臺灣高等法院99年度勞上更㈣字第7號

• 裁判案由: 訂立僱傭契約等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 100 年 10 月 25 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 99年度勞上更㈣字第7號上訴人即
附帶被上訴人　新北市新莊區農會（原名為台北縣新莊市農會）法定代理人　　黃金泉
訴訟代理人　　林展義律師
被上訴人即
附帶上訴人　　李玉美
訴訟代理人　　程才芳律師
上列當事人間請求訂立僱傭契約等事件，上訴人對於中華民國90年5月17日台灣板橋地方法院89年勞訴字第8號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，經最高法院第四次發回更審，本院於100年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於第一、三項及第二項命上訴人給付超過新台幣捌拾伍萬肆仟肆佰叄拾叄元及自民國八十九年三月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨該部分假執行之宣告，並命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審先位之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分，第二審及發回前第三審訴訟費用關於上訴部分由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。第二審及發回前第三審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人李玉美（下稱李玉美）起訴主張：其於民國84年12月間參加台灣省農會舉辦之「台灣省各級農會第13次新進人員統一考試」（下稱系爭第13次考試），評定成績為備取第1 名，依系爭第13次考試簡則及「台灣省農會辦理各級農會聘任職員統一考試作業要點」（下稱統一考試作業要點）之規定，上訴人即附帶被上訴人新北市新莊區農會（下稱新莊農會）如遇員額出缺，應優先僱用李玉美為雇員。86年11月間，新莊農會僱用李玉美為臨時人員，87年5
月間李玉美發現新莊農會於員額出缺時，未依上開規定僱用李玉美為雇員，反而僱用系爭第13次考試備取第2 名之訴外人蕭瑞娟為雇員，李玉美乃於87年10月13日向當時台北縣縣長蘇貞昌申訴，竟於翌日遭新莊農會解雇。爰依系爭第13次考試簡則、農會人事管理辦法等規定之契約關係及侵權行為之法律關係，先位聲明請求：㈠新莊農會應僱用李玉美為雇員；㈡新莊農會應給付李玉美自85年12月27日起至89年1 月31日止共新台幣（下同 ）1,230,589元及自89年3月2日起算之法定遲延利息；自89年2月1日起至94年6 月30日止按年給付54萬元及法定遲延利息；自94年7月1日起至李玉美實際工作之日止，按年給付519,816 元及法定遲延利息；㈢新莊農會應再給付李玉美1,487,333 元及自94年7月1日起算之法定遲延利息。又依兩造於87年6 月10日簽訂之「台北縣新莊市農會臨時員工受僱契約書」（下稱系爭臨時受僱契約）之法律關係，備位聲明請求：㈠確認兩造間之臨時人員僱傭關係存在；㈡新莊農會應給付李玉美如附表所示之金額及利息。（原審就上開先位聲明㈠㈡部分，為新莊農會敗訴之判決，而駁回李玉美先位聲明㈢部分之請求；新莊農會就其敗訴部分提起上訴，李玉美則就其敗訴部分為附帶上訴。至李玉美超逾上開部分之先位請求，業經原審及本院前審判決駁回確定，非本院審理範圍，附此敘明。）
並於本院聲明：
㈠附帶上訴聲明：
⒈先位部分：
⑴原判決關於駁回第⑵項請求部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，新莊農會應再給付李玉美1,487,333
元及自94年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉備位部分：
⑴確認兩造間之臨時僱傭關係存在。
⑵新莊農會應給付李玉美如附表所示之金額及利息。
⑶前項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
㈡答辯聲明：駁回新莊農會之上訴。
二、新莊農會則抗辯如下：
