4英吋並不等於流量計內部管徑。 MASS2100DI1.5與MASSDI6之質量流量計在⑴液體測量數據之流量適用範圍不同、⑵內部管徑及連接管徑之規格尺寸不同、⑶尺寸越大，市場銷售價格越高。本公司係採用Siemens Flow Meter Sizing Programg試算軟體來判斷應適用之質量流量計，倘輸入貴院所附之參考數據（即原審卷第1宗第77頁之系爭數據），其判斷應適用之質量流量計型號如附件所示。附件A Flux為DI1.5，附件B Flux 為DI3，附件C Flux為DI1.5。本公司98年7月3日回函所載建議使用MASS2100DI1.5之質量流量計，因主要建議使用精確度較高之質量流量計，但在提供相同精確度情況下建議使用價格較低者為主。……」等語（見原審卷第1宗第97至102頁）。而證人即SIEMENS公司業務經理丙○○並於98年8月24日在原審結稱：倘客戶要訂購管徑4分之1英吋之質量流量計，我們直覺的認知是客戶目前所使用管子（指自外連接質量流量計之管子，而非質量流量計之管徑，本件測試時即使用鐵弗龍管子）之外徑尺寸是4分之1英吋，該管子內徑一定小於4分之1英吋，故會挑選內徑小於或等於4分之1英吋之質量流量計；西門子之試算軟體必須要輸入壓力之後才能試算，倘以法院提供之數據（指原審卷第1宗第77頁系爭數據）及我向上訴人詢問之壓力數據，該軟體試算結果，DI1.5及DI3都可以適用，倘客戶端是要使用同一個質量流量計量測A、B、C三種FLUX，只能選用DI3規格之質量流量計，我到日月光公司協助檢測時，得到之訊息只有B FLUX有問題，其他A、C FLUX無問題（其於原審口誤或筆錄誤載為AFLUX助銲劑有問題，B、C FLUX 無問題，見原審卷第1宗第107頁反面、108頁反面、109頁，本院卷第31頁、66頁反面）；復於99年4月12日在本院結稱：客戶如果下單要買適用管徑4分之1英吋規格之質量流量計，是指現有管徑之外部管徑為4分之1，非指質量流量計之管徑等語（見本院卷第67頁）。足徵以系爭流體數據表，按SIEMENS試算軟體來判斷A、B、C3種助銲劑均可適用之質量流量計，其型號僅為DI3規格之質量流量計，倘客戶下單要買適用管徑4分之1英吋之質量流量計，SIEMENS公司直覺認知是客戶端之管子（指連接質量流量計之外管）之外徑尺寸是4分之1英吋，並非指質量流量計之外部管徑。 ⒌至SIEMENS公司前揭98年8月3日函所稱：「……造成阻塞的原因除管徑之外，流體的物理性及化學性才是主因，如：Flux在常溫下會凝結成固態。另若換成其他尺寸之流量計，只會延長凝固時間並無法解決阻速問題。」等語（見原審卷第1宗第97頁），及證人丙○○所述：「……當時我到日月光公司時現場有人反應管徑內的流體發生堵塞，但堵塞是因為流體本身化學或物理特性所導致，不是我們所生產的質量流量計所能控制……」等語（見原審卷第1 宗第108頁正面），似乎指向助銲劑之性質為導致客戶端管子內徑堵塞之主因，惟查被上訴人所交付系爭DI1.5規格質量流量計，雖與系爭DANFOSS質量流量計之適用管徑均為1/4英吋，但系爭DANFOSS牌質量流量計之規格可適用系爭流體數據表，而與之同規格者為SIEMENS牌DI3規格之質量流量計，已如前述，被上訴人擅自改以系爭DI1.5規格質量流量計代之，關於系爭DI1.5規格質量流量計之內徑僅1.5mm，較之DI3規格質量流量計之內徑3mm為小，有被上訴人所不爭執之「管子與流量計示意圖」、照片彩印及SIEMENS公司98年8月3日函可稽（見本院卷第86、88、 97頁），關於系爭流體數據表所示B FLUX因黏性較強，自不易順利通過內徑僅1.5mm之系爭DI1.5規格質量流量計，在流通速度慢一倍以上之情況下，當然有造成客戶端管子內徑堵塞之可能。更何況證人戊○○已結稱：原則上助銲劑在管徑內流通是不會凝固，但是會黏，沒有沒有接觸到外面的空氣，未遇氧化就不會凝固，而且管徑裡面有氮氣，所以在管徑裡面不會凝固等語，並為兩造所不爭執（見本院卷第66頁），堪認被上訴人倘按約定交付與系爭 DANFOSS牌質量流量計同規格之SIEMENS牌DI3規格質量流量計，因該質量流量計之管內徑為3mm，接連之客戶端管子內徑為1/4英吋，彼此差異不大，在客戶端管子內流動之助銲劑，既未與外界空氣接觸，無氧化之可能，應可順利流通該質量流量計，不會發生堵塞凝固之情形。是前揭SIEMENS公司函及丙○○此部分之證詞，均難為有利於被上訴人之認定。準此，被上訴人應先盡其契約責任，即交付合於報價單、採購單及系爭流體數據表所定規格之質量流量計，即完全履約後，始得再論究助銲劑之性質是否會造成客戶端管子內徑堵塞之事由，乃被上訴人竟將其應先履行之契約責任恝置不論，反而歸咎於助銲劑之性質，顯係導果為因，不足以採。