臺灣高等法院99年度建上字第85號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　99年度建上字第85號上　訴　人　宏奇營造股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　傅文民律師被　上訴人　乙○○ 訴訟代理人　王志陽律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年5 月28日臺灣新竹地方法院98年度建字第40號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於99年10月20日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及追加之訴，均駁回。第二審及追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔。事實及理由壹、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1 項定有明文。次按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年台上字第1573號判決意旨參照）。查上訴人於原審主張伊就台南科技工業區第一期整地工程填方用土石料採運工程委任被上訴人為專案負責人，因被上訴人取具裕庭企業行、致豪企業社虛偽開立之統一發票作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，致上訴人遭核定補徵營業稅及被處罰鍰，依據委任關係請求被上訴人負賠償責任。嗣上訴本院，以同一原因事實追加民法第227條第2項規定請求被上訴人負損害賠償責任（本院卷第75頁），經核追加之訴與原訴之主要爭點相同，各請求利益之主張為同一，與首揭規定相符，應予准許。貳、實體部分：一、上訴人起訴主張：㈠上訴人前因向第三人行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處（下稱榮工處）承攬「台南科技工業區第一期整地工程填方用土石料採運（第三標）」工程（下稱系爭工程），委請被上訴人擔任專案負責人，代上訴人全權處理系爭工程所生相關事宜。詎被上訴人擅自於民國（下同）86年8 月至同年12月間，無進貨事實取具裕庭企業行及致豪企業社所虛偽開立之統一發票11紙，銷售額合計新台幣（下同）8,479,150元，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額423,957元，致上訴人嗣遭財政部臺灣省北區國稅局（下稱國稅局）核定應補徵營業稅423,957元、營利事業所得稅2,119,787元，並加計利息161,792元，再按所漏稅額處7倍之罰鍰2,967,600元，合計共5,673,136元。被上訴人既有前揭違章行為，致上訴人受有相當於繳納前揭營業稅、營利事業所得稅、利息及罰鍰之損害，依法自應負賠償責任。爰依委任契約受任人之損害賠償責任法律關係提起本訴。㈡求為判決： ⒈被上訴人應給付上訴人5,673,136 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒉上訴人願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：㈠上訴人主張其因向榮工處承攬系爭工程，委請被上訴人擔任專案負責人，以代上訴人全權處理前開工程所生相關事宜云云，並非事實，被上訴人予以否認，被上訴人與上訴人間並無任何委任關係存在。由上訴人所提最高行政法院98年度判字第350號判決理由所載，足認上訴人所指86年8月至12月間，無進貨事實取具裕庭企業行及致豪企業社所虛偽開立之統一發票11紙，銷售額合計8,479,150 元，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額423,957 元者，乃上訴人自己，被上訴人並無上訴人所指行為。㈡上訴人所提被上訴人代理上訴人與裕庭企業行、致豪企業社簽訂之「土方買賣合約書」影本，並非正本，被上訴人否認其為真正；尤有甚者，上開土方買賣合約書影本並有偽造、變造之嫌。㈢上訴人公司負責人甲○○前因將上訴人公司牌照借予友人即第三人蔡河鑫（下稱蔡河鑫）供與被上訴人合資承攬榮工處之系爭工程，被上訴人因與蔡河鑫有投資合作關係，故曾經出席過該工程之協調會，以瞭解工程施作情形，但被上訴人與上訴人間並無任何委任關係存在，被上訴人亦非上訴人所諉稱之專案負責人。