臺灣高等法院99年度上字第833號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 100 年 01 月 18 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 99年度上字第833號上　訴　人　陳淑玲
訴訟代理人　陳尤榮
被　上訴人　邱吳雪惠
訴訟代理人　蘇誌明律師
被　上訴人　鼎鉅建設股份有限公司
法定代理人　鄭兆輝
李弘毅
蔡文利
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年5 月28日臺灣桃園地方法院98年度訴字第1158號判決提起上訴，本院於100年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用（減縮部分除外）由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人鼎鉅建設股份有限公司（下稱鼎鉅公司）未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3 款定有明文。上訴人原請求被上訴人鼎鉅公司、邱吳雪惠各給付新臺幣（下同）72萬元、122 萬元本息，嗣於本院審理時，減縮請求被上訴人鼎鉅公司、邱吳雪惠各給付647,000元、120 萬元（本院卷119頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。三、上訴人主張：上訴人於民國83年7月26 日，與被上訴人鼎鉅公司、邱吳雪惠，簽訂房屋預訂買賣契約書、土地預訂買賣契約書，以總價160 萬元，向被上訴人鼎鉅公司買受其所興建坐落桃園縣龜山鄉○○段699 地號土地「綠光計劃」店29棟1 樓房屋1戶，以總價375萬元，向被上訴人邱吳雪惠買受上開房屋面積之持分土地，並已分別給付36萬元、61萬元予被上訴人鼎鉅公司、邱吳雪惠。詎被上訴人鼎鉅公司並未按系爭房屋買賣契約附件㈤建材設備說明之「戶外公設」所載，施作高爾夫果嶺大道、兒童原野樂園、健康步道、景觀水瀑流泉及溜冰場、羽球場等休閒運動設施，亦未按其可施作夾層使用之廣告內容，將夾層依樓地板面積3分之1登記於建物所有權狀。上訴人多次反應，被上訴人鼎鉅公司均置之不理，迨至85年5 月間，上訴人再次就上開瑕疵向被上訴人鼎鉅公司為異議，並表示將行使同時履行抗辯權，被上訴人非惟未予補正，竟突於86年3月25 日，以上訴人未繳納系爭房地第15-17 期、取得使用執照分期款，及上訴人未配合辦理對保手續，解除系爭房地買賣契約，並於87年3月25 日將系爭房地所有權移轉登記予訴外人周奇鋒。被上訴人並未將第15-17 期繳款通知書交付上訴人，無催告或拒不繳款可言，而上訴人溢繳之房地價款至少3萬元，足可抵繳第15-17期分期款，上訴人未積欠任何分期款，此外，上訴人已為同時履行抗辯，於被上訴人鼎鉅公司補正上開瑕疵前，上訴人本得拒絕給付系爭房地分期款，亦無配合辦理對保手續之義務，被上訴人以上訴人積欠分期款未償、未配合辦理對保手續為由解除系爭房地買賣契約，難謂合法。被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予周奇鋒，已屬給付不能，上訴人業本於民法第226條、第256 條規定，以98年8月25日準備暨訴之追加狀解除系爭房地買賣契約（按：被上訴人鼎鉅公司、邱吳雪惠分別於98年10月22日、98年10月8日收受），依民法第259條規定及系爭房屋買賣契約第14條第3 項、系爭土地買賣契約第9條第3項約定，上訴人自得請求被上訴人鼎鉅公司、邱吳雪惠將受領之36萬元、61萬元返還之，並賠償與退還款項相同之金額即36萬元、61萬元，作為被上訴人違約賠償金等語。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決（除減縮部分外）廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人鼎鉅公司、邱吳雪惠應各給付上訴人647,000
元、120萬元，及自98年8月25日民事準備暨訴之追加狀繕本送達翌日即被上訴人鼎鉅公司自98年10月23日、被上訴人邱吳雪惠自98年10月9 日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。逾上開請求之部分經減縮後，已告確定。
