臺灣高等法院99年度建上字第94號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　99年度建上字第94號上　訴　人　三上營造工程股份有限公司法定代理人　陳成功訴訟代理人　陳建勳律師張弘明律師被上訴人　中鹿營造股份有限公司法定代理人　小野寺俊博被上訴人　中鼎工程股份有限公司法定代理人　余俊彥被上訴人　東元電機股份有限公司法定代理人　劉兆凱共　　　同訴訟代理人　吳上晃律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年5 月12日臺灣臺北地方法院98年度建字第59號第一審判決提起上訴，本院於100年2月22日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由 上訴人起訴主張：伊於民國93年3月9日與被上訴人簽定「聯合承攬商工程承攬合約書」（下稱系爭合約），由伊次承攬其向訴外人台灣高速鐵路股份有限公司（下稱台灣高鐵）承攬之台灣高速鐵路D290標燕巢總機場新建工程（下稱系爭新建工程）中之泥做工程（下稱系爭工程）。伊承攬範圍詳合約所附之特定條款、規範、圖說及附件。除另有約定外，所有為完成系爭工程所需之材料、機具及各項設施等皆屬承攬範圍；工程價款不含稅為新臺幣（下同）20,999,997元，營業稅為105萬元，並約定於93年9月1日前完工。嗣兩造於94年1月17日、3月22日依序變更工程價款為27,641,146元、21,689,600元。伊於系爭合約簽定後即準備進場施工，然迄93年7月27日為止，因被上訴人遲未交付施工項目及工程結構體予伊，致伊處於待工狀態，為免逾期，伊於93年7月22日申請展延工期，於同年月28日獲同意展延工期至94年3月21日，惟嗣因被上訴人仍未交付工程結構體等因素，六度展延工程，最後展延至95年6月30日，且伊至97年1月2日始領得工程款8,035,593元（應為8,186,856元，詳後述）。被上訴人應依系爭合約第6條第4項補償伊因停工超過60日部分所受之損害，計待工費用139萬元、管理費用 3,445,332元、利息支出1,613,485元、利潤損失7,579,002元、所失利益（即被上訴人不完全給付之損害賠償）1,501,941 元、物價調整款269,159元，總計金額15,798,919元，伊僅於 10,300,745元範圍內為請求。爰依上開約定及民法第227條之 2之規定，求為命被上訴人給付10,300,745元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。被上訴人則以：上訴人請求權之時效為1年非15年，且自95年6月30日起算，非自97年1月2日起算，其遲至97年8月間始提起本件訴訟，請求權已罹於時效而消滅。伊雖曾表示願補償上訴人818,686元，惟係指如其能提出具體之損害證明，考量合作關係等因素，伊願於實作金額10％範圍內予以補償，非承認上訴人之損害賠償請求權。系爭合約第6條第4項所稱停工責任不在上訴人，係指責任在伊或台灣高鐵，其應就此事實負舉證責任，況系爭工程之停工均係其要求展延，伊始同意展延而停工，非伊要求其停工，上訴人有施工不良之情形，故台灣高鐵要求停工，致系爭工程延宕，其應負停工責任。上訴人所稱待工費用之損失，未盡舉證之責；其未於工地設常駐工務所，無管理費用之發生，其每月可請領工程款，無需準備大量周轉金，所稱貸款1,700萬元與系爭工程無涉；上訴人施作之工程計價部分，伊已給付完畢，其無所失利益可言，復請求展延期間之所失利益，亦屬無據。上訴人之施工在94年12月4日前，94年1月17日之承包商工程變更申請書，已考慮上訴人成本增加而提高單價，其亦不得再請求物價指數調整。另上訴人逾期完工1 年5月，逾期違約金超過總合約金額10％，以最高10％計算之金額為2,168,960元，伊亦得主張抵銷等語，資為抗辯。 原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人10,300,745元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢上項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人聲明：㈠上訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保現金或同額之華南銀行可轉讓定期存單，請准宣告免為假執行。 上訴人主張前揭事實，提出系爭合約、承包商工程變更申請書、兩造往來之函等件為證（原審卷㈠第15-52頁）。兩造不爭執事項：㈠上訴人於93年3月9日與被上訴人簽定系爭合約，由被上訴人將向台灣高鐵承攬之台灣高速鐵路D290標燕巢總機場新建工程中之系爭工程委由上訴人承辦。㈡兩造於94年1月17日變更合約工程總價為27,641,146元，同年3月22日再變更為21,689,600元。㈢系爭合約原約定完工期限為93年9月1日，嗣經上訴人於93年7月22日向提出展延工期之申請，被上訴人於同年月28日同意展延工期至94年3月31日。上訴人嗣分別於94年3月30日、8月3日、9月13日、11月3日及95年2月22日經被上訴人同意展延至95年6月30日。另原審98年5月26日言詞辯論筆錄雖載：「法官：整理兩造不爭執及爭執之事項如下：一、不爭執之事項……㈡兩造於工程完工後，經實際結算之已完成工程總價為8,035,593元，被告（被上訴人，下同）並已於97年1月2日如數給付原告」云云（原審卷第211頁）。