(一)先位之訴部分：李玉美僅係備取人員，新莊農會並無僱用其為雇員之義務，僅於新莊農會遇有出缺人員時得斟酌聘僱而已，考試統一作業要點第8條第1項後段規定之錄取人員，不包括備取人員在內；至於蕭瑞娟係新莊農會之在職員工，新莊農會依農會人事管理辦法第12條在職員工符合資格者得予提升之規定，經人事評議小組會議（下稱人評會）評議通過提升為雇員，屬新莊農會內部行政裁量權之行使；且本件縱應僱用李玉美為雇員，仍應受農會人事管理辦法第7條至第9條規定之限制，惟依新莊農會之編制員額，並無信用部人事缺額，自不得聘僱新進人員；況依農會人事管理辦法第15條規定，新進人員應先試用6 個月，試用期滿成績合格始得正式聘雇。是兩造間並無僱傭關係存在，李玉美依契約關係，請求新莊農會應以正式雇員聘用及應補償薪資待遇，並無理由；縱認新莊農會有受領李玉美給付勞務遲延之情事，李玉美亦不得請求須視實際工作表現始得領取之獎金、各項津貼及加班費，且應依民法第487 條扣除其怠於取得之工作報酬。又農會法第26條、農會人事管理辦法第12條及考試統一作業要點第8條之規
定，均非屬保護個人之規定，李玉美依民法第184條第2項為本件請求，亦無理由；縱認新莊農會應賠償李玉美所受損害，其範圍亦僅限於準備考試期間各項花費之信賴利益，而不及於其他報酬。
(二)備位之訴部分：李玉美於87年6月1日與新莊農會簽訂系爭臨時受僱契約，並無受詐欺之情事，況其迄至89年6月1日始主張撤銷，亦逾1 年之除斥期間。而新莊農會於87年10月13日依系爭臨時受僱契約第6條第2項約定予以解僱，李玉美並無任何異議且未再上班，足見系爭臨時受僱契約亦因兩造合意終止而不存在。縱認兩造間臨時雇員之僱傭關係仍存在，李玉美依系爭臨時受僱契約，亦僅能請求自87年10月14日至契約期間88年5 月30日止，按月薪17,500元計算之薪資共123,083元。
並於本院聲明：
㈠上訴聲明：
⒈原判決除確定部分外，不利於新莊農會部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，李玉美在第一審先位之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡答辯聲明：
⒈駁回李玉美之附帶上訴。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
(一)李玉美於84年12月10日參加系爭第13次考試，85年1 月間公布成績總分為307分，經評定為備取第1名，蕭瑞娟為備取第2 名，而李玉美之備取資格保留至台灣省各級農會第14次新進及升等人員統一考試86年10月5日公告日止。
(二)新莊農會於85年12月27日人評會議決議通過聘僱蕭瑞娟為試用雇員，嗣因台北縣政府於86年1 月15日、87年9月3日函請新莊農會依統一考試作業要點第8 點有關「遇缺由各該農會依序聘用」備取人員之規定辦理，故於87年10月31日將蕭瑞娟改聘為技工。
(三)李玉美於86年11月6日經新莊農會聘僱為臨時人員，於87
年6月10日雙方簽訂系爭臨時受僱契約，聘期至88年6月30日止，而於87年10月13日遭新莊農會解聘。
四、兩造之爭點及論斷：
李玉美先位之訴主張其為系爭第13次考試備取第1 名，於備取資格保留期間新莊農會有雇員員額出缺，依統一考試作業要點等相關規定，新莊農會應僱用其為雇員，則新莊農會未履行聘僱其為雇員之義務，自屬違約並構成侵權行為，應賠償其依約所得領取報酬之所失利益；備位之訴則主張其於86年11月間經新莊農會僱用為臨時人員，嗣於87年10月14日遭新莊農會無故解雇，則兩造間之臨時人員僱傭關係仍存在，新莊農會應給付其如附表所示之金額及利息等語。均為新莊農會所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造之爭點為：
㈠先位之訴部分：
⒈農會法第26條、農會人事管理辦法第12條及統一考試作業要點第8條規定，新莊農會是否應受拘束？
⒉統一考試作業要點第8條第1項後段規定之「錄取人員」，是否包括備取人員在內？
⒊於李玉美備取第1名資格保留有效期間（迄86年10月5日）內，新莊農會是否有雇員員額之出缺？蕭瑞娟於85年12月間經新莊農會聘僱為正式雇員，係因在職人員提升？抑因系爭第13次考試備取資格而獲聘？
⒋李玉美依系爭考試簡則、農會人事管理辦法等規定之（無名）契約及侵權行為之法律關係，請求上訴人聘僱其為雇員，有無理由？
⒌李玉美依契約及侵權行為之法律關係，請求新莊農會給付薪資及各項獎金，有無理由？
㈡備位之訴部分：
⒈兩造間訂立之系爭臨時受僱契約是否為不定期契約？
⒉新莊農會於87年10月14日終止與李玉美訂立之系爭臨時受僱契約，是否合法？
⒊李玉美請求新莊農會給付如附表所示之臨時人員各項報酬，有無理由？
五、茲就先位之訴相關爭點論述如下：
(一)關於新莊農會應否受農會法第26條、農會人事管理辦法第12條及統一考試作業要點第8條規定拘束之爭點：