㈤綜上可知，港建公司及上訴人將系爭流體數據表（見原審卷第1宗第77頁）提供予被上訴人之乙○○，作為購買質量流量計之規格條件，為被上訴人所是認（見本院卷第31頁），乙○○並知通過質量流量計之流體為黏性較強之助銲劑，而乙○○以報價單記載上訴人所訂購系爭DANFOSS 牌質量流量計之規格及系爭數據向勝崙公司詢價時，勝崙公司之丁○○既以SIEMENS牌DI3規格之質量流量計報價，可見市面上縱無DANFOSS牌質量流量計，惟仍可以同規格之SIEMENS牌DI3規格質量流量計代之，而DI3規格之質量流量計始均適用於A、B、C3種助銲劑流體，亦有SIEMENS 公司98年8月3日回函可佐。但乙○○竟擅自修改為系爭DI1.5規格之質量流量計，並按此規格向上訴人報價，再交付DI1.5規格之質量流量計予被上訴人，雖DI3規格質量流量計與DI1.5規格質量流量計所適用之外接客戶端管子內徑均為1/4英吋，但DI1.5規格質量流量計之內部管徑僅為1.5mm，DI3規格質量流量計之內部管徑為3mm，二者內部管徑有明顯差別，關係到黏性較強之助銲劑流體之流通速度致堵塞之情形，而乙○○早已向戊○○確認適用管徑 1/4英吋係指質量流量計外接之客戶端管子之尺寸（見原審卷第1宗第70頁正面），以系爭DI1.5規格質量流量計之內部管徑1.5mm而言，在外接客戶端管子內徑1/4英吋（約4mm）之情形下，彼此流通之內徑大小相差甚多，就一般流體而言，客戶端管子內之流體已難順利通過該質量流量計之量測管內逕，更遑論黏性較強之助銲劑流體；再者，港建公司以系爭DI1.5規格質量流量計測試結果，發生客戶端管子內徑之助銲劑流體有堵塞之情形，另SIEMENS公司以系爭流體數據表按其軟體試算結果，亦認為應適用 DI3規格質量流量計（見原審卷第1宗第97頁），復據證人即SIEMENS公司業務經理丙○○證述屬實。足證被上訴人所交付之系爭DI1.5規格質量流量計與上訴人訂約前所要求之條件即系爭流體數據表不合，更與勝崙公司丁○○報價所提供合於原訂購系爭DANFOSS牌質量流量計之DI3規格質量流量計有內部管徑大小差異之不符。是上訴人所稱被上訴人所交付之系爭DI1.5規格質量流量計與訂單所載質量流量計有規格不符之情形等語，為可採信。被上訴人所辯其按專業數據試算所交付之系爭DI1.5規格質量流量計並無規格不符之瑕疵云云，為不可採。五、上訴人復主張被上訴人所交付之系爭SIEMENS牌DI1.5規格質量流量計既與其所訂購之質量流量計有品牌、管徑規格不符之情形，其已遭客戶港建公司退貨，致受損失，被上訴人應負不完全給付損害賠償責任等語，為被上訴人所否認。經查：㈠按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。民法第235條前段定有明文。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。同法第227條第1項定有明文。而民法第226條第1項則規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」。次按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任；買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第226 條第2項規定請求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第264條規定之適用。最高法院77年度第7次民事庭會議決議㈠參照。㈡承上所述，被上訴人依報價單、採購單所載，應交付系爭DANFOSS牌質量流量計予上訴人，縱令DANFOSS公司已於西元2003年5月12日遭SIEMENS公司併購，只能交付SIEMENS 牌之質量流量計，惟與系爭DANFOSS牌質量流量計相同規格者，應為SIEMENS牌DI3規格之質量流量計，乃被上訴人擅自改以系爭DI1.5規格質量流量計交付，上訴人雖不再爭執品牌不同，但仍要求須符合原定規格，當其交付客戶港建公司後，港建公司即發見該質量流量計之管徑較原定規格小甚多，經測試後，該質量流量計無法全部適用系爭數據所載A、B、C3種助銲劑流體，發生堵塞情形，顯然被上訴人交付之系爭SIEMENSDI1.5規格質量流量計與上訴人所訂購之質量流量計規格不符，應認被上訴人非依債務本旨實行提出給付，不生提出之效力，因港建公司已將系爭DI1.5規格質量流量計退貨予上訴人，有上訴人所提退貨同意書、結案同意書可稽（見原審卷第1宗第8、9頁），並為被上訴人所不爭執，依前揭說明，上訴人依民法第 227條第1項規定，主張被上訴人應負不完全給付之損害賠償責任，洵屬有據。