然被上訴人於原審98年4月15日提出之答辯㈡狀所附被證20之估驗請款單，上載：「估驗日期：2007（按即96年)/8/14……估驗款合計8,186,856、按估驗款90％支付 7,368,170、保留款818,686、退還保留款818,686、本期實付金額8,186,856」，被上訴人並於書狀特別以黑色體載：「最後於96年8月14日之估驗款為8,186,856元」。另上訴人於98年5月26日提出之準備書狀㈠亦載：「被告遲至96年11月27日才給付最後工程款予原告（上訴人，下同）（證七）……原告只能取得8,186,856元之工程款……」，另於99年4月21日補充辯論意旨㈡狀所附之原證19估驗請款單與被證20係屬同紙估驗請款單，且於書狀載：「而於97年1月2日結付保留款之第11期估驗請款單……」，證七則係被上訴人製作之96年11月27日期、金額為818,686元之統一發票（按即上開估驗請款單之保留款 818,686元）（原審卷㈠第189、195、216、218、222頁、㈡第167、200頁），則原審法官所整理之兩造不爭執事項「經實際結算之已完成工程總價為8,035,593元」與事實不符，本院自不受其拘束。上訴人已完成之工程總價應為8,186,856元。 被上訴人辯稱上訴人所主張之系爭合約書第6條第4項之請求權，應適用民法第514條第2項之規定云云。㈠按「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅」，為民法第514條所明定。另「查承攬人依民法第五百十一條規定，得請求定作人賠償之損害，係包括因定作人隨時終止契約而生之積極損害及消極損害而言。故承攬人就未完成之工作所應得之報酬扣除因免為給付所得之利益，是為契約終止所失利益，固應於民法第五百十四條第二項所定一年期間內請求賠償」（最高法院72年度台上字第247號判決要旨參照）。顯然適用民法第514條第2項規定之短期時效，以承攬人之損害賠償請求權及契約解除權為限，且該損害賠償請求權係指民法有關承攬章所規定之損害賠償請求權，如民法第506條第3項、第507條第2項、第511條之規定而言。㈡上訴人主張系爭工程為泥作工程，須待被上訴人按階段完成結構體後將之交付上訴人，上訴人方得進場施作一節，為被上訴人所不爭執。顯見上訴人施作系爭工程須待被上訴人完成並交付結構體，苟被上訴人未完成並交付結構體，上訴人無從施作系爭工程，殆無疑義。按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害」，民法第507條固定有明文。惟系爭合約第6條第4項約定「停工責任非在乙方（上訴人，下同）而停工期間少於60日者，乙方需承擔因停工而發生之費用損失，停工期間逾60日時，雙方應就超過60日部分，協議補償乙方因停工而發生之費用損失」云云（原審卷㈠第17頁），顯然上訴人雖需待被上訴人按階段完成結構體之後，將結構體交由上訴人施工，上訴人始得進場進行泥作工程，然被上訴人縱未能如期交付結構體供上訴人進行泥作工程，上訴人就此一非可歸責於己之事由所致之停工，就停工期間未逾60日以內之費用損失，仍需自行負擔而不得向被上訴人請求，就超過60日部分，上訴人得受補償者，亦以上訴人實際發生之費用損失為限。從而，上訴人依上開約定，僅得請求被上訴人給付停工期間逾60日之實際上費用損失。顯見系爭合約第6條第4項約定之費用損失補償請求權，與承攬人依民法第511條之規定行使之損害賠償請求權，其性質迴異，應屬兩造約定之費用補償請求權，而非民法第511條規定之損害賠償請求權，則上訴人依系爭合約第6條第4項行使之權利，其時效應為民法第125條所規定之15年，而非同法第514條第2項規定之一年。㈢以上，被上訴人辯稱上訴人之請求權已罹於民法第514條第 2項規定之一年云云，非屬可採。 上訴人請求之金額應否准許，茲分述之：㈠待工費用139萬元部分： ⒈上訴人主張自被上訴人實質上於93年3月1日通知上訴人進場施工起，上訴人需依約備妥足夠工人進場，系爭泥做工係配合各棟結構工程完成進度接續施工，其於施作期間無法指派工人至其他工地，更不可能亦不敢與下包廠商終止合約，故系爭工程期限之展延，上訴人發生工人閒置、無法施工，但仍須負擔下包廠商待工、閒置期間費用之損失。自93年3月1日起至95年6月30日止，實際施工僅227日，施工人數計1,421.5人，平均每日施工人數為6.3人（1421.5227＝6.3），以每人日薪2,500元計，待工565日支出之待工費用為8,898,750元，斟酌實際未出工所減省之費用，僅請求139萬元云云。 ⒉然依系爭合約第6條第4項之約定，就展延超過60日工期部分，上訴人得受補償者，以其實際上之費用損失為限，已如上述。再「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文，則上訴人請求被上訴人給付待工費用，自應就其實際上受有因停工而發生之待工費用舉證以實其說。上訴人雖謂「待工費用實際上是由下游包商僱用工人，惟下游小包皆已口頭對原告提出待工費用之支付」云云（原審卷㈠第19頁），惟上訴人亦自認：「基於原告與下游小包長期合作之情誼，下游小包並未要求原告立即支付，惟此部分既然下游小包已提出請求，且驗收完畢後原告亦必須支付待工費用予下游小包，故原告當然受有待工費用之損失」等語，顯然上訴人未實際上支付下游小包待工費用，應認其未就其實際上之待工費用損失舉證以實其說，其逕請求待工費用139萬元，即屬無據。