臺灣高等法院99年度勞上易字第118號

• 裁判案由: 給付資遣費等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 100 年 04 月 12 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 99年度勞上易字第118號上　訴　人　優加力實業有限公司
法定代理人　邱顯炉
訴訟代理人　莊明翰律師
被 上訴 人　徐金玉
訴訟代理人　林至偉律師
上列當事人間給付資遣費事件，上訴人對於中華民國99年7月8日臺灣板橋地方法院98年度勞訴字第122號第一審判決提起上訴，
本院於100年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決減縮部分除外關於命上訴人給付超過新台幣參拾陸萬捌仟肆佰貳拾捌元及其中新台幣貳萬捌仟伍佰參拾伍元自98年8 月11日起；其餘新台幣參拾參萬玖仟捌佰玖拾參元自98年8 月27日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用減縮部分除外由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人原起訴請求上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）546,267元；及其中34,402元自98年8月11日起，511,865元
自98年8月27日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利
息（見原審卷第68-70頁民事準備㈡狀）。
二、原審判決上訴人應給付被上訴人546,267元本息 ，上訴人不服，提起上訴，被上訴人減縮應受判決事項之聲明為上訴人應給付被上訴人391,592元；及其中34,510元自98年8月11日起，357,082元自98年8月27日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷第77-82頁 ），應予准許，核先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
㈠伊自民國 （下同）95年6月12日起受僱於上訴人公司，雙方約定之勞動條件如下：
⒈工資：以每日750元計算， 按每月實際工作日數計付薪資，並於每月20日及次月5日分2次發放上半月及下半月之薪資。
⒉例休：每月6日； 該日如經上訴人公司要求上班者，除原應給付之750元外，另以每日1,279元計付之。
⒊全勤獎金：如當月未休假者，加發3,000元。
⒋補貼：如當日工作內容為燒製小磁磚（45cm×95cm）者，
補貼50元。
⒌上訴人公司如於非例假期日通知伊無庸上班者，即伊薪資單上記載「公休」者，仍應將該日計入該月之實際工作天數而給付工資。
㈡上訴人公司自98年2月起生意不佳、 訂單減少，要求伊休無薪假，於98年2月給付薪資12,051元，於98年4月份給付薪資9,991元，均未達兩造約定之薪資， 至少應以最低基本工資17,280元，給付差額5,229元、7,289元 ；於97年11月少付2日例休上班應給付之薪資2,558元；97年12月少付1日例休上班應給付之薪資1,279元； 98年3月少付1日例休上班應給付之薪資1,279元，以及當月全勤獎金3,000元；98 年5月少付1日例休上班應給付之薪資1,279元、 當月全勤獎金3,000元、燒製小磁磚15日應補貼之薪資750元，合計共欠薪資28,221元。
㈢上訴人公司未依伊每月實領工資數額，為伊投保勞工保險及提撥勞工退休金，伊原應領取勞工保險老年一次給付1,009,543元， 惟僅領得704,697元，差額304,846元；伊原應領得之勞工保險退休金為64,224元，然上訴人公司僅提繳47,809元，差額16,415元。
㈣伊依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定，於98年7月11日以存證信函終止兩造間之勞動契約，爰依勞動基準法、勞工保險條例及勞工退休金條例等規定，請求上訴人給付伊短付之工資28,221元、資遣費34,510元、特別休假折算工資7,600元、勞工保險老年給付差額304,846元及勞工退休金雇主提繳累計差額16,415元，合計391,592元之本息。
二、上訴人則以：
㈠伊公司採三班輪班制，早班8時至16時，每班薪資700元；中班16時至0時，每班薪資750元 ，98年3月後調整為每班薪資760元；晚班0時至8時，每班薪資800元。被上訴人為伊公司中班按日計薪人員，每班薪資750元， 有上班才有薪資，無上班即無，並無最低基本工資之適用。若被上訴人上中班以外之班時，則依上開早班、晚班之薪資計算；若被上訴人除上中班外，另上早班或晚班，符合勞動基準法之加班規定時，早班加班每班薪資為1,194元。晚班加班每班薪資為1,364元計算。
㈡伊已提繳之老年給付及退休金，並無不足。
㈢伊曾於98年7月17日以鶯歌郵局存證信函第300號通知被上訴人無正當理由曠工3日以上， 依勞動基準法第12條第1項第6款規定，終止本件勞動契約在案 ，依勞動基準法第18條第1款規定，被上訴人不得向伊請求資遣費。
㈣況， 被上訴人寄予伊之鶯歌郵局第280號存證信函僅要求邱顯炉個人資遣被上訴人，非向伊為終止本件勞動契約之意思表示；被上訴人自95年6月起任職於伊公司，至98年6月止方滿3年，其於次一年度 （即99年度）始得依據勞動基準法第38條第2款規定向伊請求特別休假10日。被上訴人於98年7月間已終止兩造間之勞動契約，亦無權利向伊請求特別休假折算之工資7,600元； 依勞工保險條例第19條第3項第1款但書規定，被上訴人選擇一次請領老年給付，應按其退保之當月起前3年之實際月投保薪資17,913元計算 ，其得一次請領之老年給付為704,697元，被上訴人既已領取在案 ，自不得再向伊為任何請求等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應給付被上訴人546,267元，及其中34,402元部分自98年8月11日起，511,865元部分自98年8月27日起，均至清償日止 ，按年息5％計算之利息。 ㈡被上訴人以185,000元為上訴人供擔保後，得為假執行。 但上訴人如以546,267元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。上訴人不服，提起上訴，被上訴人減縮訴之聲明為上訴人應給付被上訴人391,592元 ，及其中34,510元部分自98年8月11日起 ，357,082元部分自98年8月27日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。上訴人上訴人聲明：
㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張兩造間成立勞動契約之事實，上訴人對此不爭執，自堪採信。被上訴人主張上訴人少付薪資；未依被上訴人每月實領工資投保勞工保險及提撥勞工退休金；其於98年7 月11日終止本件勞動契約，上訴人應給付少付之工薪、資遣費、特別休假折算工資，以及勞工保險老年給付差額及勞工退休金雇主提繳累計差額等語；上訴人則予否認，並以前詞置辯。茲分述如下：
㈠被上訴人可否請求上訴人給付少付之薪資28,221元？
⒈被上訴人主張：上訴人公司於98年2 月給付伊薪資12,051元，於98年4月份給付伊薪資9,991元，均未達兩造約定之薪資，至少應以最低基本工資17,280元，給付伊差額5,229元、7,289元，合計12,518元等語〔（00000 -00000 ）+（00000 -0000）=12518〕 ，業據提出薪資單為證（見原審調字卷第23-24頁）， 上訴人對此於本院審理時已不爭執（見本院卷第41頁），應予准許。
⒉被上訴人主張：兩造約定伊每月例休6 日，該例休日如經被上訴人公司要求上班，則除上班原應給付之750 元外，另以每日1,279元計付；伊於97年11月之例休計有7日即11月2日（星期日）、8日（星期六）、9日星期日） 、16日（星期日）、22日（星期六）、23日（星期日）及31日（星期日，核係30日之誤），伊全數上班，但上訴人僅付11月18日、19日、20日、24日及25日共5日例休上班應加付
之薪資，餘2日未給付，少付薪資2,558元（1279×2＝255
8）等語；上訴人則抗辯：被上訴人例休日上班僅核給1,279元，未再核給當日日薪750元，上訴人於當月公休5日，未於當月例休日全數到班云云。查：
⑴被上訴人主張：兩造約定伊每月例休6日之事實 ，上訴人對此不爭執（見本院卷第37頁不爭執事項㈡３），應可信為真實。
⑵被上訴人主張：兩造約定伊例休日，如經被上訴人公司要求上班， 上訴人除給付伊上班原應給付之750元外，另以每日1,279元計付， 合計伊例休上班每日應得之薪資為2,029元（750+1279=2029）等語，有下列證據可證：
①證人即上訴人公司之前員工楊欽煌證稱：「（問：你於上訴人公司任職期間？）92年9月至98年6月，日期不記得。擔任過窯尾工作及上釉工作。（問：被上訴人任職於上訴人公司的期間？工作？）被上訴人是來接我窯尾的工作，她是我的後手，我才調到上釉的工作。她的工資福利待遇各種假等都和我的一樣，和公司是口頭上的契約，沒有訂什麼書面契約。（問：是否知道原告和公司約定哪些工作條件？）和我的一樣，每日工作8小時，700元， 中班津貼50元，每月休6天假，上班日晚餐費每天扣20元，就是公司提供晚餐，員工自行出20元， 每月全勤獎金3,000元，窯尾工作津貼50元，全部就是這些。（問：你擔任與被上訴人相同工作時，如休假期間去上班的話，當日薪水如何算？是每日750元或是除750元外再加上加班費，也就是共2,029元？ ）另外有加班費，也就是一天算兩天的錢…」等語（見原審卷第39頁反面-40頁）。
②證人即上訴人公司前法定代理人尤仁坤證稱：「（問：被上訴人之勞動條件為何？是否是你與被上訴人洽談？）不是我與被上訴人洽談，但是進來作同一工作的人薪資待遇都一樣。被上訴人是作窯尾選別工作。如果是中班，就是750 元，加上窯尾的特別津貼50元，有上班才有，和前述750 元是分開的，每月全勤3000元，休假是看公司，如果有訂單就沒有休假，正常沒有國定假日的話就是每月休6 天，如果有訂單，繼續做的話，就是算加班，也就是本來可以休假的6 天就算是加班。（問：被上訴人如於例休日到廠上班，其當日薪資如何計算？如為2029元，其是否為該日原應給付之750 元工資外，另按每日750 元計算加班費後之合計數？又係因何等原因或考量而給予2029元？）就是依照勞基法規定計算加班費，總共大約2000元。我離開之前的負責人都是這樣算的。實際的金額我沒有實際算過…」等語（見原審卷第40頁反面）。
③上訴人公司之負責人原為尤仁坤，迄於97年4 月22日改為邱顯炉（臨時管理人），對於被上訴人薪資發放之計算方式不變，此則為兩造不爭執之事項（見本院卷第37頁不爭執事項㈢）。
④被上訴人提出上訴人不爭執真正（見本院卷第51頁反面）之被上訴人95年6月上半月薪資單記載：「6月12日到職；中4日，750×4=3000；伙80；2920」（見原
審調字卷第12頁） ，亦即被上訴人於95年6月12日到職，上半月實際上 （中）班4日，核給薪資3, 000元（750×4=3000），扣伙食費80元，實給2,92 0元（
3000-80=2920）；下半月薪資單記載：「中（50）13日、公休2日；750×13=9570；貼50×9=450；750 ×
2=1500；1279；勞129、健225、伙26 0；12365」（
見原審調字卷第12頁） ，亦即被上訴人95年6月下半月實際上（中）班13日核給薪資9,750元（750×13=
9750）、公休（中班）2日核給1, 500（750×2=1500
），特別工作津貼450元（50×9=450），加給1279元
，扣除勞保129元、健保225元、 伙食費260元，實給12,365元（9750+1500+450+ 0000-000-000-000=12365）。 其中加給之1,279元應即為被上訴人95年6月下半月得公休3日，扣除實際公休之2日後，上訴人公司加計折算被上訴人相當於例休日到廠上班1日之薪資