四、被上訴人抗辯：上訴人自85年2 月15日起即未依約給付分期款，被上訴人多次催告繳款，上訴人均置之不理，待取得使用執照後，被上訴人鼎鉅公司復於85年7 月11日通知上訴人辦理銀行貸款手續或繳清尾款，上訴人亦遲不配合辦理，被上訴人業於86年3月25日，依系爭房屋買賣契約第14 條、系爭土地買賣契約第9 條約定，以上訴人未依約辦理對保手續及給付買賣價金為由，解除系爭房地買賣契約，並沒收上訴人已繳納之價金30萬元、58萬元，上訴人於系爭房地買賣契約解除後，始於86年4月8日為同時履行抗辯，並於98年10月間解除系爭房地買賣契約，難謂合法，其主張系爭房地買賣契約業經其解除，其得請求被上訴人鼎鉅公司、邱吳雪惠返還所受領之款項，並賠償與退還款項相同之金額，為無理由等語。並聲明：㈠駁回上訴。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人於83年7月26 日，與被上訴人鼎鉅公司、邱吳雪惠，簽訂房屋預訂買賣契約書、土地預訂買賣契約書，以總價160 萬元，向被上訴人鼎鉅公司買受其所興建坐落桃園縣龜山鄉○○段699地號土地「綠光計劃」店29棟1樓房屋1 戶，以總價375 萬元，向被上訴人邱吳雪惠買受上開房屋面積之持分土地（原審卷第15-32頁、第33-41頁）。
㈡系爭房地於85年2月16日取得使用執照，並於86年7月29日將公共設施移交予綠光計劃社區管理委員會（原審卷第280 頁、第188-191頁）。
㈢被上訴人鼎鉅公司於85年7月11 日催告上訴人辦理銀行貸款對保手續或繳清尾款。上訴人於85年7月23 日函覆系爭房地擬轉讓他人，變更後之所有權人將於文到10日內自動至彰化銀行城東分行辦妥對保手續（原審卷第192-193頁、第285頁）。
㈣被上訴人於86年3 月25日，依系爭房屋買賣契約第14條、系爭土地買賣契約第9條約定，以上訴人積欠第15-17期、取得使用執照分期款未償，及未至銀行辦理貸款對保手續或繳清尾款為由，解除系爭房地買賣契約。上訴人於86年4月8日函覆因被上訴人未依約施作公共設施，其得為同時履行抗辯，拒絕給付第15、16、17 期分期款，且銀行貸款應於交屋後1個月內為之，其並無違約情事（原審卷第222-225頁、第196-200頁）。
㈤被上訴人於87年3月10日將系爭房地讓與周奇鋒，並於87年3月25日完成所有權移轉登記（原審卷第60-61頁）。
㈥上訴人依民法第226條、第256 條規定，以98年8月25日準備暨訴之追加狀解除系爭房地買賣契約，被上訴人鼎鉅公司、邱吳雪惠分別於98年10月22日、98年10月8 日收受送達（原審卷第57-59頁、第79-80頁）。
六、兩造之爭點及本院之判斷：
上訴人主張被上訴人於87年3 月間將系爭房地移轉登記予周奇峰，已屬給付不能，其已於98年10月間解除系爭房地買賣契約，被上訴人自應返還其已繳納之款項，並賠償與退還款項相同之金額，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：系爭房地買賣契約是否業經被上訴人於86年3月25日合法解除？茲論述如下：
㈠查上訴人同意按被上訴人通知之時間、地點備齊所需證件，並覓具銀行機構核准之保證人，並向銀行機構辦存款開戶，協助被上訴人辦理貸款之一切手續。上訴人委託被上訴人代辦貸款以資抵付買賣價款時，應另外訂立「代辦貸款委託書」如系爭房地買賣契約附件㈡，上訴人應按該委託書之約定辦理。系爭房屋買賣契約第13條第2款、第6款及系爭土地買賣契約第8條第2款、第6 款定有明文（原審卷第29、39頁）。而辦理借款及抵押權設定登記事項所需證明，借款人、保證人身份之證明文件及有關文件或需借款人、保證人簽名蓋章及辦理銀行開戶等手續，上訴人需依被上訴人之通知如期辦妥，貸款銀行核辦貸款如需集中辦理手續與對保時，委託人及保證人應按指定時間地點迅為配合，否則，被上訴人得中止繼續接受委託人之委託，上訴人應即時一次付清該期款項，復為系爭房地買賣契約附件㈡代辦貸款委託書第5 條所明定（原審卷第24、35頁）。上訴人與被上訴人另行簽訂「代辦貸款委託書」委託被上訴人代辦貸款，有系爭房地買賣契約附件㈡代辦貸款委託書在卷可憑（原審卷第24頁、第35頁），依上開約定，上訴人即負有按被上訴人指定時間辦理對保手續之義務，如未配合，其即應即時一次付清該期款項。