況上訴人另自認：「然事實上，全技建公司所使用之下游廠商與原告承作當時所使用之下游廠商相同」等語（原審卷㈡第18頁），上訴人既與全技建日商股份有限公司（下稱全技建公司）轉包相同之下游廠商，下游包商之工人若無上訴人之工程得施作，亦有全技建公司之工程得施作，實無損失可言，上訴人即亦無何損失可言。 ⒊次查，上訴人承攬系爭工程後，既係分包予下游廠商僱傭人施作，此由上述上訴人之書狀可憑，則上訴人於停工期間上訴人未支付此部分工資，難謂受何損害。且被上訴人同意工期展延，係於93年7月28日通知上訴人工期展延至 94年3月31日、於94年3月30日再通知展延至94年7月31日、復於94年8月3日通知展延至94年8月31日、再於94年9月13日通知展延至94年10月31日、又於94年11月3日通知展延至95年1月31日、最後於95年2月22日通知展延至95年6 月30日，有被上訴人各函在卷可參（原審卷㈠第147-159 頁）。觀諸上揭同意展延之函，被上訴人均係於未到期前即事先通知上訴人展期，顯見上訴人已事先獲知展期之事，已有相當之處理因應時間，衡情無須準備工人待工卻讓工人無事可作坐領乾薪，益證上訴人請求待工費用之損失，與事實不符。 ⒋況本案係屬實做實算，此觀系爭合約第4條工程價款約定：「⒉本工程採實算承包，前項之總價為暫定總價……」自明（原審卷㈠第92頁），顯然上訴人必待被上訴人通知上訴人進場施作時，上訴人方依施工數量多寡，覓得適量之工人進場施作，此為一般工程常態；亦經證人黃逢時到場證稱：「（你在工地泥作工程，業主有工作給你們做時，你再找工人來做？）業主會先通知我們，要我們進去先勘查，業主會預定期日要我們進去做」等語屬實（本院卷㈠第208頁正面）。再一般廠商手邊均有數工程同時進行，此觀上證1（證物外放）第1頁之記載，除系爭工程外，上訴人另有「農物產品直銷推廣園區新建工程」、「店舖集合住宅新建工程」自明，何工程須人施作，即派工人至該工程工地施作，無備大量工人等待工作之必要，即無所謂待工費用之損失，上訴人主張受有待工費用損失139萬元云云，即無可採。 ⒌上訴人另主張僅以其對於下包廠商蔣進財所負債務觀之，上訴人與蔣進財間所立之合約書（工資類）之合約總價為13,213,213元，依財政部94年度同業利潤標準「未分類其他營造」類之淨利率為11％，折算按原訂工期完成每日可得之利潤為7856.5元（13,213,2130.11185）。合約預定工期外，展延工期之日數667日計算待工期間下包廠商未出工之利潤損失為5,240,285元（7856.5667），上訴人請求待工費用139萬元係屬合理云云（原審卷㈡第169頁）。然上訴人與蔣進財間之合約係其等間之權利義務關係，上開利潤係上訴人之下包之利潤，非即上訴人之利潤。況依系爭合約名稱：「茲甲方（被上訴人，下同）將其向台灣高鐵……承攬之台灣高速鐵路D290標燕巢總機廠新建工程中之泥作工程委由乙方（上訴人，下同）承辦……」，而上訴人與蔣進財間之工程合約書，工程名稱為：「台灣高鐵D290標泥作工程」，有系爭給付、上訴人與蔣進財之合約附卷足考（原審卷㈠第92頁、卷㈡第202頁），顯然上訴人向被上訴人承包之工程與將之轉包予蔣進財之工程完全相同。而前者之工程價款為20,999,997元，營業稅為1,050,000元；後者工程款為12,584,012元，營業稅為629,201元，工程款之差額為8,415,985元（20,999,997-12,584,012＝8,415,985）。若以此觀之，豈非上訴人就系爭工程得標後，將之轉由蔣進財施作，上訴人即賺取其中8,415,985元之差價，上訴人實無何待工損失可言。 ⒍上訴人再謂若認其尚未支付待工損失予下包廠商，然其確實受有支付待工費用予下包廠商之損失，僅因下包廠商口頭請求，且在證明上顯有重大困難，應依據民事訴訟法第222條第2項之規定，審酌一切情狀依所得之心證定其數額云云（原審卷㈡第169頁）。按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，民事訴訟法第222條第2項固有明文，其適用以「當事人已證明受有損害」為前提，然上訴人迄未證明其受有何待工費用之損害，況苟上訴人實際受有支出待工費用之損失之事實，衡情就其受損之事實應無不能證明或證明顯有重大困難之情事，是本件無民事訴訟法第222條第2項之適用，本院自無庸審酌一切情況，依所得心證定其數額，上訴人上開主張仍無可採。 ⒎以上，上訴人請求被上訴人給付待工費用損失139萬元云云，於法無據，不應准許。㈡管理費用14,922,043元〔本院卷㈡第28頁正面，按上訴人於原審主張之管理費用為3,445,332元（原審卷㈡第169頁）〕部分： ⒈上訴人於原審主張工程管理費為工程目的必要支出之費用，為工程成本之一，不僅與工程之項目與數量有關連，且與工期長短有必然關係，則於工期展延之情狀下，承包商為完成系爭工程仍必須繼續支付管理費用。系爭工程之利潤為11％，扣除加值型營業稅5％後為6％，與上訴人主張系爭工程管理費用為總工程款5％接近。以系爭合約總價 20,999,997元之5％計算原工期185日之管理費用為105萬元（20,999,9970.05＝1,050,000），每日為5,676元（1,050,000185＝5,676）。被上訴人同意展延之工期日數為667日，逾60日之管理費用為3,445,332元（5,676 607）。於本院則主張93年3月至95年5月之分攤營業費用、專案費用依序為3,462,336元、11,459,707元，二者合計14,922,043元即為上訴人就系爭工程所支出之實際管理費用云云（本院卷㈠第169頁，另外放證物上證一第1頁）。