１、83年12月5 日修正公布之農會法第26條、第49-1條分別規定：「農會總幹事以外之聘任職員，由總幹事就農會統一考試合格人員中聘任並指揮、監督。前項聘任職員，應由中央或省（市）主管機關督導全國或省（市）農會統一考訓之。」、「各級農會人事管理辦法、財務處理辦法、總幹事遴選辦法及選舉罷免辦法，由中央主管機關定之。」（見本院更㈡卷頁221、223 ）。又84年9月20日修正公布之農會人事管理辦法第12條規定：「農會新進職員，除總幹事由理事會依法聘任外，應就公開考選之及格人員中聘僱；在職員工符合規定資格者得予提升，但技工、工友晉升職員及第七職等晉升第六職等人員，應經升等考試及格後提升之。前項新進職員考選及在職員工升等考試，由中央或省（市）主管機關督導全國或省（市）農會辦理。」（見原審卷㈠頁50反面）。84年8 月29日修訂之統一考試作業要點，乃依據農會法第26條第2項及農會人事管理辦法第12條第2項規定訂定，嗣台灣省農會於84年9 月間依上開統一考試作業要點辦理系爭第13次考試並公布統一考試簡則，亦有系爭第13次考試簡則在卷可憑（見原審卷㈠頁48）。準此，參與系爭第13次考試之應考人員，與因員額出缺招考之台灣省各級系農會，均應受系爭第13次考試簡則及其授權依據之相關法令即農會法、農會人事管理辦法暨統一考試作業要點規定所規範。
２、依系爭第13次考試簡則第2條第2項第1款第2、3目：「
農會應將出缺員額、職務、等級、性別、年齡及應考資格於接到台灣省農會通知之日起7 日內函報台灣省農會，並按規定格式於報名前7 日公告（基層農會並應於各農事小組重要地點張貼）至報名截止日為止，並以副本抄送主管機關、上級農會、農事小組。」、「農會受理報名，其符合報考資格者，由該農會審查合格後彙整填列各類別報考清冊送台灣省農會辦理報考，如有審查不實情事，概由受理報名農會自負法律上責任，其經錄取者，仍應取消資格。」，及第3條第2項：「報名日期：……凡參加考試人員應於規定時間內向『員額出缺農會』報名，而各該農會應分別予以審查合格後，統一列冊向台灣省農會輔導部報名，逾期或手續不全者不予受理，原件退回，並悉由各該農會自行負責。」（見原審卷㈠頁48頁正、反面）等規定內容觀之，可見應考人員應向員額出缺農會報名，由各該員額出缺農會受理並審查應考資格後，再列冊送交台灣省農會以統一辦理考試試務工作。本件李玉美係向新莊農會報名應考信用業務缺額，為兩造所不爭執，並有李玉美之成績通知單所載考試科目（見原審卷㈠頁17）可佐。由此堪認，李玉美所報名系爭第13次考試之招考者，為公告有信用業務員額出缺之新莊農會。則承上所述，因員額出缺招考之新莊農會及報名應考該缺額之李玉美，就系爭第13次考試均應受系爭考試簡則及授權依據相關規定之規範。
３、又農會法第26條之修正理由為：為提高農會聘任職員素質，爰於第1 項增列就農會統一考試合格人員中聘任之規定。為配合修正條文第8 條之修正，因應未來全國農會之設置，爰於第2 項增列全國農會統一考訓之依據。準此堪認，其規範目的重在提昇全國農會職員素質，避免農會總幹事過度擴張其人事任用權限，進而影響農會運作績效，故統一考試及訓練以為各級農會進用人員之方式。則依據該條訂定之統一考試作業要點第8 條：「考試總成績達錄取標準者，省農會應按其類別及缺額列冊，通知員額出缺農會依成績順序聘用，並得分別在各該農會出缺員額內評列備取人員，遇缺由各該農會依序聘用。錄取人員除有農會人事管理辦法第17條、第18條規定情事外，不得拒絕聘用。」、「如農會年度中員額臨時出缺而無錄備取人員可資聘用者，經其他農會同意後得以其同類科之錄備取人員中聘用之。」、「前項備取人員之獲聘資格，得保留至下次省農會統一考試公告日為止。」（見原審卷㈠頁153 ），及上述農會人事管理辦法第12條等規定，均係重申同一規範意旨而就相關作業流程為細節之規定，自屬有據。而系爭第13次考試簡則第2條第2項第1款第4目之規定（見原審卷㈠頁48），乃援引統一考試作業要點第8 條第1、3項相同文義，準此，系爭第13次考試即應以上開規定據為辦理之準則。而新莊農會參與系爭第13次考試之招考，自應受上開農會法第26條、農會人事管理辦法第12條及統一考試作業要點第8 條等規定之拘束。則新莊農會辯稱：農會法及農會人事管理辦法等法令均屬內規性質，並非規範人民間之私法權利義務，對外不發生效力云云，尚不足採。
(二)關於統一考試作業要點第8條第1項後段規定「錄取人員」之爭點：
１、統一考試作業要點第8條第1項後段規定「錄取人員除有農會人事管理辦法第17條、第18條規定情事外，不得拒絕聘用。」所指之「錄取人員」，經台灣省農會及農委會分別函覆原審如下：
⑴台灣省農會89年5月9日台農輔試字第0972號函表示：統一考試作業要點第8 條之「錄取人員」係依申報出員額予以評列「錄取」同額名額。至於備取人員則予保留獲聘資格（不拘農會別）迄下次統一考試公告日為止（見原審卷㈠頁174）。
⑵農委會於89年8月17日（89）農中字第891022531號函則表示：依統一考試作業要點第8 條條文之「並得分別在各該農會出缺員額內評列備取人員，遇缺由各該農會依成績順序聘用」、「如農會年度中員額臨時出缺而無錄備取人員可資聘用者，經其他農會同意後得以其同類科之錄備取人員中聘用之」等規定內涵，顯示備取人員遇缺得以聘用，所指「錄取人員」事實上已包括正、備取人員。又上述條文並明定農會就備取人員遇缺應依序聘用之規定（見原審卷㈠頁246-247
）。
