臺灣高等法院99年度勞上字第23號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度勞上字第23號上　訴　人　游碧金訴訟代理人　王朝陽律師被上訴人　香港商東亞銀行有限公司法定代理人　溫珍菡訴訟代理人　呂曼蓉律師陳素芬律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國98年12月24日臺灣臺北地方法院98年度勞訴字第3 號第一審判決提起上訴，本院於100年1月18日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係自民國97年5月14日至民國 97年12月12日止存在。被上訴人應給付上訴人新台幣叁拾貳萬貳仟壹佰叁拾元。其餘上訴駁回。第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。事實及理由壹、程序事項：被上訴人之法定代理人原為鄭瑞羲，嗣於本院審理中變更為溫珍菡，有被上訴人公司變更登記表附卷可憑，並據其具狀聲明承受訴訟（本院卷第120、121頁），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條之規定，並無不合，應予准許。貳、實體事項：一、上訴人起訴主張：伊自民國（下同）94年3月14日起任職於被上訴人臺北分公司擔任資深行員，每月薪資新台幣（下同）46,615元。嗣被上訴人突於97年5月13日要求伊自行離職，為伊所拒。詎被上訴人竟於同年月19日將伊進出磁卡消磁，拒絕伊勞務之給付，並於同日以存證信函向伊表示：伊未按主管指示期限完成交辦工作，且否認收到待辦工作之郵件及未確實執行交辦工作，經主管多次面談訓導限期改進仍未聽從，嚴重影響公司紀律，有違反勞動基準法第12條及公司工作規則之員工手冊附件二之「紀律處分及其他處理」（下稱紀律處分）第5條第7、11、12款規定情形，自97年5月14 日起終止兩造間之勞僱關係。上訴人工作期間表現良好，並無不能勝任工作、怠慢待辦工作之情形；另紀律處分僅屬公司內部規定，未經主管機關核備，且未經伊簽收，非屬工作規則。況被上訴人所指之電子郵件及查詢客戶資料事件（下稱系爭事件）發生於97年4月18日，被上訴人於97年5月19 日始終止勞動契約顯超過30日之除斥期間。又被上訴人違反勞動基準法第12條之規定及解僱之最後手段性，非法終止勞動關係，兩造間僱傭關係應仍存在，惟被上訴人拒絕伊為勞務給付（受領遲廷），自仍應按月給付上訴人薪資。為此，求為判決：確認上訴人與被上訴人間僱傭契約關係存在；另本於僱傭關係，依民法第487條之規定，請求被上訴人應自 97年5月14日起至上訴人復職之日止，按月於每月25日給付上訴人46,615元，及自各期應給付日之翌日即26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，且陳明願供擔保，請准宣告假執行。（原審判決上訴人敗訴，上訴人除利息部分外不服提起上訴。）並上訴聲明：㈠原判決（關於駁回上訴人下列第二、三項之訴部分）廢棄。㈡確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係存在。㈢被上訴人應自97年5月14日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人46,615元。二、被上訴人則以：本件解僱爭議起因於上訴人於97年4月14日經主管江嘉喻以電子郵件限期要求其完成確認客戶資料之工作，其於97年4月18日經主管提醒依限完成工作時，先則偽稱未收到文件，嗣又未經查證及確實執行查核工作，即在工作底稿簽名交回，上訴人所為已符合伊公司所訂之紀律處分第5條第7款規定「不誠實及欺騙」、第11款規定「拒絕上司分派合理工作」之行為。