縱認上訴人不得依據工程界之慣例以總工程款5％計算管理費，亦應依民事訴訟法第222條第2項之規定定其數額云云。 ⒉然依系爭合約第6條第4項之約定，就展延超過60日工期部分，上訴人得受補償者，以其實際上之費用損失為限，已如上述。再「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文，則上訴人請求被上訴人給付管理費用，自應就其實際上受有因停工而發生之管理費用舉證以實其說，理由均同待工費用部分。上訴人於起訴之初請求之管理費用為14,639,120元，嗣於原審變更為5,067,546元，又更正為3,445,332元（原審卷㈠第7頁、卷㈡第19頁背面、第169頁），於本院再更正為14,922,043元（本院卷㈠第169頁正面、卷㈡第28 頁正面）。苟上訴人確有受有管理費用之損失，其數額於起訴之初必已確定，而無上開四種版本之不同主張，以其所為前後不一之陳述，上訴人請求被上訴人補償管理費用云云，已有矛盾。再依前述，上訴人就系爭工程得標，將之轉包予蔣進財，上訴人賺取8,415,985元差價等情，乃上訴人竟又支出管理費用14,922,043元，豈非上訴人非但無任何利潤，反要倒貼6,506,058元，是上訴人所為主張實與常情有違而無可採。 ⒊況上訴人自認「一般工程之工程管理費用為總工程款之5 ％」云云（原審卷㈡第171頁），被上訴人固不爭執「一般工程固有以總工程款5％為管理費用之慣例」等語（本院卷㈡第16頁背面）。然此管理費用之支出，係因承攬人在工地設常駐工務所，支出進駐人員之薪資及相關水電、電話費用等；以被上訴人而言，承攬系爭新建工程，由於施工期長，工程複雜，當有派駐相當數量之專業人員常駐工地，以便就近管理，而有管理費之支出。惟就上訴人承攬之系爭工程採實做實算方式計價（原審卷㈠第15頁「本工程採實做實算承包」），施工期不長（原工期為185日），且上訴人係於被上訴人通知施工後始派員進場施作，實無須在工地設常駐工務所之必要，顯然上訴人無此項費用之發生，自無此項費用之損失。又上訴人施作之工程款僅為8,186,856元，卻請求14,922,043元之管理費，為實做施作工程款之1.82倍以上（14,922,0438,186,856＝ 1.0000000），亦與常情、工程慣例有違。 ⒋上訴人雖於本院提出上證1、上證2，進而主張該等支出即為其所受管理費用之損失。惟上證1、上證2係私文書，被上訴人已否認其真正（本院卷㈡第11頁背面、第17頁正面）。且系爭工程是泥作工程，於被上訴人通知上訴人施工時，上訴人始臨時調派水泥工至工地施作，已如上述。再水泥工係按日計薪，無一定僱主，上訴人無須支付其固定薪資，又水泥工係另一包商全技建公司僱用派水泥工施工，上訴人承包之系爭工程係轉由蔣進財施作，應無該等管理費用之支出，均如前述，上訴人將其營運費用以一定比例計算為系爭工程之營業費用，實無可取。上訴人雖以證人黃逢時、黃馥蓮之證言為其有利認定之證據；黃逢時證稱上證1部分文書之形式上之真正，證人黃馥蓮則證稱上證2及上證1關於證人黃逢時無法證明形式上真正部分文書之真正，有該等證人證言在卷可參（本院卷㈠第205頁以下）。惟證人黃逢時、黃馥蓮之證詞僅能證明上證1、上證2文書之形式真正，不能證明上證1、上證2上之費用係用於系爭工程就展延超過60日工期部分之支出。 ⒌茲舉數例說明，系爭合約總價雖為20,999,997元，然係以「實做實算承包」，上訴人施作之工程款僅為8,186,856 元，有如上述，然上訴人提出之上證1第1頁所載系爭工程仍列「工程總價20,999,997元」，即與實情不符，上訴人以與事實不符之數額計算其就系爭工程管理費用之損失，已失所據。又上證1之93年度部分，附件2-4為租金支出，上訴人固向周吳玉帶承租坐落高雄縣鳳山市○○路354巷3號房屋，惟上訴人將承包之系爭工程轉由蔣進財施作，上訴人實無庸另承租房屋俾系爭工程施工期間管理之用，其將另二工程「農物產品直銷推廣園區新建工程」、「店舖集合住宅新建工程」所需租屋費用比例計算據以請求系爭工程展延超過60日工期部分之支出，亦無可取。再原證1 第2頁公司營業費用中列有利息支出，上訴人亦將之比例計算，據以請求系爭工程展延超過60日工期部分之管理費用支出，然上訴人就系爭工程另請求利息支出之損失，二者豈非重複。附件12-5工程摘要載有「市場勘查」、「營業稅」等等，然上訴人承作系爭工程，係待被上訴人通知上訴人進場施作時，上訴人再派員進場施作，前已詳述，上訴人無庸就系爭工程之施作為何市場勘查，另營業稅在系爭合約中已約定為外加，上訴人亦不得另請求營業稅。另94年度8-1、8-2之水費、電費收據所載用水、用電地址為高雄市○○路185號16樓之1，即為上訴人公司營業所，本為上訴人公司營運支出項目（成本），實無列入各承包工程之費用支出。以上僅舉數例說明，顯然上證1、上證2之費用支出非系爭工程就展延超過60日工期部分之支出。⒍證人黃逢時證稱：「（剛才說展延期間也有工作，你的意思是說雖然展延，這期間被上訴人還是有通知你們去工作，所以內部也有計價，後來被上訴人也有算工程費用給你們？）是的」、「（證人方才稱被上訴人展延期間內，剛才說展延期間也有工作，你的意思是說雖然展延，這期間被上訴人還是有通知你們工作，所以內部也有計價，後來被上訴人也有算工程費用給你們，你稱是？）我剛才說有工作就有計價，沒有說到內部計價。他是問說有工作就有計價，我說是的」、（所謂有工作就有計價是何意思？）