。
⑤兩造不爭執真正被上訴人95年8月上半月之薪資單記
載：「早公休3日、早6日、中（50）6日；700×6=42
00；750×6 =4500；貼50×6=300；700×3=2100、伙
240；10860」（見原審調字卷第12頁），亦即被上訴人於95年8月上半月上（早） 班6日，核給薪資4,200（700×6=4200）；上中班6日核給薪資4,500（750×
6=4500）；公休早班3日核給2,10 0元（700×3=2100
）元；特別工作津貼300（50×6=300），扣伙食費24
0元，實給10,860元。被上訴人於95年8月上半月得公休3日，實際公休3日，未有例休日到廠上班之情形，上訴人未加給任何薪資；下半月薪資單記載： 「早1日、中（50）15日 ；700×1=700；750×15=11250；
貼50×15=300；3837；3000 ；補100；伙320、勞215
、健225；18877」（見原審調字卷第12頁），亦即被上訴人於95年8月下半月上早班1日核給薪資700元 ；上中班15日核給薪資11,250元（750×15=1 1250）；
特別工作津貼750（50×15=750），加給3,837元、全
勤3,000元，補發100元；扣伙食費320元、勞保215元、健保225元，實給18,877元（700+11250+750+3837+3000+000-00 0-000 -000=18877），其中加給之3,837元應即為上訴人公司折算被上訴人相當於例休日到
廠上班3日之薪資 ，以此折算被上訴人相當於例休日到廠上班1日之薪資亦另付1,279元（3837÷3=1279元
）。
⑥據上，被上訴人主張兩造約定例休日上班，上訴人除給付當日上班原應給付之750元外，另以每日1,279元加付，合計當日之薪資為2,029元等語 ，核與證人楊欽煌證述在上訴人公司上班，「如休假期間上班，另外有加班費，也就是一天算兩天的錢，被上訴人是我的後手，她的工資福利、待遇、各種假等都和我的一樣」；證人尤仁坤證述被上訴人「如於例休日到廠上班總共大約2,000元」等語相符 ，亦與上訴人不爭執真正之被上訴人95年6月及8月之薪資單上所載，上訴人於被上訴人相當於例休日到廠上班1日之薪資均另
外計付1,279元之紀錄相當， 應可採信，而上訴人又自認該公司於新舊法定代理人更替後，對於被上訴人薪資發放之計算方式並未改變，則被上訴人主張其相當於例休日到廠上班時，上訴人公司應加發1日1,279元之薪資，即屬有據。
⑦上訴人雖抗辯 ：該例休日上班除每日核給1,279元外，不再另外給付該日之日薪750元 （見本院卷第37頁），但與上述薪資單之核給方式不符，自難採信。至於上訴人抗辯被上訴人於原審法院98年度板勞簡字第60號返還溢領款事件，抗辯 「例休上班是以1,279元計算」之內容，與本件被上訴人主張「例休上班應以1,279元加計當日750元合計2,029元計算 」之內容不符等情，雖據提出被上訴人於該案陳述之筆錄為證（見原審卷第50-62頁） ，但被上訴人於該案之陳述，尚未經法院於確定判決理由中，本於兩造辯論之結果所為之判斷，故無同一當事人間不得再為相反主張，或法院亦不得作相異判斷之適用，是被上訴人於另案之陳述，對本案尚無拘束力，併予敘明。
⑶被上訴人主張：伊於97年11月之例休計有7日即11月2日（星期日）、8日（星期六）、9日（星期日） 、16 日（星期日）、22日（星期六）、23日（星期日）及31日（星期日，核係30日之誤載）云云；上訴人則抗辯：
被上訴人於97年11月之例休只有5日等語。 查，如前所述，兩造僅約定每月例休6日 ，並未約定每星期日及隔週星期六均為例休日，此由兩造不爭執之被上訴人97年11月薪資單上記載，被上訴人於「18日（星期二）、19日（星期三）、20日（星期四）、24日（星期五）及25日（星期六）」公休5日 （見原審調字卷第22頁）亦可佐證，是被上訴人主張其於97年11月有上述星期日 （2日、9日、16日、23日 、30日及隔週星期六8日、22日）
合計7日之例休，於逾例休6日之範圍，不可採信。上訴人抗辯被上訴人於97年11月僅有例休5日，亦無足取。
⑷被上訴人主張：伊於97年11月之例休計有7日，伊公休5日 ，上訴人僅給付5日公休薪資3,500（700×5=35 00），少付2日，每日1,279元，合計2,558元 （1279 ×2=2
558）云云；上訴人則予否認 。查，被上訴人於97年11月僅有例休6日，被上訴人公休5日，相當於例休日到廠上班1日（6-5=1），上訴人除已給付該日上班之日薪外，應另外加給每日1,279元之薪資 ，詳如前述，是其此部分之主張，亦可採信。
⑸據上，被上訴人主張其於97年11月有7日例休，公休5日，相當於例休日到廠上班2日，上訴人少付該2日之薪資2,558元部分，於1,279元之範圍內，應予准許，逾此範圍，不應准許。
⒊被上訴人主張：伊於97年12月之例休計有6日即12月7日（星期日）、13日（星期六）、14日（星期日）、21日（星期日）、27日（星期六）、28日（星期日），伊全數上班，但上訴人僅付12月1日至5日共5日公休之薪資 ，餘相當於例休日到廠上班1日之薪資1,279元未付等語；上訴人則抗辯：被上訴人於當月公休5日 ，未於當月例休日全數到班云云。查，被上訴人於97年12月應有例休6日 ，被上訴人公休5日（見原審卷第23頁），相當於例休日到廠上班1日，上訴人應另外加給每日1,279元之薪資 ，理由同前，則被上訴人此部分之主張，應予准許。上訴人此部分之抗辯，不足採信。
⒋被上訴人主張：伊於98年3月之例休計有7日即3月1日（星期日）、8日（星期日）、14日（星期六）、15日（ 星期日）、22日（星期日）、28日（星期六）、29日（星期日），伊全數上班，但上訴人僅付3月26日至31日共6日公休之薪資，餘相當於例休日到廠上班1日之薪資1,279元未付云云；上訴人則抗辯：被上訴人於當月公休6日， 未於當月公休日全數上班云云。 查，被上訴人於98年3月應有例休6日，被上訴人公休6日（見原審卷第24頁），自無相當於公休日到廠上班之情形，是被上訴人主張上訴人應另外加給1日1,279元之薪資云云，不足採信。