又其多次與主管面談時，未聽從勸誡、態度惡劣，經多次溝通及訓導均未改善，亦違反前開紀律處分第5條第12款「工作態度惡劣，經訓導仍無改善」之規定。上訴人前揭偏差行為，已喪失員工基本之服從、忠誠義務，危及企業管理秩序，情節重大，又伊係於97年5月6日後始確知上訴人有嚴重違反工作規則之情形，故伊於97年5 月13日由公司總經理口頭依據勞動基準法第12條第1項第4款規定終止兩造僱傭關係自屬合法，且未逾越解僱法定除斥期間。又縱認伊於97年5月13日終止勞動契約不合法，然上訴人自到職以來，長期工作表現及態度不佳，經多次給予改善機會，並以降低考評方式訓誡，但皆無效果，上訴人客觀上無法勝任工作，經溝通後，主觀上亦無改善意願，除終止雙方僱傭關係外，已難期待以其他方法維持雙方工作關係，伊於97年12月12日以書狀依勞動基準法第11條第5款終止兩造間勞動契約，實屬不得已之最後手段，自屬合法，兩造間之勞動契約至遲亦應於上訴人97年12月12日收受上開書狀時終止等語，資為抗辯。並答辯聲明：駁回上訴。三、兩造不爭執事項：㈠上訴人自94年3 月14日起受僱於被上訴人臺北分公司，擔任資深行員職務，上訴人每月薪資為46,615元，兩造間有勞動基準法之適用。上訴人於任職之初，曾簽收 Employment Handbook（員工手冊）、工作規則等資料，簽收單。㈡被上訴人於97年5月13日口頭告知上訴人自97年5月14日終止兩造間僱傭契約，上訴人亦可自行離職。嗣再於97年5月19 日以存證信函附解僱通知，向上訴人表示依工作規則之紀律處分第5條第7款、第11款、第12款及勞動基準法第12條第1 項第4款規定，自97年5月14日起終止兩造間僱傭契約關係，該存證信函於97年5月20日送達上訴人。㈢上訴人於97年5 月14日曾向臺北市政府勞工局申請勞資爭議調解，請求被上訴人給付資遣費，並於97年5 月27日以存證信函向被上訴人表示被上訴人97年5月13日、97年5月19日所為解僱不合法，請求被上訴人依臺北市政府勞工局之通知到場協調。嗣上訴人於97年6月3日臺北市政府勞工局為兩造進行勞資爭議協調會時，向被上訴人請求回復工作權及原有勞動條件，經被上訴人與會之人將上訴人之請求攜回研議，嗣再於97年7月8日進行勞資爭議協調，惟雙方各執一詞，調解不成立。㈣被上訴人於97年12月11日於其提出之「民事爭點整理狀」（原審卷第112-114頁）以上訴人有勞動基準法第11條第1項第5 款「所擔任之工作確不能勝任」之情事，終止兩造間之勞動契約，該書狀於97年12月12日送達上訴人。四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張伊於94年3月14日起受僱於被上訴人臺北分公司，並無紀律處分第5條第7、11、12款之不誠實及欺騙、拒絕上司分派的合理工作及工作態度惡劣、經訓導仍無改正等行為，被上訴人違反解僱最後手段性之原則，逕行以勞動基準法第12條第1項第4款終止勞動契約。並不合法。另上訴人工作期間表現良好，並無不能勝任工作或怠慢待辦工作之情形，被上訴人以第11條第1項第5款終止勞動契約，亦屬違法，兩造間僱傭關係仍屬存在等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點厥為：㈠上訴人有無違反勞動契約或工作規則，且情節重大之情事，被上訴人依勞動基準法第12條第1項第4款規定，未經預告自97年5月14日起終止兩造間勞動契約，有無理由，是否逾同條第2項之30日除斥期間；㈡如被上訴人依勞動基準法第12 