是指有實際施工出來的數量，我們依照數量向業主計價」、「（被上訴人也有算工程費用給你們，你說是的，是指被上訴人也有把工程費用給你們？）我們有施工出來的數量，被上訴人也會計價給我們，沒有施工的數量，被上訴人沒有計價給我們」等語（本院卷㈠第207-208頁）。顯然上訴人提出之上證1、上證2費用均已計價包含於已給付之工程款中，上訴人再請求系爭工程就展延超過60日工期部分之支出，於法無據。另黃逢時雖證稱：「（有無長期派人進駐工地或有無人整天長期駐在工地？）業主有規定要這樣，我每天都有去，其他工人沒有」云云，然黃逢時斯時既任職於上訴人公司，擔任工地負責人兼品管師（本院卷㈠第205頁背面），且曾為上訴人公司副理（原審卷㈠第181頁），本係受領上訴人之薪資，黃逢時受領之薪資亦為上訴人公司營運之成本之一，亦不得將黃逢時之薪資比例攤在系爭工程中，否則豈非上訴人於系爭工程施作期間所有之支出（包括所有員工薪資、營業成本等）均得比例攤在系爭工程中而向被上訴人請求，黃逢時上開陳述仍難作為有利於上訴人認定之依據。 ⒎末查，苟上訴人實際受有支出管理費用之損失之事實，衡情就其受損之事實應無不能證明或證明顯有重大困難之情事，是本件無民事訴訟法第222條第2項之適用，本院自無庸審酌一切情況，依所得心證定其數額，理由同上所述，上訴人主張法院應依據民事訴訟法第222條第2項之規定，審酌一切情狀依所得之心證定其數額云云，仍無可採。 ⒏以上，上訴人請求被上訴人給付管理費用損失14,922,043元云云，於法無據，不應准許。㈢利息支出（即貸款利息）1,613,485元部分： ⒈上訴人主張系爭工程一再展延，致上訴人為因應系爭工程之成本支出，於94年3月間以「財團法人中小企業信用保證基金」之保證書申請專案貸款1,700萬元，並請被上訴人將欲撥給上訴人之工程款直接匯入銀行專戶，作為清償專案貸款之用。上訴人為上開專案貸款確實為系爭工程而貸款，且為系爭工程所必要，自得請求貸款自94年4月1日起至96年12月底之利息費用，計1,613,485元云云。 ⒉惟上訴人提出之經濟部中小企業一般性融資輔導申請表、93年10月28日及同年12月23日財團法人中小企業信用保證基金函、借據、上訴人94年3月16日函、中鹿營造股份有限公司94年3月25日函等件（原審卷㈡第31-40頁），無由證明上訴人因系爭工程工期展延而有辦理上開貸款之必要性。上開證物，至多祇能證明上訴人於89年間向經濟部中小企業處申請一般性融資輔導，而由財團法人中小企業信用保證基金提供融資保證書供做擔保。另上訴人向華僑銀行借款1,700萬元，借款期間為94年3月30日至94年9月30 日，然系爭合約簽約日為93年3月9日，實難證明上開1,700萬元之貸款與系爭工程有關。再依上訴人提出之93年9月10日「中小企業融資保證雙軌制聯合診斷輔導審議委員會第三十三次會議會議紀錄（節錄」載：「柒、討論事項：第一案：有關三上……公司申請在（新）建工程週轉金貸款貳仟萬元、押標金保證金參仟萬元及開工前準備金壹仟萬元融資保證一案，提請審議。決議：一、本案在下列前提下同意提供該公司週轉金壹仟柒佰萬元及工程履約保證金保證參仟萬元之融資保證，保證成數七成。㈠有關週轉金部分，該公司須在承貸銀行設立備償專戶，且該公司及工程發包單位須對承貸銀行出具書面正本承諾，承諾將工程款匯入該備償專戶。㈡有關履約保證金保證部分，限用於……岡山榮譽國民之家、『家區環境總體營造中程計畫』新建工程……」云云（原審卷㈡第34-35頁），顯然上訴人於93年10月間承攬行政院除役官兵輔導委員會岡山榮譽國民之家「家區環境總體營造中程計劃」新建工程，由信用保證基金出具保證書3,000萬元供做履約保證金，且申請週轉金1,700萬元，堪認上訴人貸款1,700萬元與系爭工程無涉，其請求被上訴人給付該1,700萬元貸款之利息損失云云，即屬無據。 ⒊上訴人提出原證14（原審卷㈡第39頁），主張其已請被上訴人將欲撥給上訴人之工程款直接匯入華僑銀行之專戶，作為清償專案貸款之用，可證上訴人辦理專案貸款確實係為系爭工程而貸，且為系爭工程所必要云云（本院卷㈡第31頁）。然依上開會議紀錄，決議內容係「（上訴人）公司及工程發包單位須對承貸銀行出具書面正本承諾，承諾將工程款匯入該備償專戶」，並不排除專案貸款外之發包單位亦得將工程款匯入備償專戶，則上訴人以被上訴人同意將工程款直接匯入華僑銀行之備償專戶，遽謂上開貸款即為系爭工程之專案貸款，尚無可採；苟上訴人請求其所有業主（發包單位）均將工程款匯入該備償專戶，再主張該貸款均為該等工程之專案貸款，即與事實不符。另觀上開會議決議「㈡有關履約保證金保證部分，限用於……岡山榮譽國民之家、『家區環境總體營造中程計畫』新建工程……」云云，苟上開貸款為系爭工程之專案貸款，又與岡山榮譽國民之家何關？被上訴人同意系爭工程「所支付之估驗款於票據上加註『限存入華僑銀行前鎮分行……三上……公司」（原審卷㈡第40頁），仍不能證明上開貸款為系爭工程之專案貸款。 ⒋況系爭工程為泥作工程，依系爭合約之工程詳細價目表所示，工程內容以粉刷、貼磁磚為主要項目，磁磚且由被上訴人提供（原審卷㈠第123-124頁），上訴人就系爭工程得標後，復將之轉由蔣進財施作，亦如前述，衡情無需貸款1,700萬元作為週轉金之必要。再上訴人自承系爭工程上訴人所需花費之成本90％皆為人力成本云云（原審卷㈡第20頁背面），而依系爭合約第5條第1項第1款約定「估驗款：開工後乙方可於每月一至十五日以書面向甲方申請工程量之估驗，乙方得於次月二十五日請領該期完成工程總價值百分之九十之工程款支票（票期三十天）……」（原審卷第16頁），顯然上訴人每月可請領一次工程款以為資金周轉所需，從而，其主張其因系爭工程工期展延而必須辦理貸款1,700萬元以資周轉，實難以採信。