２、互核以觀，上開台灣省農會與農委會之回函見解並不一致，茲審酌統一考試作業要點第8條第1項後段文字，係接於同項中段「並得分別在各該農會出缺員額內評列備取人員，遇缺由各該農會依序聘用」之後，而非列在同項前段之後，則依此編排順序之體系解釋，應認上開「錄取人員」包括該項前段、中段所規定之正取、備取人員在內。再觀之統一考試作業要點之制定，係重申農會法第26條同一規範意旨而為作業流程之規定，已如上述，則為符合公開、公正、公平拔擢人才之立法目的，亦應認經錄取之正取、備取人員，除有農會人事管理條例第17條、第18條所列消極條件者外，員額出缺之農會均不得拒絕聘用。參以新莊農會在系爭考試備取人員獲聘資格保留期限內有員額出缺時，對於備取人員之遞補並無再次實質審查權乙節，亦為兩造所是認（見本院卷頁81反面）。由此益徵，新莊農會抗辯：其於有員額出缺時，並無依序聘用備取人員之義務，其人評會仍得為斟酌決定需用員工適合條件之行政裁量，考試統一作業要點第8條第1項後段規定之錄取人員，不包括備取人員在內云云，均不足採。
(三)關於新莊農會在李玉美備取資格保留期限內有無雇員員額出缺之爭點：
１、按84年9月20日修正之農會人事管理辦法第12條第1項規定：農會新進人員，除總幹事由理事會依法聘任外，應就公開考選之及格人員中聘任；在職員工符合規定資格者得予以提升。又同法第7條至第9條規定，農會應依其總收益比例設置員額，於每年決算後計算總收益，據以定員額調整表，報主管機關核定後調整之；農會應在核定員額範圍內聘僱員工，其實際用人超過核定員額時，在員額未降至規定標準前，遇有員工離職不得聘僱新進員工。準此，本件新莊農會參與系爭第13次考試之招考以聘僱新進人員，自應受有上開規定之限制。
２、新莊農會於85年12月27日召開85年度第5 次人評會（下稱系爭人評會），評議事項第㈠案為：「本會推薦參加台灣省各級農會第13次新進人員考試之邱祺斌、劉明仁及蕭瑞娟經發佈成績為備取，擬予聘任試用（詳如評議清冊，即信用部11職等9 級雇員），請審議案」，經議決：「照案通過」，有台北縣政府89年8月2日89北府農輔字第290858號函檢附系爭人評會會議記錄暨評議清冊（見原審卷㈠頁225、227）可憑。由此堪認，新莊農會系爭人評會係依農會人事管理辦法第12條第1 項前段「農會新進人員，應就公開考選之及格人員中聘任」之規定，以蕭瑞娟等3 人參加系爭第13次考試評定為備取人員，據為審議是否予以聘任雇員試用。況蕭瑞娟係參加系爭第13次之「新進人員」考試，並非「升等人員」考試，且系爭人評會之評議清冊有關蕭瑞娟之原職欄位係「空白」，另於考試紀錄欄記載「第13次新進人員考試及格」等語明確，亦有台灣省農會89年5月9日台農輔試字第0972號函及系爭人評會之評議清冊可憑（見原審卷㈠頁174、227），益徵系爭人評會上開議決並非基於在職人員之提升所為。是新莊農會僅以蕭瑞娟於84年10月5 日即受僱為臨時人員為由，辯稱：其係農會人事管理辦法第12條第1 項後段「在職員工符合規定資格者得予提升」之規定，提請人評會議決提升蕭瑞娟為雇員云云，核與系爭人評會之會議紀錄顯有未符而難以採信。
３、關於新莊農會於系爭第13次考試備取資格保留期間內核定之員額人數及有無出缺員額，經本院及前審命新莊農會提出前開期間之員額人數相關資料以供查證，其均以已逾10年保存期限為由表示無法提出（見本院更㈢卷頁156、本院卷頁35反面 ），而本院前審另向台北縣政府調閱相關資料，則據回函表示資料已逾5 年保存期限皆已銷毀，亦有台北縣政府98年12月10日函可稽（見本院更㈢卷頁177 ）。惟按當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或該文書應證之事實為真實，民事訴訟法第345條第1項定有明文。所謂正當理由，凡當事人未執有該文書、無提出義務及非因過失不能提出之情形屬之。查蕭瑞娟係於85年12月27經新莊農會系爭人評會通過聘僱為試用雇員，新莊農會並於86年1 月27日發給蕭瑞娟「聘用員工評議通知書」（見本院更㈢卷頁148 ），且於86年度之員工清冊中記載蕭瑞娟為雇員，到職日為86年1 月15日（見本院更㈢卷頁41、外放證物頁23）。而李玉美係於89年2月8日即起訴請求新莊農會應依系爭第13次考試聘用李玉美為雇員，其間並未逾10年，李玉美既爭執新莊農會應依相關規定予以聘用，新莊農會對其有爭議期間之員工清冊資料，自應妥為保存，以杜爭議，其以已逾保存期限10年為由而無法提出，即難謂有正當理由，而應由本院依上開規定予以審酌認定之。