條第1項第4款規定終止兩造間勞動契約不合法，則被上訴人於97年12月12日以上訴人有勞動基準法第11條第1項第5款「所擔任之工作確不能勝任」之情事，終止兩造間之勞動契約，有無理由等項，茲分別論述如下：（一）被上訴人以勞動基準法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」規定終止勞動契約部分：１、按勞動基準法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞動基準法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97年台上字第2624號判決意旨參照）。２、本件被上訴人依勞基法第12條第1項第4款終止兩造間勞動契約，係以上訴人未依其直接主管江嘉瑜之指示，於98年4月18日前完成其以98年4月14日電子郵件（下稱系爭電子郵件）指派之查詢內容（下稱系爭查詢工作），且於98年4月18 日江嘉瑜詢問時，先謊稱並未收受電子郵件，復將未經查詢之工作底稿直接交回予江嘉瑜，經主管指正仍未改善，違反屬工作規則部之一部之紀律處分第5條第7、11、12款規定，且情節重大為據，惟為上訴人所否認，經查：（1）按在現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大受僱人數超過一定比例者，僱主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則。勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。苟該工作規則未違反強制或禁止規定，雇主縱違反勞動基準法第70條規定，未報請主管機關核備，亦僅係雇主是否應受同法第79條第1款規定處罰之問題，該工作規則仍屬有效（最高法院88年台上字第1696號、81年台上字第2492號判決意旨參照）。查，本件紀律處分為被上訴人員工手冊之附件，上訴人於到職日已向被上訴人簽領一節，有簽收記錄、全套簽收文件可憑（原審卷㈠第50-73、256-327頁），並經證人賴憶華（被上訴人會計暨行政部經理）到庭證稱屬實（原審卷㈡第31-33頁），從而，被上訴人就兩造間工作紀律及處分等應注意事項，既明訂受僱人共通適用之紀律處分，以之為員工手冊之附件，於上訴人（受僱人）到職時由其併同員工手冊簽收，俾便遵循，則此紀律處分之規範即為工作規則，有拘束兩造之效力。上訴人稱紀律處分僅屬公司內部規定，未經主管機關核備，且未經伊簽收，非屬工作規則云云，自無可採。（2）次按被上訴人紀律處分第5條明訂：「職工如犯有以下一項或一項以上者，經分行經理批准，將按勞基法規定辦法開除員工：(7)不誠實及欺騙行為；… (11)拒絕上司分派的合理工作；… (12)工作態度惡劣，經訓導仍無改善者。」（原審卷㈠第68頁）。惟因勞工非有勞動基準法第12條第1項所定各款事由，雇主不得不經預告即終止勞動契約。故工作規則雖得就勞工違反勞動契約或其工作規則之情形為懲處規定，然雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受該條項第4款規定之限制，亦即以其情節重大為必要，不得僅以懲處結果為終止契約之依據（最高法院91年台上字第1006號判決意旨參照）。從而，本件被上訴人以上訴人於系爭事件有違反工作規則（即紀律處分第5條第7、11、12款）之情事，依勞動基準法第12條第1項第4款規定不經預告而終止勞動契約，自應以其情節重大為限。而查： ①關於紀律處分第5條第7款「不誠實及欺騙行為」部分：本件上訴人之主管江嘉瑜於97年4月14日寄發電子郵件，指派上訴人進行客戶資料確認工作；系爭電子郵件明確指示該工作應於同年月18日前完成。上訴人於收受該封電子郵件後，未閱讀內文即刪除該封郵件。而於97年4月18日交辦時間屆至，主管詢問進度時，先則稱沒收到系爭電子郵件。