又依上開借據之記載，貸放號碼為「000-000-00000000」，而上訴人提出之利息明細表即附件三，其中第1頁之貸款編號雖同為「000-000-00000000」，第2頁之貸款編號則為「00000000000000」，第3頁之貸款編號為「00000000000000」、「00000000000000」及「00000000000000」（原審卷㈠第12-14頁），貸款編號不同，且第2、3頁最後記息日依序為95年3月16日，95年5月29日，二者不連續，顯見上訴人提出之附件三明細不能證明確為上訴人所主張之1,700 萬元之利息明細。又上訴人將得標之系爭工程轉包予蔣進財施作，已如前述，上訴人實無庸貸得1,700萬元週轉金之必要。 ⒌以上，上訴人請求被上訴人給付利息支出（即貸款利息）1,613,485元云云，於法無據，不應准許。㈣工期展延期間之利潤損失7,579,002元部分： ⒈上訴人主張系爭合約原定工期外，被上訴人同意展延工期之日數為667日，在此展延工期期間內，上訴人本可將此原合約預定之工作條件，轉投向其他業主承攬相同之工程以獲取報酬，因可歸責於被上訴人之事由，致系爭工程延期而無法成就，自得請求展延工期60日以外之日數之利潤損失。依財政部同業利潤標準表所示，「未分類其他營造業」之淨利率為11％，以系爭合約總價20,999,997元之11％計算預定利潤為231萬元，每日之利潤為12,486元（2,310,000185＝12,486），其利潤損失為7,579,002元（12,486607＝7,579,002）云云。然系爭合約第6條第4項之約定，係以補償上訴人實際支付之費用為範圍，前已述及，則上訴人所稱上開之利潤損失7,579,002元，其性質即非上訴人因工期展延而實際支付之費用，其逕依上開約定請求被上訴人給付7,579,002元，即屬無據。 ⒉系爭工程最後變更總價為21,689,600元（原審卷㈠第122 頁）。被上訴人嗣將系爭新建工程之洗石子及ATC泥作工程轉由全技建公司施作，地下水箱防水層工程轉由必奇營造有限公司（下稱必奇公司）施作，依序為2,972,268元、9,489,754元、2,074,755元（原審卷㈡第77-84頁），洗石子及ATC工程之單價與上訴人之單價相同；地下水箱防水層工程其中關於1：2水泥砂漿施作部分，每平方公尺為680元，上訴人之單價則每平方公尺為529元，轉分包之金額反而較高，應為因趕工故加價予下包。又地下水箱牆面及地坪1：2防水粉刷工料原預估數量為13,542平方公尺（原審卷㈠第123頁），然必奇公司施作最終完成累積數量2,628平方公尺，請款1,787,040元（原審卷㈡第85頁，6802,628＝1,787,040）。被上訴人再轉分包之金額，總計14,249,062元（2,972,268+9,489,754+1,787,040＝ 14,249,062），上訴人第二次變更合約總價為27,641,146元（原審卷㈠第116頁），扣除上訴人結算金額8,186,856元，差額為19,454,290元（27,641,146-8,186,856），雖較14,249,062元為高。然就1：2水泥砂漿施作部分，上訴人原預估數量為14,263平方公尺，而必奇公司實際施作結果僅為2,628平方公尺（原審卷㈠第117頁、卷㈡第85頁）；如必奇公司施作之數量為14,263平方公尺，將增加7,911,800元〔(14,263-2,628)680＝7,911,800〕，則轉分包之金額將高達22,160,862元（14,249,062＋7,911,800 ＝22,160,862），較前述差額19,454,290元高出2,706,572元（22,160,862-19,454,290＝2,706,572），上訴人主張被上訴人轉分包之金額較低云云，實有誤會而無可採。⒊必奇公司1：2水泥砂漿施作部分，上訴人合約預估施作面積為14,263平方公尺，但必奇公司施作結果僅為2,628平方公尺，有如上述，相差數量極大，顯見簽約時之數量尚不確定，故系爭合約約定採實做實算，兩造並約定工程總價僅係暫定總價，詳如前述。上訴人一再爭執其施工數量僅有8,186,856元，請求所失利益，即無可取。簡言之，被上訴人轉分包予全技建公司之單價與上訴人之單價相同，轉分予包必奇公司之部分因趕工單價較高，並無上訴人所稱價錢較低之問題，至於總價部分略有差異，乃因實際施工數量不同所致。 ⒋以上，上訴人請求被上訴人給付工期展延期間之利潤損失7,579,002元云云，於法無據，不應准許。㈤所失利益（即被上訴人不完全給付之損害賠償）1,501,941 元部分： ⒈上訴人主張系爭合約第4條第2項約定「本工程採實作實算承包」，約定總價為工程暫定總價，惟暫定總價應為實際工程總價之基礎。被上訴人片面將未完成之施工項目轉發包予第三人承作，使系爭工程暫定總價為2,000餘萬元，上訴人祇取得其中8,035,593元（按應為8,186,856元）之工程款，自得依未完成之工程總價19,605,553元，依上開利潤標準11％計算所失利益，計1,501,941元。爰依民法第227條之規定，請求被上訴人給付該金額云云。 ⒉然上訴人縱需待被上訴人按階段完成結構體，並將之交付上訴人後，上訴人始得進場施作系爭工程。惟按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害」，民法第507條定有明文。