⒌被上訴人主張：伊於98年3月全勤，上訴人短付3,000元之全勤獎金等語， 業據提出兩造不爭執之被上訴人98年3月薪資單為證（見原審調字卷第24頁），核與證人楊欽煌前述被上訴人「每月休6天假，每月全勤獎金3,000元」等語相符，自可採信，應予准許。
⒍被上訴人主張：伊於98年5月之例休計有9日即5月1日（勞動節）、2日（星期六）、3日（星期日）、10日（星期日）、16日（星期六）、17日（星期日）、24日 （星期日）
、30日（星期六）、31日（星期日），上訴人商得伊同意將本月例休5日挪至98年6月，本月例休剩餘4日 ，伊全數上班，但上訴人僅付3日公休之薪資 ，餘相當於例休日到廠上班1日1,279元未給付云云；上訴人則抗辯：被上訴人於當月公休1日，未於當月例休日全數上班云云。查 ，如前所述，被上訴人於98年5月原應有例休6日， 加計國定5月1日勞動節為例假日，合計應有例休7日。被上訴人自陳挪用4日至次月，則其於98年5月之例休只有「3日」 ；被上訴人又自認上訴人「已付3日」每日2,029元之薪資（見本院卷第79頁反面），則被上訴人再主張上訴人短付相當於例休日到廠上班1日1,279元之薪資，即屬無據。
⒎被上訴人主張：伊於98年5月全勤，上訴人短付3,000元之全勤獎金等語 ，業據提出兩造不爭執之被上訴人98年5月薪資單為證（見原審調字卷第24頁），理由同前，亦應予准許。
⒏被上訴人主張：伊於98年5 月燒製小磁磚15日，上訴人少付每日50元之津貼，合計750元云云， 上訴人則予否認。查 ，依兩造不爭執真正被上訴人98年5月上半月之薪資單記載「津貼14×50=700」、下半月之薪資單記載「津貼16
×50=800」，被上訴人公休1日（ 見原審調字卷第24頁）
，足認上訴人公司已給付被上訴人燒製小磁磚30日之特別工作津貼合計1,500元， 則被上訴人再主張上訴人此部分短付750元云云，即無足取。
⒐據上，被上訴人主張上訴人少付98年2月及4月未達最低工資部分之薪資12,518元；97年11月、12月相當於例休日到廠上班應各加發1日1,279元之薪資：97年3月、5月之全勤將金各3,000元為可採；其餘部分均不可採， 合計上訴人少付之薪資為21,076元（12518+1279+1279+3000+3000=21076），逾此範圍均不應准許。
㈡被上訴人可否請求上訴人給付資遺費34,510元？
⒈按雇主不依勞動契約給付工作報酬；雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第5款 、第6款分別定有明文。又按勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給，勞工退休金條例第12條第1、2項亦定有明文。
⒉被上訴人主張：上訴人未於98年5月發給全獎金3,000元，，詳如前述，堪可採信；被上訴人主張：伊受僱時起，上訴人即未依伊每月實領工資為伊投保勞工保險及提撥勞工退休金等情，上訴人對此不爭執（見本院卷第37頁反面不爭執事項㈤，亦可採信。
⒊被上訴人主張：伊以上訴人未依勞動契約發給薪資，勞工保險以多報少為由，於98年7月11日以鶯歌郵局第280號存證信函向上訴人請求給付資遣費，經上訴人之法定代理人邱顯炉於同日收受該存證信函之事實，上訴人對此不爭執，亦可採信（見本院卷第37頁反面不爭執事項㈥）。
⒋被上訴人主張：伊上開請求給付資遣費之存證信函，係依據勞動基準法第14條第5款、第6款規定所為終止本件勞動契約之意思表示，伊於本件勞契約經終止後，得依勞工退休金條例第12條第1項規定， 請求上訴人發給資遣費等語；上訴人則抗辯：該存證信函僅要求邱顯炉個人資遣被上訴人，非向伊為終止契約之意思表示，不生終止本件勞動契約之效力 ，伊另於98年7月17日以鶯歌郵局存證信函第300號通知被上訴人無正當理由曠工三日以上 ，依勞動基準法第12條第1項第6款規定，終止本件勞動契約，依勞動基準法第18條第1款規定，被上訴人不得向伊請求資遣費
云云。查：
⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。
⑵被上訴人於98年7月11日之鶯歌郵局第280號存證信函，其收件人固為「邱顯炉」個人，但其內容載為「『董事長邱顯炉』大鑑： 本人自95年6月12日起受僱於『優加力實業有限公司』 ，98年5月起『貴公司』未按勞動契約發給薪資，片面將本人全勤獎金…取消；自本人受僱起，『貴公司』勞保即以多報少，導致本人老年給付嚴重損失。上述已違反勞動基準法第14條第1項第5、6款
規定，因此本人要求『貴公司』以資遣方式讓本人離職，並於30日內給付資遣費，以免訟累」，有該存證信函為證（見原審調字卷第33頁）。被上訴人以上訴人「董事長邱顯炉」為相對人為上開意思表示，存證信函內容所提及者亦係被上訴人「受僱上訴人公司」、「上訴人公司未按勞動契約發給薪資」、「上訴人公司勞保以多報少」、「本人要求上訴人公司讓本人離職」等語，足認被上訴人上開存證信函之真意即係對上訴人公司為終止本件勞動契約之意思表示，並由上訴人公司之法定代理人即「董事長邱顯炉」受該離職之意思表示，是被上訴人主張其已以上開存證信函終止本件勞動契約等語，即可採信。上訴人抗辯該存證信函係對邱顯炉「個人」為「資遣」之意思表示，並非向上訴人為終止本件勞動契約之意思表示云云，非可採信。職是，被上訴人主張其依動基準法第14條第5款、第6款終止本件勞動契約後， 得依勞工退休金條例第12條第1項規定得請求上訴人發給資遣費，依首揭法條規定，應予准許。又本件勞動契約既於98年7月11日送達上訴人後終止，則上訴人再
抗辯其另於98年7月17日以被上訴人無正當理由曠工三
日為由，終止本件勞動契約，被上訴人不得請求其發給資遣費云云，即無足取。
⒌被上訴人主張：伊於上訴人公司任職之工作年資3年1月，上訴人對此不爭執，自可採信；被上訴人主張：伊離職前6月之平均工資22,315元（見本院卷第66頁反面 、第80頁反面），上訴人應給付資遣費34,510元等語；上訴人則抗辯：被上訴人離職前之平均工資16,500元，得請求之資遣費應為25,438元（見本院卷第75頁）。查：