４、而新莊農會系爭人評會就評議事項第㈠案所議決3 位新任人員均為「職等：第11職等第9 級（薪點60），服務單位：信用業務，職稱：雇員」，有上開會議所附評議清冊記載（見原審卷㈠頁227）足憑；嗣蕭瑞娟於86年1月15日到職，職稱為「雇員」，亦有新莊農會員工86年度成績考核清冊（見本院更㈢卷頁41、外放證物頁23）可稽。又台北縣政府就新莊農會系爭人評會會議紀錄上開評議事項第㈠案，先後以86年1 月15日86北府農五字第9136號、87年9月3日87北府農五字第272415號函請新莊農會依統一考試作業要點第8 點有關「遇缺由各該農會依序聘用」備取人員之規定辦理信用業務新進人員之聘僱，其後新莊農會乃於87年10月31日將蕭瑞娟改聘為技工之事實，為兩造所不爭執，並有前述函文附卷可憑（見原審卷㈠頁30、224、33 ）。互核以觀，堪認新莊農會聘僱上開新進人員未逾核定之編制員額，僅因違反統一考試作業要點第8 點規定而經當時之台北縣政府發函指正。本院審酌上開各情，依前揭規定，認李玉美主張新莊農會於86年1 月15日聘用蕭瑞娟為雇員時，確有信用業務雇員員額1 名之出缺等語為可採。又統一考試作業要點第8條第1項所謂之「遇缺」，應指農會在考試備取資格保留期間內所有出缺之員額，尚不以原提報該次考試之缺額為限，此由同條第2 項已明文「如農會年度中員額臨時出缺而無錄備取人員可資聘用者，經其他農會同意後得以其同類科之錄備取人員中聘用之」，亦可得徵。是新莊農會僅以系爭第13次考試有關信用部人員之正取人員均已報到為由，辯稱即無聘用備取人員之缺額云云，自不足採。
(四)關於李玉美依契約及侵權行為之法律關係，請求上訴人聘僱其為雇員之爭點：
１、本件李玉美為參加系爭第13次考試，向公告有信用業務員額出缺之新莊農會報名，經新莊農會受理並審查應考資格合格後，送交台灣省農會以統一辦理考試試務工作，而因信用業務員額出缺招考之新莊農會及報名應考該缺額之李玉美，就系爭第13次考試均應受系爭考試簡則及相關授權依據規定之規範，詳如上述。準此，李玉美主張其與新莊農會就系爭第13次考試，依農會人事管理辦法、統一考試作業要點及系爭第13次考試簡則等規定，成立無名契約關係，尚非無據。又依系爭第13次考試簡則第2條第2項第1款第4目「考試總成績達錄取標準者，台灣省農會應按其類別及缺額列冊通知員額出缺農會依成績順序聘用，並得分別在各該農會出缺員額內評列備取人員。遇缺由各該農會依成績順序聘用。錄取人員除有農會人事管理辦法第17條、第18條規定情事者外，不得拒絕聘用。前項備取人員之獲聘資格，得保留至下次省農會統一考試公告日為止」之規定（見原審卷㈠頁48），參與招考之新莊農會於備取人員獲聘資格保留期間，有信用業務員額出缺時，除備取人員有不得任用之消極資格外，應依備取成績順序予以聘用，固不待言；惟應認備取人員於新莊農會遇缺徵詢時，則仍有選擇受聘或拒絕之權利。參以系爭第13次考試簡則第2條第2項第1款第1目僅規定「本次考試新人員劃分六職等以上七、八職等及九職等以下三種人員考試」（見原審卷㈠頁48），另未詳列各個缺額之具體薪資及實際工作內容等僱傭契約必要事項，則系爭第13次考試之各別錄取人員與招考農會將來尚無從據此逕為履行而無須另訂僱傭契約。自難僅以新莊農會嗣聘用系爭第13次考試正取人員曾桂香、吳慧貞均為11職等9 級、60薪點之信用部雇員（見外放證物頁23、24），遽認應考人參加考試獲評為備取人員時，即係向新莊農會為成立同一內容之僱傭契約之承諾表示。否則將使備取人員在獲聘資格保留期間而新莊農會有員額出缺時，因另有他就或其他因素考量而拒絕受聘，即產生債務不履行之責任問題，當非事理之平。是李玉美主張：在下次農會統一考試公告日前，新莊農會有雇員出缺之停止條件成就，兩造即成立由新莊農會聘任李玉美為11職等9 級、薪點60雇員之僱傭關係，僅附有李玉美有農會人事管理辦法第17條、第18條所列各款情事之解除條件云云，尚不足採。
２、李玉美於84年12月10日參加系爭第13次考試，85年1 月間公布成績總分為307分，經評定為備取第1名，蕭瑞娟為備取第2 名，而李玉美之備取資格保留至台灣省各級農會第14次新進及升等人員統一考試86年10月5 日公告日止之事實，為兩造所不爭，並有系爭第13次考試成績通知單、台灣省農會89年5月9日台農輔試字第0972號函在卷可稽（見原審卷㈠頁17、174 ）。又新莊農會於86年1 月15日確有信用業務雇員員額之出缺，亦如上述，經核既在李玉美備取資格保留期間，依上述拘束兩造之統一考試作業要點第8條第1項後段及系爭考試簡則第2
條第2項第1款第4 目規定，新莊農會自應依備取成績順序聘用備取第1 名之李玉美，而李玉美並無農會人事管理辦法第17條、第18條所列消極資格，復為兩造所不爭執，則李玉美主張其依上開規定得請求新莊農會履行訂立雇員聘僱契約之義務，固非無據，惟尚不得因此即認兩造間之僱傭契約業已成立。
３、又新莊農會系爭人評會依農會人事管理辦法第12條第1
項前段「農會新進人員，應就公開考選之及格人員中聘任」之規定，以蕭瑞娟等3 人參加系爭第13次考試評定為備取人員審議通過予以聘任雇員試用，嗣因台北縣政府於86年1 月15日、87年9月3日函請新莊農會依統一考試作業要點第8 點有關「遇缺由各該農會依序聘用」備取人員之規定辦理，故於87年10月31日將蕭瑞娟改聘為技工，亦如上述，由此堪認，新莊農會有未於86年1 月15日出缺時與李玉美訂立僱傭契約之違約情事。至於李玉美嗣於86年11月6 日經新莊農會聘僱為臨時人員之事實，固為兩造所不爭執，惟其於新莊農會有上開雇員出缺時既未獲徵詢或知悉此情，即難認其已同意以兩造間臨時人員之僱傭契約取代編制內雇員之僱傭契約。則新莊農會抗辯：李玉美當時未對蕭瑞娟之聘僱表示異議，並與新莊農會合意另以臨時員工聘用，顯已拋棄其權利而不得再為本件請求云云，尚無可採。