㈢港建公司向上訴人訂購系爭DANFOSS牌質量流量計3套，上訴人於96年12月3日原以每套1,028,500元（稅前）向港建公司報價，嗣減為100萬元（見原審卷第1宗第4頁），而上訴人轉向被上訴人訂購同一品牌、型號、規格之質量流量計3套，被上訴人則以每套593,500元（稅前）向上訴人報價，有報價單、採購單、出貨單等件可稽（見原審卷第1宗第6、7、27至31頁），又上訴人於97年2月25日被上訴人交付第一批貨前，已先後於96年12月26日、97年1月7日、97年1月22日就3筆訂單各給付定金21萬元，合計63萬元，有發票足憑（見原審卷第1宗第33至35頁），並為兩造所不爭執，應堪信實。倘上訴人順利與港建公司完成質量流量計之交易者，上訴人每套可獲得100萬元（含稅5%為 1,05萬元），經扣除上訴人轉向被上訴人購買同規格之質量流量計每套所支付之價金593,500元（含稅5%為623,175元），最多可賺取差價426,825元（1,050,000-623,175= 426,825），以3套計算，預期可賺差價1,280,475（426,825×3=1,280,475），因被上訴人所交付之質量流量計不符規格，遭港建公司退貨，致上訴人喪失預期可賺得之差價利益1,280,475元，即為其所受損害（民法第216條規定參照）。上訴人主張其就每套質量流量計扣除成本可賺取38萬元，以3套計算，預期可賺取114萬元利潤等語（見原審卷第1宗第4頁），並未逾上開1,280,475元之範圍，尚稱合理，自屬可採。是上訴人請求被上訴人賠償損害114 萬元，應予准許。六、上訴人又主張被上訴人交付之質量流量計存有重大瑕疵，其已以律師函依民法第359條規定為解除契約，並依民法第249條第3款規定，請求被上訴人加倍返還已付定金126萬元等語，為被上訴人所否認，並以上訴人應依系爭買賣契約，給付貨款餘額1,239,525元等語為辯。經查：㈠按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。又買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過5年而消滅。民法第359條前段、第365條分別定有明文。如前所述，被上訴人交付之系爭DI1.5規格質量流量計，與視同訂單之報價單所載質量流量計有規格不符之情形，被上訴人於97年2月25日交付第一批貨予上訴人，上訴人再於97年3月7日將之交貨予港建公司，未久港建公司即反應有管徑過小之瑕疵，上訴人旋通知被上訴人，被上訴人乃由乙○○出面配合上訴人與港建公司進行測試，參以上訴人所述兩造與港建公司相約於97年5月間在新竹高鐵站會談善後事宜等情（見原審卷第1宗第91頁），應認上訴人至遲於97年5月已依民法第 356條規定將該質量流量計之瑕疵通知被上訴人，因上訴人委請律師於98年2月24日發函解除契約及起訴狀所載解除契約之依據，均記載為民法第359條規定，並於98年4月16日當庭再次確認其係依民法第359條規定解除契約（見原審卷第1宗第4頁、10頁反面、48頁正面），揆諸前揭說明，上訴人須自通知瑕疵後6個月內行使民法第359條規定之契約解除權，否則其解除權即告消滅，蓋契約解除權為形成權之一種，而民法第365條第1項所定6個月之解除權存續期間，屬於無時效性質之法定期間，不發生中斷問題，亦不得任意延長，法院無待當事人之主張或抗辯，亦應依職權予以調查審認，以為判斷之依據（最高法院22年上字第716號㈠判例、72年度台上字第4694號、85年度台上字第2191號、87年度台上字第2872號裁判要旨），乃上訴人遲至98年2月24日始發函依民法第359條規定解除契約（見原審卷第1宗第10、11頁），已逾民法第365條第1項所定6個月除斥期間，應認其瑕疵擔保之契約解除權已消滅。是上訴人於98年2月24日依民法第359條規定解除系爭買賣契約，自有未合。㈡又與上訴人原訂購之系爭DANFOSS牌質量流量計同規格且合於系爭數據之質量流量計，應為SIEMENS牌DI3規格之質量流量計，因被上訴人所交付之系爭DI1.5規格質量流量計有規格不符，構成不完全給付之情形，上訴人得依民法第227條第1項規定，依關於給付遲延之規定行使其權利，而上訴人已不爭執被上訴人所交付之質量流量計之品牌等情，已如上述，則符合原訂購質量流量計規格之DI3規格質量流量計，既非特定，上訴人自得依民法第229條規定，催告被上訴人限期提出DI3規格質量流量計以為契約之履行，逾期不履行，始得依民法第254條規定解除系爭買賣契約。