㈡又上訴人如違約，被上訴人得逕自片面解除系爭房地買賣契約，及其他與本約有連帶關係之各項附約，被上訴人得沒收上訴人已繳之全部價金作為違約賠償金，系爭房屋買賣契約第14條第2、4款及系爭土地買賣契約第9條第2、4 款定有明文。上訴人負有按被上訴人指定時間辦理對保手續之義務，已如前述，被上訴人鼎鉅公司於取得系爭房屋使用執照後，即通知上訴人至貸款銀行辦理對保手續，或於函到7 日內繳清尾款，上訴人於收受上開存證信函後，未配合辦理對保手續，亦未依限繳清尾款，復據被上訴人提出林口二支郵局第58號存證信函、書面函告為證（原審卷第192-193頁、第194頁），按之上開約定，被上訴人於86年3月25 日，以上訴人未依約配合辦理對保手續或繳清尾款為由，解除系爭房地買賣契約，並沒收上訴人已繳納之價金（林口二支郵局第125
號存證信函參照，原審卷第222-225頁），洵屬正當。
㈢上訴人雖主張被上訴人85年7 月11日催告時，上訴人尚無辦理貸款之義務，其於85年7 月11日所為之催告，不生催告之效力等語。惟查：辦理貸款對保手續與貸款實際核撥，係屬二事，貸款銀行完成對保手續後，仍需進行審核，必待房地所有權移轉登記予買受人，並辦妥抵押權設定登記後，始能實際核撥貸款，此為銀行貸款之慣例。系爭建案部分買受人於85年5 月間即已完成所有權移轉、抵押權設定登記，有建物登記謄本在卷可憑（本院卷第153 頁），依上開銀行貸款慣例，顯然買受人於85年5 月間甚或更早即應完成對保手續，否則何能於85年5 月間完成所有權移轉、抵押權設定登記？上訴人主張被上訴人於85年7 月11日催告時，其尚無辦理銀行貸款對保手續之義務，尚非可採。又依系爭建案各該買受人（含上訴人）繳納買賣價金分期款之日期觀之，第12期分期款應於84年12月間繳納，第17期分期款應於85年5 月間繳納，買受人多於85年5 月間即繳納第17期分期款，觀諸合作金庫商業銀行民族分行98年10月23日合金民族字第0980004172號函及函附之交易明細表即明（按：經銷商代號欄記載之17E2-3、17E6-2、17G3-1，其「17」即為第17期分期款，其「E2-3、E6-2、G3-1」為房屋編號，該等分期款為編號E2-3、E6-2、G3-1房屋所繳納之第17期分期款，原審卷第175
頁參照），足見第17期分期款應於85年5月間繳納，依系爭
房地買賣契約附件㈠付款明細表記載之時程，買受人嗣即應辦理銀行貸款對保手續，俾利貸款銀行進行審核，待實際核撥後即以之清償尾款，被上訴人於85年7 月間催告上訴人履行銀行貸款對保手續，並非預先催告，自生催告之效力，上訴人主張被上訴人85年7月11日催告時，第15-17期分期款之繳納期限仍未屆至，核非事實，其執以主張其於85年7 月間仍無辦理銀行貸款對保手續之義務，被上訴人所為之催告不生效力，尚難憑採。
㈣上訴人雖另主張其已為同時履行抗辯，於被上訴人鼎鉅公司補正公共設施之瑕疵前，其本得拒絕給付系爭房地買賣價金，亦無配合辦理對保手續之義務等語。惟查：
⒈被上訴人鼎鉅公司於85年7 月11日催告上訴人辦理銀行貸款對保手續或繳清尾款後，上訴人旋於85年7 月23日函覆被上訴人，表明：「茲因有意轉讓予第三者，現正在洽談中，期間為10天-14 天內，會有確定該房屋之名義人為誰。敬請台端函收到之翌日起10日內，該房屋之真正名義人自動會至彰化銀行城東分行辦妥對保手續，敬請台端見諒」等語，有台北郵局第3193 號存證信函在卷可憑（原審卷第285頁），足見上訴人並未拒絕辦理銀行貸款對保手續，僅其須待10日後始得為之，上訴人顯無拒絕自己之給付而為同時履行抗辯之意，否則上開存證信函何以未就公共設施、夾層之事加以爭執？甚或表明變更後之所有權人將於10日後自動至彰化銀行城東分行辦妥對保手續？上訴人主張其已為同時履行抗辯，核非可採。
⒉被上訴人固於原審98年12月28日言詞辯論期日陳稱：「（原告第一次跟你們主張同時履行抗辯是何時？）對保那時候」等語（原審卷第210 頁）。然上訴人並未至貸款銀行辦理對保手續，上訴人所謂之對保，係上訴人訴訟代理人陳尤榮於85年5 月間陪同上訴人之妹陳淑真至銀行對保，觀諸上訴人訴訟代理人陳尤榮於原審98年12 月28日言詞辯論期日陳稱：