㈣上訴人公司負責人甲○○前將上訴人公司牌照借予蔡河鑫承攬榮工處之系爭工程，並收取按工程契約總價3%計算之酬金，上訴人就系爭工程並無任何出資，亦未實際從事系爭工程之施作，更未有任何實際進貨及支出貨款之事實，且並不負責工地現場之管理，僅係借牌掛名而已，即上訴人取具之任何1 紙因系爭工程所開立作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額之統一發票，上訴人均無進貨及支付貨款之事實，為上訴人所明知，故上訴人主張其向榮工處承攬系爭工程等語，已名不符實。又被上訴人與蔡河鑫就系爭工程有投資合作關係，並為系爭工程之實際承作者，被上訴人與蔡河鑫係為自己之利益承作系爭工程，故被上訴人與蔡河鑫於承作系爭工程期間，縱有以上訴人公司代表人名義參與系爭工程會議或與第三人簽訂契約，亦係為自己之利益，而非為上訴人之利益，且非受上訴人之委託處理事務，上訴人主張兩造間有委任關係存在云云，並不足採。之後，蔡河鑫與被上訴人間因系爭工程發生金錢上糾紛，而由原法院以88年度竹簡字第116 號給付票款事件受理在案，前開給付票款事件審理時，上訴人公司負責人甲○○到庭結證稱將上訴人公司牌照借予蔡河鑫承作系爭工程等語，資為抗辯。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人5,673,136元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。四、本件不爭執事項：㈠系爭工程係於85年12月31日以上訴人名義向榮工處所承攬，上訴人就系爭承攬工程僅收取系爭工程契約總價3%作為管理費，其餘工程款則交付被上訴人及蔡河鑫。㈡系爭工程嗣由上訴人以86年8 月至同年12月間裕庭企業行及致豪企業社所虛偽開立銷售額合計8,479,150 元之統一發票11紙，作為進項憑證，而由上訴人申報扣抵銷項稅額423,957元。嗣上訴人遭國稅局核定補徵營業稅423,957元、營利事業所得稅2,119,787元，並加計利息共161,792元，再按所漏稅額處7倍之罰鍰2,967,600元，合計共5,673,136元。㈢上訴人自86年7月8日起至86年11月4日止，曾先後7次將系爭工程款共19,171,732元匯至被上訴人設於合作金庫新竹支庫帳戶。㈣被上訴人曾於86年5月19日代表上訴人出席「台南科技工業區第一期整地工程填方用土石採運施工協調會」。㈤上訴人公司負責人甲○○與蔡河鑫均為第三人宏盧建設公司股東兼董事。㈥上訴人於85年12月20日與第三人陳麗芬即成功砂石行經臺灣臺南地方法院公證處認證簽訂之「合作開採砂石協議書」，內容與被上訴人於原審法院88年竹簡字第116 號提出之「合作開採砂石協議書」內容除有無被上訴人簽名外，其餘相同。此外被上訴人曾於86年4 月23日代理上訴人與第三人永元企業股份有限公司簽訂合作協議書內載購買土方供系爭工程之用，並經臺灣臺北地方法院公證處公證。五、本件爭點：㈠兩造與蔡河鑫間就系爭工程之法律關係為何？兩造間就系爭工程有無委任關係存在？即被上訴人是否受上訴人之委任為系爭工程專案負責人，而擔任系爭工程現場工地負責人，負責系爭工程實際施作，並受上訴人委任採購系爭工程所需土石及製作施工相關帳冊，而得全權代理上訴人處理系爭工程相關事項？㈡如被上訴人係受上訴人之委任為系爭工程專案負責人，而擔任系爭工程現場工地負責人，負責系爭工程實際施作，上訴人是否同時委任被上訴人負責系爭工程所需土石之進貨、付款及收受、開立統一發票憑證？㈢系爭工程由上訴人作為進項憑證，而申報扣抵銷項稅額之裕庭企業行及致豪企業社所虛偽開立之統一發票11紙，是否為被上訴人取交上訴人作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額？即被上訴人有無於86年8 月至12月間，無進貨事實取具裕庭企業行及致豪企業社所虛偽開立之統一發票11紙，銷售額合計8,479,150 元，作為進項憑證，而由上訴人申報扣抵銷項稅額423,957元？六、按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528 條定有明文。次按工程實務上所謂借牌之法律關係，係由營造公司同意不具營造資格之人使用其公司名義參與工程投標並以其名義承攬系爭工程（最高法院89年台上字第2560號判決意旨參照）。㈠查上訴人與榮工處於85年12月31日簽訂工程契約，承攬「台南科技工業區第一期整地工程填方用土石料採運（第三標）」工程，有工程契約節本在卷可稽（原法院98年度司促字第7741號卷，第6至8頁）。上訴人不爭執就系爭承攬工程僅收取系爭工程契約總價3%作為管理費，其餘工程款則交付被上訴人及蔡河鑫。㈡次查，證人蔡河鑫證稱略以：系爭工程是由被上訴人告知，被上訴人標取此工程，被上訴人找伊投資土方，再找其他甲級營造廠合作，伊知道被上訴人取得3 個標工程，伊陸續提供資金。因為系爭工程需要甲級營造資格，被上訴人說他與臺南土方業者很熟，有能力取得此工程，伊只提供資金，營造廠部分由上訴人提供管理經驗及管理技術，收取管理費用為總工程款3%，因為上訴人公司負責人甲○○是伊與被上訴人的共同朋友，系爭工程由被上訴人負責工程施作，上訴人提供管理經驗及提供市場土方行情、車輛運輸行情，伊提供資金，這就是三方合作關係。