４、然本件新莊農會僱用新進人員應受農會人事管理辦法第7條至第9條規定之限制，其設置員額應報主管機關核定，應在核定之編制員額範圍內聘僱員工，其實際用人超過核定員額時，在員額未降至規定標準前，遇有員工離職不得聘僱新進員工，已如上述，是新莊農會聘僱李玉美為新進人員自應有上開限制規定之適用。又系爭第13次考試當時之統一考試作業要點第4條前段及第6條第1
項分別規定「農會新進職員除總幹事外，應經統一考試合格，方得聘任。」、「新進人員考試及專案考試，應由員額出缺之農會視業務需要，將擬聘人員之名額、職務、等級、性別及應考資格，於接到通知之日起7日內
函報台灣省農會，並於報名前7日公告至報名截止日為
止。」，而新莊農會於86年、88年、91年及94年台灣省農會分別辦理之第14次、第15次、第16次及第17次等新進人員考試，僅第15、16次各有2名電子資訊管理專業
人員之出缺名額，此外並未無陳報缺額，有各該次考試公告之農會員額出缺一覽表附卷可憑（見本院更㈡卷頁22-2 6）。再核之新莊農會員工成績考核清冊，其中86、87年度列載蕭瑞娟為雇員（見外放證物頁23、48），88年度則將蕭瑞娟改列為技工（見外放證物頁75），另未增加或改聘任何雇員（見外放證物頁51-77）。是新
莊農會抗辯：其編制員額向以實際聘僱員額計算，如有缺額時則陳報統一考試招考任用，本件因台北縣政府不同意備查其聘僱蕭瑞娟為雇員，故取消該缺額，未另聘雇員等語（見本院卷頁81反面），衡情非虛。準此以觀，新莊農會於李美玉備取資格保留期間之86年1月15日
有信用部雇員員額出缺，違約未與李玉美訂立僱傭契約，而聘用備取第2名之蕭瑞娟，經台北縣政府指正後，
遲至87年10月31日始將蕭瑞娟改聘為技工，惟仍未就該信用部雇員缺額改聘李玉美，迄至88年6月10日公告農
會第15次新進人員統一考試公告時已確定無此缺額，是應認新莊農會就上開於李美玉備取資格保留期間所出缺之信用部雇員員額，至此已因可歸責於己之事由致給付不能，易言之，新莊農會就其應與李玉美訂立雇員僱傭契約之義務已因該缺員不存在而給付不能。從而，李玉美仍依契約或侵權行為之法律關係，請求上訴人聘僱其為雇員，均無從准許。
(五)關於李玉美依契約及侵權行為之法律關係，請求新莊農會為給付之爭點：
１、本件李玉美與新莊農會就系爭第13次考試依系爭考試簡則、農會人事管理辦法及統一考試作業要點等規定所成立之契約關係，乃約定將來在李玉美備取資格保留期間，新莊農會有信用部雇員出缺時，除李玉美有農會人事管理辦法第17條、第18條所列各款情事外，兩造應訂立僱傭契約，惟不能即認兩造間之僱傭契約業已成立。故新莊農會違反其訂約之義務時，李玉美尚不得逕依預定之僱傭契約內容，對新莊農會主張權利請求給付。則李玉美以兩造已成立僱傭契約為由，主張新莊農會受領勞務遲延，逕依民法第487 條規定請求新莊農會給付薪資及各項獎金，尚難遽採。惟法院就原告所主張起訴原因之事實判斷其法律上之效果，得不受原告所述法律上見解之拘束（最高法院26年渝上字第350 號、43年台上字第607號判例意旨參照 ）。縱兩造間所成立之上開無名契約，非李玉美所主張之僱傭契約關係，然亦為契約之一種，如有不履行情事，自無從排斥權利人依債務不履行之相關規定所得行使之權利。而迄至88年6 月10日公告第15次新進人員統一考試公告農會缺額時，新莊農會已不能履行與李玉美訂立雇員聘僱契約，亦如上述，應認李玉美就因可歸責於新莊農會之事由致給付不能，仍得依民法第226條第1項之規定請求新莊農會賠償損害。是李玉美主張新莊農會未依系爭考試簡則及農會法規之無名契約關係聘僱其為雇員，應負債務不履行責任而賠償其所失利益等語（見本院卷頁112-113 ），即非無據。
２、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216 條定有明文。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。該可得預期之利益，固不以現實有此具體利益為限，惟亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。準此，凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限。本件新莊農會如依兩造間之無名契約履行，於86年1 月15日信用部雇員出缺時，與李玉美簽訂僱傭契約，衡之通常情形，堪認李玉美得據此任職雇員取得報酬，則因可歸責於新莊農會之債務不履行致李玉美不能取得，依上開說明，自屬所失利益，且其損害額應計算至88年6 月10日新莊農會已不能履行與李玉美訂立雇員聘僱契約時為止。是新莊農會辯稱：李玉美僅得請求準備考試期間各項花費之信賴利益賠償云云，難認可採。