⑴按勞動基準法之平均工資係謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，勞動基準法第2條第4條定有明文。
⑵本件被上訴人於98年7月11日終止本件勞動契約， 兩造同意被上訴人終止本件勞動契約前6月之期間係以回溯
180日為據（見本院卷第66頁）， 是於計算本件平均工資時之6月期間，應以被上訴人於98年7月11日終止本件勞動契約前180天即「98年1月12日至98年7月10日止（
20+ 28+31+30+31+30+10=180）」所領取之「實際」工
資為據（最高法院95年度台上字第621號判決參照 ）。被上訴人主張本件平均工資因其於98年7月及6月下半月均未上班， 應自97年12月下半月算至98年6月上半月，尚非可採。另所謂實際領得之薪資應係指上訴人依勞動契約應給付之薪資，如有少付情形，自仍應以上訴人依勞動契約應給付薪資為斷，本件被上訴人主張上訴人於98年2月、4月分別給付12,051元、9,991元， 惟其得請求上訴人給付該2月之最低基本工資17,280元， 詳如前述，是計算本件平均工資時，關於被上訴人98年2月及4月之薪資亦應各以17,280元計算，上訴人抗辯本件平均工資關於被上訴人98年2月、4月之薪資，應以其實際發給上訴人之12,051元及9,991元計算（ 見本院卷第75頁），無足採信。
⑶被上訴人於98年1月領得薪資25,471元，兩造對此不爭
執（見本院卷第66頁反面），則其於98年1月12日至31
日合計20日，實際領得之薪資應為16,433元（25471×
20/31=16433，元以下四捨五入）；被上訴人於98年2
月應領得之薪資為17,280元，詳如前述；被上訴人於98年3月領得之薪資25,035元，兩造對此不爭執（見本院
卷第66頁反面）；被上訴人於98年4月應領得之薪資為
17,280元，詳如前述；被上訴人於98年5月領得之薪資
為24,187元、6月領得之薪資為10,841元，兩造對此均
不爭執（見本院卷第67頁 ）；被上訴人於98年7月未上班未領得任何薪資，則其於98年7月1日至10日實際所領得之薪資應以0元計算， 是被上訴人終止本件勞動契約前6月之平均工資應為每月18,509元〔（16433+17280+25035+17280+24187+ 10841+0）÷180×30=18509，元以
下四捨五入〕。
⑷據上，被上訴人得請求之資遣費為28,535元〔（3+1/12）×18509/2=28535，元以下四捨五入〕。被上訴人請
求逾此部分，不應准許。
㈢被上訴人可否請求特別休假折算工資7,600元？
⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿3 年以上5 年未滿者，每年應給予10日特別休假；本法第38條之特別休假，因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法第38條2 款、勞動基準法施行細則第24條第3 款分別定有明文。次按「內政部於76.4.3以臺（76）內勞字第四八六五四四號函所稱『並不影響該勞工當年度特別休假之權利…』係指並不影響該勞工最後在職『當年』因基於『上年』服務滿一定期間之特別休假，雇主應依同法施行細則第24條第3 款之規定辦理。至勞工於服務滿一定期間之日即因退休而終止勞動契約，因毋須出勤自無特別休假」，行政院勞工委員會76年9 月30日（76）台勞動字第0812號函可憑，是勞工基於「上年」服務滿一定期間，應於「本年」有特定日數之特別休假，如勞工於服務滿一定期間之日即因終止勞動契約而無勞動契約存在時，尚無特別休假可言。
⒉被上訴人主張：伊於95年6 月12日到職上訴人公司，於98年7 月11日終止本件勞動契約時，詳如前述。
⒊被上訴人主張：迄於98年7 月10日，伊已繼續工作滿3 年以上，依勞動基準法第38條2 款規定，伊於98年度即有10日之特別休假云云；上訴人則抗辯：被上訴人於98年7 月年資滿3 年後，應於次年度即99年度始給予10日特別休假，本件勞動契約業於98年7 月間終止，被上訴人不得請求特別休假折算工資等語。查，被上訴人於95年6 月12日到職上訴人公司，迄98年6 月12日雖已繼續工作滿3 年以上，惟依前揭行政院勞工委員會函所示，被上訴人於「98年度」已繼續工作滿3 年以上年資，應於「99年」度給予10日之特別休假，被上訴人於98年7 月11日終止本件勞動契約，自無「應」休特別休假10日未休之情形，是被上訴人主張上訴人應折算應休特別休假10日未休之工資7,600 元，即屬無據。
㈣被上訴人可否請求上訴人給付勞工保險老年給付差額304,846元？
⒈按前條所稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資；但依第58條第2 項規定選擇一次請領老年給付者，按其退保之當月起前3 年之實際月投保薪資平均計算；本條例中華民國97年7 月17日修正之條文施行前有保險年資者，於參加保險之年資合計滿25年，年滿50歲退職者，除依前項規定請領老年給付外，亦得選擇一次請領老年給付，經保險人核付後，不得變更；依第58條第1 項第2 款請領老年一次金給付或同條第2 項規定一次請領老年給付者，其保險年資合計每滿一年，按其平均月投保薪資發給1 個月；其保險年資合計超過15年者，超過部分，每滿1 年發給2個 月，最高以45個月為限；投保單位違背本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起按其短報或多報之保險費金額，處以2 倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失應由投保單位賠償之，勞工保險條例第14條第1 項前段、第19條第3 項第1
款但書前段、第58條第2 項第4 款、59條第1 項、第72條第2 項分別定有明文。