嗣經主管再次要求完成系爭查詢工作時，未進行查詢確認，即簽名表示已經查詢確認完畢並交出工作底稿等情，業據被上訴人陳明綦詳，並提出系爭電子郵件、江嘉瑜就此事件之書面報告、經上訴人簽名確認之員工面談記錄為憑（原審卷㈠第78頁、80-82頁），洵堪認定。惟上訴人就此主張：伊主觀上認定江嘉瑜所交辦者係97年4月21 日前須完成之工作，故上訴人於江嘉瑜詢問時限為97年4 月18日之系爭查詢工作時，第一時間反應即稱並未收到系爭電子郵件，主觀上並無告知不實事項之故意。且江嘉瑜係於屆下班時間詢問，且堅持須於當日完成，伊係告知江嘉瑜伊先逕行回覆再利用週休假期查詢後，始簽名交回，並未以其於4月18日前已完成系爭工作之事欺騙江嘉瑜等語，雖為被上訴人所否認，惟雙方各執一詞。而衡諸系爭電子郵件主旨為「FW:BankSearchCD/BS/013/08-21/4/0 812:00 noon」（原審卷㈠第78頁），則上訴人於未開啟閱覽郵件內文之情形下，主觀上認該工作之時限為97年4月 21日，進而於主管江嘉瑜詢問時限為97年4月18日之工作時，答以未收到時限為97年4月18日查詢工作之指示郵件，非無可能。從而，上訴人主張伊主觀上並無告知不實事項之故意等語，即非盡無可採。又上訴人主管江嘉瑜於上訴人在10分鐘內即將系爭查詢工作打印簽名交回後，曾詢問是否經過查詢，上訴人明白表示沒有查詢（原審卷㈠第80.81頁），足見上訴人所為意在拒絕（抵制）主管指示之工作（詳如下述），而無以未查詢資料抵充查詢資料欺騙被上訴人，使其陷於錯誤之意圖。此外，被上訴人就上訴人於本系爭電子郵件及查詢工作事件，有不誠實及欺騙行為情事，未另行舉證以實其說，則其逕以上訴人有紀律處分第5條第7款規定之行為，依勞動基準法第12條第1項第4款規定不經預告，終止兩造間之勞動契約，於法自有未合。 ②關於紀律處分第5條第11款「拒絕上司分派的合理工作」部分： 查本件系爭查詢工作職責歸屬一事，業據證人吳元芳（營業部經理）依營業部門工作分配之觀點證稱：「這部份的業務（指查詢工作）也有其他行員負責，營業部的每個同事都有處理這部份，只是以工作分配來看，這部份的業務主要會是原告的工作範圍。」等語屬實（原審卷㈠第38 頁背面），是系爭查詢工作屬上訴人之合理範圍之工作，即堪認定。本件上訴人於收受系爭電子後，於未閱讀及辦理的情形下，即將上開其主管於97年4月14日指派查詢工作之郵件予以刪除乙節（兩造江嘉瑜書面報告、經上訴人簽名確認之員工面談記錄附原審卷㈠第80 -82頁）既為兩造所不爭執，則上訴人客觀上確有拒絕上司分派之合理工作一事，即堪認定。 上訴人就此雖另稱：江嘉瑜係在系爭工作處理期限行將屆至（即97年4月18日行將下班之際）時，始詢問上訴人處理進度，並要求於當日完成工作，顯不合理。況上訴人嗣於週休假期完成系爭查詢工作，並於4月21日回覆工作結果，並未拒絕上司所分派之工作云云，惟上訴人主管早於97年4月14日以系爭電子郵件指派之查詢工作，查詢的名單僅14筆，通常半小時到一個小時可以完成乙節，已據證人吳元芳證述明確（原審卷㈠第41頁面），上訴人主管江嘉瑜給予4日期間供上訴人完成費時半小時或1小時之工作，並無不合理之處。況上訴人事後就系爭查詢工作並未辦理一事，迭經被上訴人敘明，而上訴人提出證明其已於事後查詢完成工作之電子郵件（即被證19，原審卷㈠第177 、178頁）實為上訴人主管江嘉瑜自行回覆總行查詢之文件，不足以證明上訴人確有辦理系爭查詢工作之事實。則上訴人空言主張並無系爭紀律處分第5條第11款所指拒絕上司分派的合理工作之行為云云，並無可採。 再查，被上訴人紀律處分第5條雖明定：職工如有拒絕上司分派的合理工作之行為，經分行經理批准者，將按勞動基準法規定辦法開除。