「第一次85年5 月間我陪我的小姨子一起去合作金庫對保，那次我有跟被告說公設要做出來，夾層要有三分之一登記在所有權狀裡面，被告那時有保證，要我小姨子先簽對保，我後來發現不對，覺得我小姨子被騙」等語即明（原審卷第210 頁），足見上訴人訴訟代理人陳尤榮對保當時所為之主張係基於其小姨子陳淑真之立場而為，非為上訴人行使同時履行抗辯權，否則上訴人於收受被上訴人鼎鉅公司85年7 月11日催告辦理對保手續之催告函後，何以僅表明將由變更後之所有權人前往貸款銀行辦理對保手續，而未提及公共設施、夾層之事？被上訴人既已於99年3月2日言詞辯論期日援引上訴人85年7月23日存證信函更正陳述，並於99年4 月9日言詞辯論期日撤銷其自認（原審卷第295、309頁），堪認被上訴人已證明其自認與事實不符，本院自不得認其自認之事實為真，而以之為裁判之基礎，上訴人主張被上訴人已自認上訴人於85年5月間對保時即為同時履行抗辯，尚難憑採。
⒊按雙務契約當事人之請求權係互相獨立，僅其實現因他方當事人行使抗辯權而互相發生牽連而已。雙方當事人均享有同時履行抗辯權，縱一方當事人未依債務本旨提出自己之給付，係就自己所負債務，應否負給付遲延責任之問題，仍非不得催告他方履行所負之債務，他方在未行使同時履行抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後，始能免責。上訴人收受被上訴人85年3 月25日解除系爭房地買賣契約之存證信函後，於86年4月8日，以被上訴人未施作公共設施為由，行使同時履行抗辯權，固有鶯歌郵局第115 號存證信函在卷足憑（原審卷第196-200頁）。惟被上訴人85年7月11日催告其辦理銀行貸款對保手續或繳清尾款時，上訴人並未為同時履行抗辯，已詳前述，則上訴人就其違約行為即不得主張免責，被上訴人於86年3 月25日以上訴人未依約配合辦理對保手續或繳清尾款為由解除系爭房地買賣契約，核屬有據。系爭房地買賣契約既經合法解除，上訴人已無從再就原契約給付義務為同時履行抗辯，其於系爭房地買賣契約解除後之86年4月8日，以被上訴人未施作公共設施為由行使同時履行抗辯權，不生同時履行抗辯之問題，要不影響被上訴人合法解除系爭房地買賣契約之效力，上訴人主張其已為同時履行抗辯，於被上訴人鼎鉅公司補正公共設施之瑕疵前，並無配合辦理對保手續之義務，確不足採。
㈤又被上訴人解除系爭房地買賣契約之事由，包括上訴人未給付第15-17 期、取得使用執照分期款，及未配合辦理銀行貸款對保手續，亦未一次繳清尾款，系爭房地買賣契約業經被上訴人於86年3 月25日以上訴人未依約配合辦理對保手續或繳清尾款為由合法解除，既如前述，有關被上訴人是否交付第15-17 期及取得使用執照分期款之繳款通知、是否合法催告上訴人為給付、上訴人有無溢繳之情形、溢繳之款項是否足以抵繳第15-17 期分期款、被上訴人以上訴人未繳納上開分期款為由解除系爭房地買賣契約是否合法等事項，已不足以影響系爭房地買賣契約業經解除之效力，就此，本院自無庸加以調查、審究，附此敘明。
七、綜上所述，系爭房地買賣契約業經被上訴人於86年3 月25日合法解除，該契約於解除後溯及失其效力，上訴人已無從再為解除，上訴人以98年8 月25日準備暨訴之追加狀解除系爭房地買賣契約，不生解除之效力，其主張其得請求被上訴人返還其已繳納之價金，並賠償與退還款項相同之金額，核非有據。從而，上訴人依民法第259 條規定及系爭房屋買賣契約第14條第3項、系爭土地買賣契約第9 條第3項約定，請求被上訴人鼎鉅公司、邱吳雪惠各給付上訴人647,000元、120萬元，及自98年8 月25日民事準備暨訴之追加狀繕本送達翌日即被上訴人鼎鉅公司自98年10月23日、被上訴人邱吳雪惠自98年10 月9日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤（按：逾上開請求部分經減縮後已告確定），上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與本判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 18 日民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 王麗莉
法 官 陳秀貞
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提
起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 18 日書記官 葉國乾
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。