⒉被上訴人主張：伊受僱上訴人公司時起，上訴人公司即未依伊每月實領工資為伊投保勞工保險等情，上訴人對此不爭執（見本院卷第37頁反面不爭執事項㈤），自可採信。⒊被上訴人主張：伊於98年12月起至99年10月止，分別於訴外人世昌陶藝股份有限公司（下稱世昌公司）及國聯窯業有限公司（下稱國聯公司）任職，如上訴人依伊任職時實際領得之薪資投保，伊一次得請領之老年給付金額為1,009,543 元，惟上訴人為伊投保時，以多報少，致伊向勞工保險局請領老年給付時，僅受核付704,697 元，差額304,864 元，應由上訴人賠償等語；上訴人則抗辯：依勞工保險條例第19條第3 項第1 款但書規定，被上訴人選擇一次請領老年給付，應按其退保之當月起前3 年之實際月投保薪資（即依伊公司、世昌公司及國聯公司之投保薪資）計算，被上訴人之平均月投保薪資為17,913元，其得一次請領之老年給付為704,697 元，被上訴人業已領取在案，其復為本件請求，洵屬無據云云。查，本院函請勞工保險局就被上訴人依現有投保單位投保之薪資，以及依上訴人公司實際支付予被上訴人之薪資，分別計算被上訴人可請領之老年給付各為若干元？勞工保險局復以「經查徐金玉女士於99年10月31日自國聯窯業股份有限公司退職，並由該公司為其提出申請一次老年給付，其投保年資計27年又36日（以27年2個月計）所請老年給付，本局依規定，按其
退職當月起年3年之平均投保薪資17,913元（即投保單位
申報之投保薪資：自96年7月至98年4月以月投保薪資18,300元乘以3個月合計為54,900元、98年12月至99年3月以月投保薪資17,280元乘以4個月合計為69,120元、99年4月至99年10月以月投保薪資20,100元乘以7個月合計為140,700元，上開之月投保薪資總額合計644,88 0元除以36個月計算），發給39.34個月，計704,697元在案。又若改以貴院所附優加力實業有限公司實際支付徐女士之薪資資料，該公司應申報之投保薪資計算， 其退職前3年之平均月投保薪資應為25,662元（即自96年7月至96年8月以月投保薪資26,400元乘以2個月合計為52,800元、 96年9月至97年8月以月投保薪資28,800元乘以12個月合計為345,600元、97
年9月至98年2月以月投保薪資33,300元乘以6個月合計為199,800元、98年3月至98年5月以月投保薪資26,400元乘以3個月合計為79,200元、 98年6月至98年7月以月投保薪資18,300元乘以2個月合計為36,600元〈 註：因貴院所附優加力實業有限公司實際支付之薪資僅至98年5月止， 是98年6月至7月以該公司申報之投保薪資計算〉、98年12月至99年3月以月投保薪資17,280元乘以4個月合計為69,120元、99年4月至99年10月以月投保薪資20,100元乘以7個月合計為140,700元，上開之月投保薪資總額合計923,820元除以36個月計算 ），發給39.34個月，其可領取之老年給付應為1,009,543元 」，有勞工保險局99年12月28日保給老字第09960864090號函暨檢附之投保資料表、 應申報投保薪資明細表及投保薪資計算明細表可憑（見本院卷第54-60頁 ），足認上訴人如以被上訴人實際領得之薪資投保時， 被上訴人一次得請領之老年給付金額為1,009,543元，但被上訴人僅受核付704,697元，差額為304,846元（00000000000000＝304846） ，是被上訴人依據勞工保險條例
第72條第2項規定， 請求上訴人賠償上訴人未依被上訴人實際領取之薪資投保，致被上訴人得請求之勞工保險老年給付有差額304,846元之損害，即應准許。 上訴人抗辯被上訴人業已領取老年給付為704,697元， 不得再為請求云云，非可採信。
㈤被上訴人可否請求上訴人賠償勞工退休金雇主提繳累計差額16,415元？
⒈按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第31條第1 項分別定有明文。
⒉被上訴人主張：上訴人公司於被上訴人受僱時起，未依被上訴人每月實領工資為被上訴人提撥勞工退休金等情，上訴人對此不爭執（見本院卷第37頁反面不爭執事項㈤），復有勞工保險局98年4月24日保承工字第09860211702號函可證（見原法院板橋簡易庭98年度司板勞調字第36號卷第29頁），自可採信。
⒊被上訴人主張：上訴人公司如以伊每月實際領得之薪資提繳，伊可領得之勞工保險退休金為64,224元，上訴人僅提繳47,809元，應賠償差額16,415元等語；上訴人則予否認。查：
⑴兩造就此部分被上訴人自95年6月12日起至98年7月10日止任職期間每月實際領得之工資，協議如附表實際領得工資欄（原判決）所示 （見本院第37頁不爭執事項㈦）
。但被上訴人事後改稱其此部分實際領得之薪資如附表實際領得工資欄（新主張）所示，其新主張之金額低於如附表實際領得工資欄（原判決）所示者，依其主張；其新主張高於如附表實際領得工資欄（原判決）所示者，依民事訴訟法第271條第3項規定，不應准許，仍應以兩造協議簡化如附表實際領得工資欄（原判決）所示。⑵被上訴人原主張即原判決附表二所示上訴人公司依其實際領得薪資應提繳之金額，係依據99年12月14日行政院勞工委員會勞動4 字第0990132131號公告修正發布，自100年1月1日施行之勞工退休金月提繳工資分級表， 本件應提繳之期間為95年6月12日起至98年7月10日，尚無該分級表之適用。 被上訴人改依96年6月29日行政院勞工委員會勞動4字第0960130590號令修正發布，自96年7月1日施行之勞工退休金月提繳工資分級表為據， 主張上訴人提繳之金額如附表所示，應予准許，合計上訴人公司應提繳之金額為61,780元，
⑶上訴人公司迄於98年5 月為被上訴人提繳之勞工保險退休金金額為47,809元，有已繳納勞工個人專戶明細資料可憑（見原審調字卷第35-36 頁）。
⒋據上，上訴人公司依被上訴人實際領得之薪資應提繳之金額為61,780元，僅提繳47,809元，其提繳之勞工退休金差額為13,971元（00000000000＝13971） 。則被上訴人依