準此，若承攬契約雙方當事人未將定作人之協力行為「約定」為其契約義務，而定作人不為協力行為時，承攬人僅得先行催告定作人為之，定作人不於期限內為其行為，承攬人再為解除契約、並請求賠償解除契約所生之損害，尚無就定作人之「不協力」，逕行課其債務不履行責任之餘地（最高法院96年度台上字第2167號裁判要旨參照）。綜觀系爭合約，兩造既未約定被上訴人有交付結構體予上訴人施作系爭工程之義務，則被上訴人縱未按階段將結構體完成後，交予上訴人進行施作系爭工程，揆諸上開規定及說明，上訴人縱得據此解除契約與請求賠償因解除契約所生之損害賠償，亦無民法第227條之適用，上訴人依該規定，請求被上訴人賠償因被上訴人不完全給付致上訴人所受之損害1,501,941元云云，難謂有據。 ⒊另依系爭合約第6條第4項之約定，上訴人得請求者，以實際支出之費用為限，上訴人請求所失利益，已有未合。再系爭合約第4條第1項固約定「本工程不含稅合約總價為二千零九十九萬九千九百九十七元整（NT$20,999,997）」，惟第2項同時約定「本工程採實做實算承包，前項之總價暫定總價。工程價款之結算依甲方（被上訴人，下同）核定之工程數量及本合約所附之工程詳細價目中所列單價計算之。甲方有權在施工專案及工程數量確定後將本合約變更為總價承包」等語（原審卷㈠第15頁）。苟系爭工程之施工數量確定，定作人為確定工程費用，應要求簽訂總價承包之契約；惟若施工數量不確定，將先簽實做實算之契約。以系爭工程言，被上訴人即因施工數量不確定，故簽訂實做實算之契約，然亦保留苟將來施工數量確定後，將本合約變更為總價承包，此即系爭合約第4條第2項約定「……甲方有權在施工專案及工程數量確定後將本合約變更為總價承包」之所由。顯然兩造雖於93年3月9日簽約系爭合約後，曾於93年12月14日因上訴人申請工程變更將總價變更為21,846,465元，另於94年1月17日將之變更為27,641,146元，最後於94年3月22日變更為21,689,600元（原審卷㈠第113-122頁），顯見兩造約定之總價均僅為暫時估定，最後之工程款仍應實做實算。系爭合約既採實做實算之計價方式，則上訴人施作之工程，計價結果為8,186,856元，被上訴人已給付上開工程款，上訴人自無所失利益可言。 ⒋以上，上訴人請求被上訴人給付所失利益（即被上訴人不完全給付之損害賠償）1,501,941元云云，於法無據，不應准許。㈥物價調整款269,159元部分： ⒈上訴人主張依據行政院主計處所公布之營造綜合總指數計算，被上訴人應按照物價指數調整，增加給付計價第9期即95年5月份調整款76,481元、第10期即97年1月份調整款192,677元，計269,159元云云。 ⒉查上訴人請求被上訴人給付物價調整款269,159元，依系爭合約第6條第4項之約定，該調整款非上訴人實際支付之費用，上訴人依上開約定請求被上訴人給付該調整款，已屬無據。上訴人另本於民法第227條之2情事變更原則之規定，主張工資劇烈上漲，非簽約當時所得預料，且被上訴人一再展延工期，原本預定之6個月工期展延長達22個月，上訴人因而承受工資上漲之風險，被上訴人應依據物價調整指數給付上訴人物價調整款云云。然按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」，民法第227條之2第1項定有明文。所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者係指情事劇變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯有失公平者而言，然系爭合約書第6條第4項已明文約定上訴人就工期展延得就超過60日部分請求被上訴人補償其必要費用之支出，另第4條第3項並約定「本合約所附之工程詳細價目單中之單價一經簽訂即生效力，將來無論工資或材料之漲落或其他任何因素之影響，雙方均不得藉詞要求增減合約單價。上述單價亦包括軟硬體、人員、臨時設施、臨時水電費、通訊費、各項利管費、其他事務費、政府課收之稅捐(不含加值型營業稅)規費、雜廢物清理運棄費、政府機關許可申請和證照申辦、取得等費用及其它在本合約中另行規定之一切費用」（原審卷㈠第16頁）。顯然兩造就工期展延期間，工資之漲落等，於締約時並非無預見甚且均已約定處理之方式，上訴人主張因工期展延所造成之工資上漲，為締約當時無法預料之情事，難謂有據，上訴人請求被上訴人給付物價調整款269,159元，即屬無據。 ⒊況兩造於93年3月9日簽訂系爭合約後，先於93年12月14日因上訴人之申請，將系爭合約變更總價為21,846,465元，再於94年1月17日變更為27,641,146元，最後於94年3月22日再變更為21,689,600元，該三次變更衡情已考量物價而為調整，此觀上訴人94年1月17日之承包商工程變更申請書，上載：「說明：因近期工資漲幅過大，造成成本增加，故要求追加。廠商並提供下游廠商報價以茲佐證」云云（原審卷㈠第116頁）並佐以工程詳細價目單自明。另上訴人自認於94年12月4日後即未再進場施作等語（原審卷㈡第24頁），顯見上訴人施工係在94年12月4日前，而94 年1月17日之承包商工程變更申請書，已考慮上訴人成本增加而提高單價，上訴人即不得再請求物價指數調整款。⒋以上，上訴人請求被上訴人給付269,159元云云，於法無據，不應准許。㈦綜上，上訴人依系爭合約第6條第4項之約定、民法第227條、第227條之2之規定，請求被上訴人給付待工費用139萬元、管理費用14,922,043元、利息支出1,613,485元、利潤損失7,579,002元、所失利益(被上訴人不完全給付之損害賠償）1,501,941元、物價調整款269,159元，於法無據，不應准許。 