系爭工程施作過程中之帳冊資料係由被上訴人製作，系爭工程工地現場是由被上訴人負責，到後期變更工地負責人為伊。系爭工程上訴人沒有出資、沒有負責現場管理。承作系爭工程是為了自己利益等語（原審卷㈠第164至168頁）；證人張心怡即上訴人公司員工證述略以：被證3對帳單是伊製作，其上所載管理費3%即1,290,947元是榮工處匯給公司的錢，扣掉此筆再匯給被上訴人及蔡河鑫，老闆指示扣3%，以管理費入帳等語（原審卷㈡第68頁反面至第69頁、卷㈠第121 頁）。由證人蔡河鑫、張心怡之證言可知，系爭工程之工地現場負責人為被上訴人，並非上訴人，且上訴人就系爭工程並未出資，僅將榮工處給付之工程款保留3%予上訴人公司，其餘工程款項匯給被上訴人、蔡河鑫。㈢再查，⑴被上訴人與蔡河鑫間88年度竹簡字第116 號給付票款事件審理中，上訴人之法定代理人甲○○到庭結證稱：伊為宏奇公司負責人，當初是被上訴人跟伊談臺南承包工程，被上訴人說有得標，當時伊去了解得標工程，想跟被上訴人合夥，但實際上沒有跟伊合夥，伊是提供技術、牌照、經驗，工地是他們自己負責，聯繫上都是伊在聯繫，所有帳都是宏奇公司在聯絡，伊與蔡河鑫是朋友等語，有該案89年5月15 日言詞辯論筆錄可稽。⑵被上訴人於上開給付票款事件自陳伊借了兩個牌照，甲○○部分是蔡河鑫商量借的，一開始錢都是由伊管理等語（詳該案89年5 月15日言詞辯論筆錄）。⑶蔡河鑫亦於該案陳稱其向友人商借宏奇營造之牌照予被上訴人承作工程等語（詳參原法院89年度簡上字第121 號蔡河鑫之上訴理由狀）。經核上開上訴人之法定代理人甲○○、被上訴人、蔡河鑫之陳述一致，系爭工程之工地係非上訴人負責，上訴人就系爭工程僅提供牌照予未具營造資格之蔡河鑫與被上訴人合作承作系爭工程，上訴人並無委託被上訴人處理事務之情事，可以認定。㈣綜上，上訴人主張其委任被上訴人為系爭工程之專案負責人，兩造間有委任關係等語，為無可採。被上訴人辯稱上訴人借牌予蔡河鑫與伊合作承作系爭工程，可以採信。㈤上訴人主張系爭工程確由伊向榮工處承攬，被上訴人就系爭工程不享有承攬人權利，亦不負擔承攬人義務，被上訴人非系爭工程之承攬人等語，核屬為上訴人與榮工處間之法律關係，不影響本院前揭判斷。七、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。次按當事人提出之私文書，必先證其真正而無瑕疵者，始有訴訟法上之形式證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質證據力之可言（最高法院91年台上字第1233號判決意旨參照）。㈠查上訴人於86年8 月至同年12月間無進貨事實，取裕庭企業行及致豪企業社所虛偽開立之統一發票11紙，銷售額合計8,479,150元，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額423,957元，遭國稅局核定補徵營業稅423,957元、營利事業所得稅2,119,787 元，並加計利息共161,792元，再按漏稅額處7 倍之罰鍰2,967,600元，合計共5,673,136元，上訴人提起訴願、行政訴訟，經最高行政法院判決上訴駁回確定，有98年度判字第350號判決、營業稅違章隨課核定稅額繳款書在卷可稽（原法院司促字卷第13至30頁），兩造不爭執，可認為實。㈡上訴人主張上開作為進項憑證之裕庭企業行、致豪企業社虛偽開立統一發票11紙，係被上訴人所交付予上訴人等語，為被上訴人所否認。經查： ⒈榮工處臺南科技工業區施工處就系爭工程之供料來源函覆上訴人稱：系爭工程並無裕庭企業行、致豪企業社供料廠商之合格料源，有該處95年2月10日南科工字第0950000275 號函併附料源統計表及法院認證之料源證明文件在卷可稽（原審卷㈠第78至110 頁）。是以，榮工處無裕庭企業行、致豪企業社之供料資料，為可認定之事實。從而，上訴人主張被上訴人收集施作系爭工程之費用憑證即裕庭企業行、致豪企業社之發票交予上訴人報營業稅用，即與事實不符。 ⒉上訴人提出其與致豪企業社陳耀宗、裕庭企業行黃國禎簽訂之土方買賣合約書影本各1 件（原審卷㈠第67至75頁），被上訴人否認真正，是上訴人應先證明私文書即土方買賣合約之真正。 ⒊上開裕庭企業行與上訴人間86年5月9日土方買賣契約書記載簽約人為「宏奇營造有限公司負責人甲○○代表人乙○○」，第4 條定金約定：「乙方（即上訴人）應付甲方（即裕庭企業行）定金貳佰貳拾萬元，甲方當場收到乙方簽發台南市第三信用合作社安中分社86.5.14 貳佰貳拾萬元第0000000 號支票一紙。」，然契約影本後所附支票係第三人許志明簽發86年5月14日、票號0000000、受款人黃國禎、面額220 萬元之支票影本（原審卷㈠第71至75頁），契約內文與契約所附定金支票已有不合。