乃上訴人並未依前揭催告程序，即逕委託律師於98年2月24日發函解除系爭買賣契約，核與前揭規定不符，自難認上訴人已合法解除系爭買賣契約。至系爭買賣契約既未經解除，要無民法第259條關於解除契約後之效果即雙方互負回復原狀之適用，附此敘明。㈢按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。民法第249條定有明文。所謂「不能履行」，固指於契約成立後發生給付不能之情形而言，惟此於「不完全給付而不能補正」之情形，自亦應涵攝於該「不能履行」之概念而有其適用，觀之同法第227條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利自明（最高法院95年度台上字第1234號裁判要旨參照）。本件被上訴人應交付之質量流量計本應為系爭DANFOSS徘質量流量計，但因DANFOSS公司已遭SIEMENS公司併購，上訴人亦不爭執改以SIEMENS品牌之質量流量計交付，而合於原訂購規格者，乃DI3規格質量流量計，被上訴人竟擅自改以系爭DI1.5規格質量流量計交付，因有規格不符之瑕疵，構成不完全給付等情，已如上述，但構成不完全給付之要件，須債務人已為給付，僅所提出之給付與債之本旨不相符合，若債務人未為給付，雖可能構成給付不能、給付拒絕或給付遲延，惟均非屬不完全給付之範疇（最高法院96年度台上字第2084號裁判要旨參照），且DI3規格質量流量計並非特定物，尚非不能補正，依前揭說明，系爭買賣契約固因可歸責於受定金當事人即被上訴人之事由，致不完全給付，惟因仍能補正，上訴人自不得依民法第249條第3款規定請求被上訴人加倍返還所受之定金。㈣系爭買賣契約既未經上訴人合法解除，縱令被上訴人所交付之系爭DI1.5規格質量流量計存有不符規格之瑕疵，並不符合債務本旨，構成不完全給付之情形，但在上訴人據以主張同時履行抗辯權以前，仍無法免除其應依系爭買賣契約給付剩餘貨款之責任（最高法院86年度台上字第2818號、97年度台上字第54號裁判要旨參照）。是被上訴人依系爭買賣契約請求上訴人給付剩餘貨款1,239,525元【〔 593,500×（1+5%含稅）-210,000（已付定金）〕×3（套）=1,239,525】，洵屬有據。七、從而，上訴人依民法第227條第1項規定，請求被上訴人給付114萬元，與自起訴狀繕本送達翌日即98年3月19日（見原審卷第1宗第21頁）起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回，此部分假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。被上訴人於原審提起反訴，依系爭買賣契約請求上訴人給付剩餘貨款1,239,525元，與自反訴起訴狀繕本送達翌日即98年3月28日（見原審卷第1宗第48、49頁）起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上訴人之請求應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，而本院關於判命被上訴人給付上訴人114萬元本息部分，因不逾150萬元，被上訴人就此部分不得上訴第三審，屬於終局確定判決，自不生宣告假執行之問題，上訴人就此部分聲請供擔保宣告假執行，應予駁回。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持；另被上訴人於原審反訴請求應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並分別為假執行及免為假執行之宣告，尚無違誤，上訴意旨就前開二部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中華民國 99 年 7 月 29 日民事第十七庭審判長法官藍文祥法官陳麗芬法官張競文正本係照原本作成。上訴人台灣自動控制股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人光鼎儀器有限公司不得上訴。中華民國 99 年 7 月 30 日書記官章大富附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院99年度上字第67號

關鍵資訊