據上開規定，請求上訴人賠償該差額於13,971元之範圍內，應予准許。逾此範圍，不應准許。
㈥據上，被上訴人得請求短付工資21,076元、資遣費28,535元、勞工保險老年一次給付差額304,846元及上訴人未提繳之
勞工退休金差額13,971元，合計368,428元（21076＋28535
＋304846＋13971＝368428）。
五、綜上所述，被上訴人兩造間之勞動契約、勞工退休金條例第12條第1項、勞工保險條例第72條第2項、勞工退休金條例第31條第1項規定，除減縮部分外，請求上訴人給付368,428元及其中資遣費28,535元依前述勞工退休金條例第12條第2項
規定應於98年7月11日本件勞動契約終止後30日內之98年8月10日給付，上訴人未給付，則被上訴人請求該資遣費部分自98年8月11日起，其餘339,893元自起訴狀繕本送達上訴人翌日即98年8月27日起至清償日止，按年息5％計算之利息，於法有據，應予准許，其餘部分於法無據，應予駁回。上開不應准許部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審除減縮部分外，就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決及為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，則為無理由，應駁回其上訴。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日勞工法庭
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤
法 官 陳雅玲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 4 月 14 日書記官 潘大鵬
附表：
┌──────────────────────────────────────────────────┐
├──┬──────┬─────────┬─────────┬─────────┬──────────┤
│編號│日期（民國）│被上訴人每月實際領│被上訴人每月實際領│被上訴人每月實際領│上訴人公司每月應提繳│
│ │ │得之工資（原判決）│得之工資（新主張）│得之工資（得主張）│之金額（新臺幣） │
├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│01 │95年6月 │ 15,979元 │ 15,285元 │ 15,285元 │ 950元 │
├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│02 │95年7月 │ 35,022元 │ 33,982元 │ 33,982元 │ 2,088元 │
├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│03 │95年8月 │ 30,737元 │ 29,737元 │ 29,737元 │ 1,818元 │
├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│04 │95年9月 │ 31,866元 │ 30,866元 │ 30,866元 │ 1,908元 │
├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│05 │95年10月 │ 33,694元 │ 32,714元 │ 32,714元 │ 1,908元 │
├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│06 │95年11月 │ 31,616元 │ 30,616元 │ 30,616元 │ 1,908元 │
├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│07 │95年12月 │ 36,752元 │ 35,692元 │ 35,692元 │ 2,178元 │
├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│08 │96年1月 │ 12,000元 │ 35,692元 │ 12,000元 │ 726元 │
├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│09 │96年2月 │ 23,800元 │ 34,020元 │ 23,800元 │ 1,440元 │
├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│10 │96年3月 │ 35,372元 │ 34,312元 │ 34,312元 │ 2,088元 │
├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│11 │96年4月 │ 37,230元 │ 36,190元 │ 36,190元 │ 2,178元 │
├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│12 │96年5月 │ 29,908元 │ 28,948元 │ 28,948元 │ 1,818元 │
├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│13 │96年6月 │ 27,779元 │ 26,859元 │ 26,859元 │ 1,656元 │
├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│14 │96年7月 │ 27,329元 │ 26,329元 │ 26,329元 │ 1,584元 │
├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│15 │96年8月 │ 28,879元 │ 27,896元 │ 27,896元 │ 1,728元 │