３、又新莊農會於李美玉備取資格保留期間之86年1 月15日有信用部雇員員額出缺，違約未與李玉美訂立僱傭契約，而聘用備取第2名之蕭瑞娟為11職等9級（薪點60）之雇員，已如上述，則李玉美上開預期受僱所得受領之利益，應比照其實際任職上開職缺工作所能獲得之報酬，除工資薪金外，凡經常性給與之工作所得均屬之。茲就李玉美主張所失利益之項目及數額審酌如下：
⑴薪資部分：按農會除總幹事外，初次擔任農會工作之新進員工，應先試用6個月，試用期滿成績優良者，
予以正式聘任，試用期間品德不良或工作不力者，應即解聘，不適任其職務者，應重新調整職務，農會人事管理辦法第16條第1 項定有明文。由此可知，新進員工於試用期間有品德不良或工作不力之例外情形，新莊農會將予以解聘。是李玉美主張依通常情形，其有於試用期滿續受聘任之期待可能，尚非無據。又李玉美主張：新莊農會新進雇員之試用期間6 個月係以51薪點（每薪點500元 ）計算月薪為25,500元，正式雇員之本薪為60薪點，每月3 萬元起薪等語（見本院上字卷頁82），為新莊農會所不爭執（見原審卷㈡頁63），且核與系爭人評會之評議清冊所載雇員薪點（見原審卷㈠頁227 ）相符，堪予採信。是應認李玉美所失可得預期受領之薪資利益，自86年1 月15日起至86年7月15日止為153,000元（25,500×6＝153,000）
；自86年7月16日至88年6月10日止為685,484元【（
30,000÷31×16）＋（30,000×22）＋（30,000÷30
×10）＝685,484，元以下4捨5入 ）。又農會於每年
年終時辦理聘僱人員之考核，並依平時績效考核成績評定等級予以獎懲（優等加2薪點、甲等加1薪點、乙等加1 薪點、丙等不加薪點、丁等應予解聘或解僱），新進人員服務滿6 個月以上方得參考年度考核，如農會該年度決算虧損者，其總幹事及員工之年度考核均不得考列甲等以上，農會人事管理辦法第34條定有明文。參酌新莊農會員工年度成績考核清冊（外放證物），亦係視各員工表現考核結果，據以評定是否晉升薪點。則李玉美主張依年度考列為甲等，每年應晉升2薪點即1,000元部分，即難認係經常性給與之工作所得，其請求此部分之所失利益，尚不足採。
⑵端午節、中秋節、年終獎金及酬勞金部分：新莊農會對於每年有核發各員工春節、端午節、年終獎金部分，並不爭執（見本院更㈡卷頁214反面 ）。又李玉美主張年終獎金為2個月薪資即每年6萬元，中秋、端午節獎金則各為1.5個月薪資即各為45,000 元，業據提出其擔任新莊農會臨時人員期間之薪資轉帳存摺（見原審卷㈠頁18-21）為證。經核李玉美於87年1月23日領得春節獎金（即年終獎金 ）7,677元，對照其86年12月份所領臨時人員薪津為15,167元及當年度約有2
個月服務資歷，其主張新莊農會以2 個月薪資計算年終獎金乙節，尚非無據；又李玉美於87年5 月28日領得端午節獎金14,188元、87年9 月28日領得中秋節獎金22,961元，對照其87年度之臨時人員月薪資17,029元及其服務資歷時間，其主張新莊農會有給付以1.5
個月薪資計算之中秋、端午節獎金，亦屬可採。至於酬勞金部分，依農會法第40條及農會人事管理辦法第27規定，農會年度決算後之總盈餘，除彌補虧損外，應按薪點比例分配理、監事及工作人員酬勞金。而李玉美於87年3月5日領得酬勞金2,917 元，亦有上開薪資轉帳存摺可憑（見原審卷㈠頁20）。參以新莊農會復未主張或證明其於86、87年度無盈餘可分配員工酬勞金，則對照李玉美86年度之月薪15,167元及當年度約2個月之資歷，其領得該年度之酬勞金約相當於1個月薪點 ，是李玉美主張其有取得按1個月薪資計算酬勞金之期待利益，尚非無據，至其超逾此部分之酬勞金主張，即無足採。
⑶加班費、全勤獎金、績效獎金、出納津貼、休假獎金、旅遊補助部分：按農會屬於人民團體，行政院勞工委員會於87年12月31日以台87勞動一字第059605號函公告指定該業不適用勞動基準法，惟農會信用部如係獨立場所單位，則歸屬「金融及其輔助業」，應自87年3月1日起適用勞動基準法。固有行政院勞工委員90年3月29日台90勞動一字第0012924號函可稽（見原審卷㈡頁138 ）。惟李玉美主張之上開加班費、全勤獎金、績效獎金、出納津貼等項，新莊農會胥視各員工受分派之職務內容、出勤狀況、工作表現等因素據以決定是否給付；至於休假獎金、旅遊補助部分亦視員工之休假日數、休假與否等而定，均難認係具有客觀確定性之經常性給與。此由財政部64年11月11日（64）台財錢字第21575 號函亦謂「農會信用部出納人員津貼，非屬待遇之一種，係為因工作繁忙可能發生錯誤所遭金鈔損失之一種補救，與一般員工執行職務支領津貼之性質不同。」（見原審卷㈡頁71），及曾桂香、吳慧貞、蕭瑞娟等3 人自85年至94年之每月加班費明細亦有「０」（即未加班）之記載（本院更㈡卷頁233-342 ），亦可佐證。則李玉美主張上開各項亦屬可預期之所失利益，或比照曾桂香等3 人之各項獎金、津貼補助及加班費予以平均計算云云，均不足採。