惟被上訴人因員工違反工作規則中之紀律處分，依勞動基準法第12條第1項第4款規定不經預告而終止勞動契約，揆諸前揭說明，仍應以其情節重大為必要，不得僅以懲處結果為終止契約之依據。而被上訴人就上訴人違反工作規則情節重大一節，固辯稱：上訴人拒絕上司分派合理工作並非只是一時疏忽，而是有意違反。且系爭查詢工作，事關部分客戶是否涉及洗錢、強制執行等狀況，故應清查，如有必要尚須配合司法單位採取凍結帳戶等動作，影響銀行責任甚鉅云云，惟本件上訴人拒絕主管江嘉瑜分派工作（限期完成系爭查詢工作）之行為，直接所生之結果為上訴人無法如期於97年4月18日向主管交付查詢結論，惟並不生向總行回覆錯誤資訊之結果，故難執之認上訴人拒絕工作之行為，已對銀行責任產生鉅大影響。又上訴人經主管江嘉瑜催辦時，縱有於10分鐘內將系爭查詢工作打印簽名交回之情形，惟主管江嘉瑜既明知以此速度無完成工作之可能，上訴人復已明白表示該資料未經查詢，則主管江嘉瑜本於專業職責亦無於未經確實查核之情形下，逕向總行回覆查詢工作之可能。故上訴人拒絕上司分派的合理工作之行為，或影響企業行政管理及業務推行，惟尚難執之認對銀行責任產生巨大影響。被上訴人稱上訴人系爭拒絕上司分派的合理工作，直接對銀行責任產生鉅大影響，核屬主觀臆測。此外，被上訴人亦未就本件上訴人拒絕上司分派的合理工作之行為，究為初次或累次、如為累次，其發生頻率及具體情形如何，該行為對雇主及所營事業所生之具體危險或損失為何、雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上是否符合比例原則，且屬相當等情形，為具體之主張及釋明，泛稱上訴人拒絕上司分派的合理工作之行為，影響銀行責任甚鉅，違反紀律處分情節重大云云，核無足取。上訴人爭執被上訴人以此事由終止僱佣契約，違反解僱「最後手段性」之要求等語，即非無據。 ③關於紀律處分第5條第12款「工作態度惡劣，經訓導仍無改善者」部分：被上訴人就此辯稱：上訴人於97年4月18 日未經查詢交回查詢工作資料，經主管詢問時，竟以惡劣態度地回應：「沒有啊，你要所以我就給你。」及反問主管：「櫃臺都可以查，為什麼只叫我查」。另上訴人於人事部門主管於97年5月6日及5月13日與其進行懇談、溝通時，對於人事部門主管的要求，仍堅持己見，未改善工作態度，甚至拒絕簽署97年5月6日會議記錄，並揚言不與其他主管溝通、要求與被上訴人銀行總經理直接面談，故符合「工作態度惡劣，經訓導仍無改善」之情形。惟查，系爭事件發生於97年4月18日，97年5月6日及5月13日會議係就該事件為調查處理，上訴人於上開會議中為己身行為辯護所陳述之主觀意見，容或與其主管江嘉瑜、人事部分主管意見不同，惟此與上訴人經此事件後之工作態度是否改善無涉。又被上訴人於97年5月13日會議，即口頭告知上訴人自97年5月14日終止兩造間僱傭契約，上訴人亦可自行離職，並於97年5月19日以存證信函為解僱通知，而上訴人自97年5月14日起請假未到職（原審卷㈠第198、235 頁），為兩造所不爭執，則被上訴人於系爭事件後，是否曾給上訴人改善工作態度之機會，即非無疑。此外，其亦未具體指明經此事件後，上訴人於執行業務工作，究有何態度惡劣，未加改善之情形，並舉證以明之，遽以上訴人於前開會議經主管訓導，仍堅持己見，甚而拒絕簽署會議記錄，揚言不與其他主管溝通、要求與總經理直接面談等情，謂上訴人經訓導後工作態度惡劣仍無改善，自難信為真實。上訴人主張：被上訴人於完成所謂內部調查作業後，逕行終止僱佣契約，未給予上訴人改善其管理電子郵件等工作方式之機會，並不符合紀律處分第5條第12款「經訓導仍無改正」之規定等語，洵屬有據。３、綜上，被上訴人先後於97年5月13日、97年5月19日以口頭告書、書面通知之方式，以上訴人有紀律處分第5條第7、11、12款規定之不誠實及欺騙行為、拒絕上司分派的合理工作、工作態度惡劣，經訓導仍無改善之情形，且情節重大，依勞動基準法第12條第1項第4款規定未經預告終止兩造間之勞動契約，於法未合，尚不發生終止勞動契約之效力。