├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│16 │96年9月 │ 25,750元 │ 24,847元 │ 24,847元 │ 1,512元 │
├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│17 │96年10月 │ 27,150元 │ 26,207元 │ 26,207元 │ 1,584元 │
├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│18 │96年11月 │ 30,537元 │ 29,534元 │ 29,534元 │ 1,818元 │
├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│19 │96年12月 │ 29,808元 │ 28,825元 │ 28,825元 │ 1,818元 │
├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│20 │97年1月 │ 26,500元 │ 31,317元 │ 26,500元 │ 1,656元 │
├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│21 │97年2月 │ 22,300元 │ 21,597元 │ 21,597元 │ 1,314元 │
├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│22 │97年3月 │ 36,652元 │ 35,569元 │ 36,652元 │ 2,178元 │
├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│23 │97年4月 │ 26,769元 │ 25,826元 │ 25,826元 │ 1,584元 │
├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│24 │97年5月 │ 35,422元 │ 34,359元 │ 34,359元 │ 2,088元 │
├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│25 │97年6月 │ 34,572元 │ 33,529元 │ 33,529元 │ 2,088元 │
├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│26 │97年7月 │ 31,087元 │ 31,087元 │ 31,087元 │ 1,908元 │
├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│27 │97年8月 │ 32,316元 │ 31,293元 │ 31,293元 │ 1,908元 │
├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│28 │97年9月 │ 31,067元 │ 30,044元 │ 30,044元 │ 1,818元 │
├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│29 │97年10月 │ 35,222元 │ 34,159元 │ 34,159元 │ 2,088元 │
├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│30 │97年11月 │ 25,800元 │ 24,837元 │ 24,837元 │ 1,512元 │
├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│31 │97年12月 │ 26,857元 │ 25,854元 │ 25,854元 │ 1,584元 │
├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│32 │98年1月 │ 26,350元 │ 25,471元 │ 25,471元 │ 1,584元 │
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│33 │98年2月 │ 12,850元 │基本工資17,280元 │ 17,280元 │ 1,036元 │
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│34 │98年3月 │ 25,035元 │ 24,636元 │ 24,636元 │ 1,512元 │
├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│35 │98年4月 │ 10,730元 │基本工資17,280元 │ 17,280元 │ 1,036元 │
├──┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────────┤
│36 │98年5月 │ 25,312元 │ 24,187元 │ 24,187元 │ 1,512元 │
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│37 │98年6月 │ 11,546元 │ 10,841元 │ 10,841元 │ 666元 │
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│上訴人公司應提繳之金額總計：61,780元。 │
│例如：編號01之95年6月被上訴人每月實際領得之工資15,979元，則上訴人公司每月應提繳之金額為990元（依勞工│
│退休金月提繳工資分級表，其月提繳工資應為15,840元，乘以6％即為上訴人公司每月應提繳之金額950元。） │
│ │
│ │
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