上訴人又主張被上訴人於協調會上表示願補償上訴人818,686 元云云（原審卷㈡第14頁）。然96年9月4日會議記錄僅載：「中鹿/中鼎/東元聯合承攬商代表古副所長報告：三上……公司所言之事實，雙方已進行協商中，請三上……公司補充相關請求補償之資料，以利相關作業協商。會議結論：為避免造成下包連鎖效應，引發社會問題，中鹿/中鼎/東元聯合承攬商應儘速盡業主之責，補償三上……公司之損失並於三週內達成協議」（原審卷㈠第179頁），上開記載無由證明兩造已達成被上訴人願補償上訴人818,686元之協議。另97年4月14日協調會載：「中鹿/中鼎/東元聯合承攬商代表吳上晃律師：本案中鹿/ 中鼎/東元聯合承攬商僅授權本人補償額度＄818,686進行協商，超過部分非本人被授權範圍。高鐵公司田經理：雙方堅持金額差異過大，是否以雙方所提補償金額相加後，取中間值進行協商，並就此方案進行研究。否則僅能以司法途徑解決紛爭」云云（原審卷㈠第181頁），僅係被上訴人之訴訟代理人陳述經被上訴人授權範圍，而被上訴人前委由訴訟代理人於96年 11月5日、97年3月5日以律師函已載：「……⒉茲重申如貴公司能提出相關具體之損害證明……願在貴公司結案實做金額 8,186,856元之10％（即818,686元）範圍內補償之，逾此範圍則礙難同意」（原審卷㈠第198、200頁），被上訴人之訴訟代理人於97年4月14日之協調會僅重申上旨而已，然仍無由證明被上訴人已同意補償上訴人818,686元，蓋此前提仍以上訴人提出相關具體之損害證明，而被上訴人始終認上訴人並無損害，上訴人亦迄未提出真正之損害證明，上訴人依上開協議會紀錄遽以主張被上訴人已承認且同意補償上訴人818,686元云云，非屬可採。況按「調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎」，民事訴訟法第422條定有明文。則上訴人先後覓得立法委員林惠官、黃昭順出面調解，上開協調會雖非法院之調解，但性質是調解，應類推適用上開規定，仍自不得採為裁判之基礎，上訴人於原審提出之原證五自難作為有利於上訴人認定之依據。 上訴人提出最高法院判決12份為其有利認定之依據。然該等判決均非判例，對本案並無拘束力。況最高法院98年度台上字第1908號係當事人確有管理費之支出、97年度台上字第60、1516號，前者因賀伯颱風襲臺、政府全面禁止開採河川砂石等、後者係因業主遲未取得危險教室之拆除執照，因而延滯拆除等，99年度台上字第196號判決係承包商確有管理費之支出，與本件之事實均有不同，上訴人不得比附援引，據以請求被上訴人給付管理費用（本院卷第28頁背面）。另最高法院95年度台上字第1161、2383、2560號、96年度台上字第482、1923號、99 年度台上字第1336號判決，雖均謂承包商得以情事變更為由，請求業主給付調整工程款云云，然其事實或為因颱風來襲致砂石價格上漲，或有「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」之適用、或為工程無預警大量排砂及排水、或為工地遭傾倒廢土、或為訂約時未得預期工期延長將導致成本增加等、或為給付已約定「工程數量與原有圖說之計算式單項數量誤差超過百分之十者，可經由會勘確認後，辦理加減帳」等，與本件之事實均迥異，且系爭合約第4條第3項已約定「本合約所附之工程詳細價目單中之單價一經簽訂即生效力，將來無論工資或材料之漲落或其他任何因素之影響，雙方均不得藉詞要求增減合約單價。上述單價亦包括軟硬體、人員、臨時設施、臨時水電費、通訊費、各項利管費、其他事務費、政府課收之稅捐( 不含加值型營業稅)規費、雜廢物清理運棄費、政府機關許可申請和證照申辦、取得等費用及其它在本合約中另行規定之一切費用」。顯然兩造就工期展延期間，工資之漲落等，於締約時並非無預見甚且均已約定處理之方式等情，均詳如上述，上訴人自不得再以兩造於訂約時未得預期工期延長將導致成本增加等而請求被上訴人給付物價調整款。上訴人所舉最高法院12份判決均難作為有利於上訴人認定之依據。 綜上所述，上訴人依系爭合約第6條第4項、民法第227條、第 227條之2之規定，請求被上訴人給付上訴人10,300,745元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回；上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原判決主文「原告之訴及假執行之聲請均駁回」，本院判決「上訴駁回」，已涵蓋原判決「假執行之聲請駁回」部分，無庸再於主文諭知上訴人假執行之聲請駁回；則被上訴人聲明：「上訴及假執行之聲請均駁回」，本院就「假執行之聲請駁回」部分，無庸重複諭知。本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。中華民國 100 年 3 月 8 日民事第十八庭審判長法官湯美玉法官丁蓓蓓法官李慈惠正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 100 年 3 月 9 日書記官洪雪娥附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院99年度建上字第94號

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