⑷準此計算，李玉美主張之所失利益數額，包括：
①可預期取得之薪資利益，自86年1月15日起至86年7月15日止為153,000元；自86年7月16日至88年6月10
日止為685,484元，已如上述。
②可預期取得相當於6個月薪資之三節獎金及酬勞金，
86、87年度均以該年12月份之月薪3萬元計算，各為
18萬元。至於88年度計算至該年6 月10日，應認李玉美僅有領取當年度端午節獎金45,000元之期待利益。
總計共為1,243,484元（153,000＋685,484＋180,000＋180,000＋45,000＝1,243,484）之範圍內，應認有據；超逾上開數額之主張，則屬無據。
４、按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。民法第216條之1定有明文。該「損益相抵」原則之適用，僅須於損害與利益，係本於同一原因事實而生者為已足，初不問受有利益是否非因債務人之故意或過失所致。本件李玉美因新莊農會之債務不履行而未取得雇員工作，惟亦因此同時得另至他處工作獲取利益，則於計算李玉美得請求新莊農會賠償之損害，應自損害總額中扣除此項利益。查李玉美自85年12月4 日至86年3月5日曾於義鋼實業股份有限公司工作（下稱義鋼公司），每月薪資（以勞工保險投保薪資計算）15,600元，共領得3 個月薪資計46,800元，有勞工保險局90年2月27日保承字第1003088號書函所附投保資料表可參（見原審卷㈡頁117 ）；另依財政部台灣省北區國稅局新莊稽徵所90年3 月14日北區國稅新莊徵第9000654898號函所附申報綜合所得稅資料，李玉美於86年間薪資所得總額為158,435元（見原審卷㈡頁132）；互核以觀，堪認李玉美86年度向他處領得薪資158,435元，而此部分應已包括其在義鋼公司領得之86年1月1 日起至同年3月5日止之薪資，是李玉美於義鋼公司之所得自不得予以重覆計算。又李玉美自87年11月起至87年10月13日止受僱於新莊農會，共計領得230,616元（
已計入春節、端午節、中秋節獎金及酬勞金，但不包括加班、出納津貼），亦有李玉美之薪資轉帳存摺可憑（見原審卷㈠頁18-22 ）。準此，李玉美得請求新莊農會賠償之所失利益，自應扣除上開同時得另行工作獲取之利益158,435 元及230,616元，合計389,051元。從而，李玉美請求新莊農會應賠償債務不履行致其所失之利益854,433元（1,243,484－389,051＝854,433），為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又李玉美依兩造間成立之無名契約關係，請求新莊農會應負債務不履行損害賠償責任，既經審究如上，則其另依侵權行為法律關係為選擇合併之請求，自無再予論述之必要，附此敘明。
六、綜上所述，李玉美先位之訴依契約關係，請求新莊農會給付854,433元及自起訴狀繕本送達翌日即89年3月3 日（見原審卷㈠頁70）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為之先位請求，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。又李玉美先位之訴既有理由，其備位之訴即毋庸裁判，附此敘明。原判決就先位之訴超過上開應准許部分為新莊農會敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽；新莊農會上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至上開先位之訴應准許部分，原審為新莊農會敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無不合；新莊農會仍執陳詞，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又李玉美就先位部分附帶上訴請求新莊農會再給付1,487,333 元及加計自94年7月1日起算之法定遲延利息，原審就此部分為李玉美敗訴之判決，理由雖有不同，結論亦無二致，李玉美此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件新莊農會之上訴為一部有理由，一部無理由，李玉美之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 25 日勞工法庭
審判長法 官 張宗權
法 官 陶亞琴
法 官 鄭純惠
正本係照原本作成。
李玉美如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 10 月 28 日書記官 楊妙恩
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。