至於兩造爭執被上訴人前揭終止契約行為，是否逾同條第2項之30日除斥期間，因其終止勞動契約不合法，已無另行審究之必要，併予敘明。（二）被上訴人以勞動基準法第第11條第1項第5款「所擔任之工作確不能勝任」規定終止勞動契約部分：１、被上訴人就此辯稱：上訴人長期工作表現不佳，主、客觀上均有不能勝任情形等語，業據其提出上訴人歷年內部考核落點記錄、工作表現評等表、吳元芳就上訴人考績表現之訪談記錄為憑。而審諸上開資料可知：上訴人自94年起歷經95年、96年，考績皆落點於全行最低等級（原審卷㈠第200頁）。95年度內部考核時，評等為「C-」，其主管對上訴人之評語為「需管理時間、不可墨守成規、工作質量應再加強」、「近半年來表現明顯落差」、「將安排面談請於三個月內酌情改善」，副總經理並要求其應於2個月內改進（Should be improved within 2 months.）（原審卷㈠第75頁）。96年度考核時，上訴人評等降為「D 」，評語仍為「工作態度不求甚解、墨守成規難接受新知識、時間管理仍待加強」。副總經理並再度指示必須改進、加強監督（Require improvements (closely monitor)）（原審卷㈠第76頁）等情，足見上訴人確實有長期管理時間及工作質量不佳、工作態度不求甚解、墨守成規難接受新知等主、客觀不能勝任工作之情事，且多次經被上訴人著令其加強改善，非惟未能改善，甚而逐漸惡化之情形。２、又參諸⑴證人吳元芳（營業經理）就此亦證稱：「…原告（即上訴人）常常待在位置上的時間比較少，處理自己事情的時間比較多，對於交代的事情也不是那麼用心，常常會有遺漏和疏失。…例如原告當天有應該負責的業務，原告可能沒有處理完畢就還是離開。或者是交代很多次還是無法處理好。對於有一些原告負責的業務，原告也不是很深入的去瞭解，主管指示以後還是會再犯。到後期，我覺得原告的態度不是很好，不論是與同事之間或主管交辦的事情。…從原告有一些事情處理不好，主管指點以後，原告的態度就不是很好。」「（法官問：有無印象從你打考績開始到原告離職為止，原告的考績表現究竟如何？）95年那次是一般，沒有特殊表現，也沒有重大疏失。96年開始表現的部分不盡理想，什麼樣的成績我不太記得，應該是Ｃ-和Ｄ之間。97年也是這個範圍。(法官問證人97年有無比96年更差？)有部分的事情可能有改善，但也有部分比較差，整體來講，都不能達到我們要求。…我印象中比較深的是時間管理做的很差，我們銀行業很重視時效性及準確性，這兩項是很基本的。原告的正確率我覺得也不是很好。還有與同事間的相處，態度上需要改善。…（法官問：就原告部分你打出去的考績有無被上面再調整過？）有，第一次其實我打得更差，但副總調下來改成我們再觀察一段時間。」（原審卷㈠第36頁背面-38頁）、⑵證人江嘉瑜（上訴人主管）陳稱：「我比較清楚的是2007年4 月份之後擔任他的主管與他共事的情形。我印象比較深刻的是，她在工作上關於時間管理蠻糟糕的，例如：今日有一個客戶到櫃台來要做三筆自行轉帳（如：提取一筆款項匯入本行三個帳戶），一筆國外匯款、一筆國內匯款，因國內匯款財經公司有截止之時間性（下午4：50分截止），所以在業務處理上必須優先處理，且不能放到最後才處理，需要預留時間處理，因為有時線路會有問題，所以在業務的處理上，不是單純以先來後到來排定處理的順序，尚須考量各項業務實際處理時的時效因素或其他因素來決定先後次序。因為上訴人在業務處理上，時間的管理不佳，造成業務處理動線的延宕（因為櫃台處理完畢尚須經主任、經理依序覆核，有時來來回回更正修改，在時間上會變得非常急迫，造成相關人員工作上的困擾）。