且查，黃國禎與訴外人齊記營造有限公司間86年5月9日土方買賣契約書記載簽約人為「齊記營造有限公司負責人許秀強代表人乙○○」，第4 條定金約定下方記載：「當場收到南市三信安中分社86.5.14貳佰貳拾萬元之第0000000號支票一紙」（原審卷㈠第122至125頁）。上開兩份不同契約書，卻記載黃國禎收受相同之定金支票，亦有矛盾。 ⒋綜上事證，上訴人提出其於86年5月9日與裕庭企業行、致豪企業社簽訂之土方買賣合約書等私文書不能認為真正，揆諸首揭說明，不能據此認定被上訴人將裕庭企業行、致豪企業社虛偽開立之統一發票11紙，交付予上訴人。㈢證人張心怡證稱略以：伊擔任上訴人公司之會計兼出納，原證9外來發票登記係由伊製作，86年9月11日致豪企業社是由被上訴人拿來的，外來發票登記第11頁，有6 個欄位是裕庭企業行的發票，第12頁有3 個欄位是裕庭企業行，都是有的。致豪企業社、裕庭企業行的發票由伊登錄後交給會計師申報營業稅等。外來發票登錄係給老闆看。伊看過被上訴人大概2至4次等語（原審卷㈡第66頁反面至69頁）。查上訴人提出之「外來發票登記」中固記載送票人為被上訴人，日期分別於86年8月13日、86年8月14日、86年9月11日、86年9月17日、86年10月16日、86年10月27日、86年11月10日（原審卷㈡第35至54頁）。惟查，上開外來發票登記係上訴人自行製作交予會計師申報營業稅，證人張心怡並未親自見聞被上訴人將裕庭企業行、致豪企業社虛開立之發票交予上訴人。且外來發票登記記載蔡河鑫為送票人，核與證人蔡河鑫證稱系爭工程並未拿過發票給上訴人乙節不符（原審卷㈠第166 頁）。是不能以證人張心怡之證詞為有利於上訴人之認定。㈣外來發票登記所載發票總金額為43,031,567元固與被證3 匯款明細表中記載已開發票金額43,031,566元相近（原審卷㈡第35頁、卷㈠第121 頁）。惟查，外來發票登記與匯款明細表均係上訴人自行製作，且榮工處稱系爭工程並無裕庭企業行、致豪企業社之供料資料，詳前㈡所述，故不能遽以被證3 匯款明細表之記載認定被上訴人將裕庭企業行、致豪企業社虛偽開立之統一發票11紙，交付予上訴人。㈤綜上，上訴人所提證據不能證明被上訴人將裕庭企業行、致豪企業社虛偽開立之統一發票11紙，係被上訴人交付予上訴人。㈥關於外來發票登記之墨水年代鑑定，經本院囑託內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局函覆略以：因無是項鑑定條件，故無法鑑定等語，有該局99年9月15日刑鑑字第0990124648號函在卷可稽（本院卷第99頁），附此說明。八、按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544 條定有明文。兩造間就系爭工程之施作並無委任關係，業經認定詳前理由六所述，上訴人主張被上訴人因受委任處理系爭工程相關事宜，被上訴人將裕庭企業行、致豪企業社虛偽開立之發票交付予伊申報營業稅致受罰，依據民法第544 條規定請求被上訴人給付5,673,136 元及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由。九、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227 條定有明文。上訴人不能立證證明被上訴人交付裕庭企業行、致豪企業社虛偽開立之發票予伊，詳前理由七所述，上訴人主張被上訴人有不完全給付之債務不履行情事，應負損害賠償責任，即非有據。從而，上訴人依據民法第227條第2項規定，請求被上訴人給付5,673,136 元及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由。十、綜上所述，從而，上訴人主張本於民法第544條、第227條第2項規定，請求被上訴人給付5,673,136元本息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。十一、上訴人聲請將原證9之外來發票登記原本囑託中央警察大學鑑識科學學系鑑定墨水年代，經核墨水年代之鑑定不能證明係被上訴人交付上訴人虛偽開立之發票，無鑑定必要，附此說明。十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。十三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 99 年 11 月 3 日民事第一庭審判長法官吳謙仁法官蘇瑞華法官李瓊蔭正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 99 年 11 月 4 日書記官王才生附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院99年度建上字第85號

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