另上訴人的業務正確性也有問題，我在覆核的時候，常常來來回回更正多次，而銀行業務是求快、求正確，而上訴人沒有辦法正確完成業務，也會造成相關人員的困擾。」、「雖然櫃員業務偶有錯誤在所難免，但是上訴人出錯的頻率已經超過合理範圍，且就所犯錯誤，經主管予以說明，請其更正後，仍不斷就相同或類似的問題出錯，且出錯的頻率很高。例如：發電報給國外之匯款，當中有一、二項錯誤，我請她更正，結果更正之後，再送給我覆核，我發現原先正確的部份又出錯，又再退件，再次更正，如此來回二、三次。故我個人認為她工作做的不好，時間管理不佳，正確性也不佳，到了後期與同事相處也不好，因為有時候同事看她工作繁忙，就會主動幫忙，同事幫了一、二次之後，她再遇到相同的問題，她就直接拿去給同事做，認為這是別人的業務。我基於上訴人主管的立場判斷，她就所擔任的工作有不能勝任的情形。」等語；⑶系爭事件中，上訴人經主管江嘉瑜於97年4月14日寄發電子郵件，指示依限進行客戶資料確認工作；上訴人於收受該封電子郵件後，未閱讀內文即刪除該封郵件，拒為上司分派的合理工作。繼而於97年4月18日交辦時間屆至，主管詢問進度時，先則稱沒收到系爭電子郵件。嗣經主管再次要求完成系爭查詢工作時，未進行查詢確認，即簽名表示已經查詢確認完畢並交出工作底稿等情，益徵上訴人除有長期工作表現不佳，於雇主所營事業（銀行業）所欲達成提供客戶兼具時效性及準（正）確性之金融服務之經濟目的下，客觀上有不能勝任工作之情形，主觀上亦有怠忽所擔任之工作，致不能完成、能為而不為之情事，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務。是被上訴人辯稱上訴人長期工作表現不佳，主、客觀上均有不能勝任情形等語，應屬可採。至於上訴人主管江嘉瑜就上訴人針對系爭電子郵件及查詢工作之處理，固建議發警告函，惟此針對個別事件所為懲處之建議，而非對其所擔任工作是否勝任之評斷，是上訴人執：被上訴人內部會議紀錄上，部分主管僅建議採警告乙次之處置，而非採取解雇之最後手段，被上訴人亦未曾對其作成警告處分，足見伊尚非不能勝任工作云云，要難憑採。３、至於上訴人主張：伊歷年皆加薪，顯見表現優良云云。惟查，上訴人所稱之調薪，實係被上訴人每年依當年消費者物價指數所做之調整，屬全行行員基本之薪資調幅，非因上訴人表現優良而加薪。上訴人任職第1年表現為C等，其薪資調整幅度與其他列C等之同事薪資調整幅度相同，均為2.5%，但遠低於評等為A等或列B等同事之調整幅度。95-96年期間，上訴人考績評等為C-，薪資調整幅度即降為 1.5 %。而96-97年期間，上訴人考績評等為D，由於其表現不佳，被上訴人未再依物價指數予以調整其薪資，其為全行唯一未調整薪資幅度者，相對於其他行員為實質減薪。上訴人所稱之「加薪」，並非因其表現優異所致等情，業據被上訴人辯明甚詳，並提出上訴人歷年內部考核落點記錄、被上訴人95年、95-96年、96-97年員工考績及加薪彙整表為憑（原審卷㈠第200頁、本院卷第78-80頁），洵堪信實，上訴人就此主張被上訴人未曾對減薪，不得單憑考績認伊有不能勝任之情形云云，核無可採。４、綜上，本件上訴人就被上訴人透過勞動契約所欲達成提供客戶準確及有效率服務之客觀合理經濟目的，於其所擔任之工作，主觀及客觀上確有不能勝任之情形，且被上訴人透過降低考評等級、相對於其他行員較低調整薪資、甚或不予調整（即實質減薪）之方式予以示警，並多次著令其加強改善，上訴人非惟未加改善，且逐年惡化。從而，被上訴人以上訴人客觀上無法勝任工作，經施以上開手段後，仍無法改善情況下，經溝通後，主觀上亦無改善意願，除終止雙方僱傭關係外，已難期待以其他方法維持雙方工作關係，於97年12月12日以書狀依勞動基準法第11條第5 款終止兩造間之勞動契約，於法自無不合。五、末按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」民法第487條定有明文。經查，本件被上訴人於97年5月13日、19日以口頭、書面終止兩造間勞動契約，均不合法，斯時兩造間之僱傭關係仍存在。而上訴人於97 年5月14日事假、97年5月15日及16日病假結束後，於97 年5 月19日至被上訴人處恢復上班（註：97年5月17日及18 日為星期六、日，屬例假日），經被上訴人以其業經解僱為由，予以拒絕。嗣上訴人於97年11月3日轉至宇瞻科技股份有限公司任職，並於同年月5日離職，取得薪資酬勞2,671元，98 年則無薪資所得等情，為兩造所不爭執，且有假期申請表、被上訴人製作之事件過程紀錄、新進員工文件簽收（回收）單、被上訴人97年5月19日處理解僱前行員Evelyn事宜紀錄報告、綜合所得稅各所得資料清單為證（原審卷㈠第198、87、50、235頁、本院卷第113 -115），從而，被上訴人於僱傭關係存續中拒絕上訴人提出勞務給付，係受領勞務遲延，上訴人無補服勞務之義務，於扣除轉向他處服勞務取得之報酬2,671元後，請求被上訴人給付自97年5月14日至被上訴人合法終止勞動契約之日（97年12月12日）止之報酬，共計322,130元〔計算式：（46,615元×（18/31+6+ 12/31 ）－2,671元＝322,130元，元以下四捨五入〕，洵屬有據，應予准許。至於被上訴人於原審就上訴人主張其薪資僅計至97年5月13日止一事，並未爭執，嗣於本院雖稱伊給付薪資至97 年5月18日止云云（本院卷第194頁），惟就此有利於己之事實，並未舉證以實其說，所辯自難信為真實。又被上訴人於言詞辯論意旨狀另提及：如兩造間之僱傭關係於97年12月12 日始因勞動基準法第11條第1項第5款事由終止，則伊就上訴人得依勞工退休條例第12條第1項規定主張資遣費、依勞基法第16條第3項規定主張30日預告期間之工資一事，並不爭執（本院卷第193頁背面、194頁），惟此部分未據上訴人依法請求，自非本院所得審酌，併此敘明。六、綜上所述，被上訴人於97年5月13日、19日依勞動基準法第 12條第1項第4款規定以口頭、書面終止兩造間勞動契約，均不合法。惟於97年12月12日依勞動基準法第11條第1項第5款規定，終止兩造間之勞動契約，則屬有據。故97年5月14日起至98年12月12日止兩造間勞動契約關係仍屬有效存在，並未消滅，從而，上訴人請求確認兩造間之僱傭關係於此期間內存在，及請求被上訴人給付該期間之薪資322,130元（已扣除上訴人於該期間內轉至宇瞻科技股份有限公司任職取得之報酬2,671元），洵屬有據，應予准許。上開應予准許部分，原審為上訴人敗訴判決及駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項、第3項所示。上開不應准許部分，原審駁回上訴人之請求，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，或與本件之爭點無涉，或對本件判決之勝負不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 100 年 2 月 8 日勞工法庭審判長法官張宗權法官林曉芳法官周玫芳正本係照原本作成。被上訴人不得上訴。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 100 年 2 月 9 日書記官陳嘉文附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院99年度勞上字第23號

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