99年度建上易字第28號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：99 年 12 月 14 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　99年度建上易字第28號上　訴　人　聯礪營造工程有限公司法定代理人　鍾健如訴訟代理人　徐士斌律師蔡玉琪律師被　上訴人　陳正弘蔡定綸原名蔡. 共　　　同訴訟代理人　黃東熊律師黃宗正律師被　上訴人　范揚康訴訟代理人　劉純增律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國99年4月8日臺灣臺北地方法院97年度建字第134號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於99年11月30日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及追加之訴均駁回。第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意者不得為之，但請求之基礎事實同一者或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，此為民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款所明定。上訴人於原審主張被上訴人向其承攬臺北市萬華區公所（下稱萬華區公所）96年第二批鄰里維護工程（下稱系爭工程），因施工逾期及停止施工，爰依給付遲延之法律規定，請求賠償其遭萬華區公所處以違約金新臺幣（下同） 76,682元之損害，嗣又擴張聲明，請求再賠償損害1,423,318元，核其基礎事實同一，應予准許。貳、實體部分：一、上訴人主張：其於民國96年5月2日標得系爭工程後，再由被上訴人共同承攬之，約定報酬為標得總工程款之80%，因被上訴人陳正弘具公務員身分無法具名，故相關請款事宜均借用城嘉公司名義為之。又被上訴人承作之初，上訴人之法定代理人鍾健如時任工地主任，已將系爭工程預定施作之20處工程明細通知被上訴人，詎被上訴人非僅未依指示訂料，致「忠孝西路2段16巷側溝整修」及「中華路2段598巷地下停車出口起至寧波西街口前為止側溝整修」二工程因鋼筋尺寸錯誤，造成工程遲延，復於96年8月27日向鍾健如表示拒絕施工、片面毀約，致其須另請人趕工，惟仍無法如期完工，因而遭萬華區公所扣違約金76,682元，爰依民法第231條及第232條規定，起訴請求被上訴人應連帶給付76,682元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。經原審駁回其請求，上訴人不服，提起上訴聲明請求：㈠原判決關於駁回上訴人76,682元本息部分廢棄；㈡被上訴人應給付上開本息；嗣於本院主張更受有如下損害：㈠96年9月6日支付訴外人張良德之施工費用200,000元；㈡96年9月13日支付訴外人許上田之加班趕工費用25,000元；㈢96年10月23日支付許上田之加班趕工費25,000元；㈣96年10月29日支付訴外人羅仕源之趕工費用2,386,000元（僅於1,123,343元範圍內請求）；㈤96年11月1 日驗收遭罰五倍罰款49,975元，擴張聲明請求被上訴人應再給付1,423,318元及自上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。除援用原審所提立證方式外，補提切結書、施工通知單為證。（上訴人就原審所為請求除上開違約金76,682元本息外，均未提起上訴，不予論述。）二、被上訴人則以：陳正弘與范揚康於96年3月間開始合作，因陳正弘具公務員身分，故以城嘉公司名義承包系爭工程及向下包訂料，蔡定綸於同年8月間始出資合作。范揚康個人所簽承認合夥承攬之切結書，係為維護其經營之城嘉公司利益，內容不實，上訴人縱遭萬華區公所扣款、罰款或終止合約，均與其等無涉等語答辯，聲明：上訴及追加之訴駁回。除援用原審所提立證方式外，補提出資墊款統計表、估價單、計價單送貨單、請款明細表、統一發票、請款單、會議紀錄為證。三、上訴人主張其於96年5月2日標得系爭工程，再由被上訴人合夥共同承攬，因被上訴人施工遲延，嗣又拒絕施工，致其需僱人趕工，仍因逾期遭萬華區公所罰款，提出工程合約、工程結算驗收證明書、支票及切結書為證（見原審卷1第62-72、330、379頁、本院卷第28頁），被上訴人固不爭執上訴人標得系爭工程，惟否認承攬系爭工程，是本件首要爭點厥為：被上訴人有無向上訴人承攬系爭工程？經查：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件上訴人主張其與被上訴人之合夥間就系爭工程有承攬關係存在，既為被上訴人所否認，上訴人即應就此事實，負舉證責任。㈡上訴人所稱被上訴人合夥承攬系爭工程一節，雖經鍾健如、范揚康於原審附和其詞並具結在卷，然據陳正弘結證稱：96年5月鍾健如打電話問其是否有意願參加系爭工程，因當初是以隱名合夥的方式投資范揚康的城嘉公司，投資額前後大約有100多萬元，與范揚康為合夥關係，故叫鍾健如傳真到城嘉公司，經范揚康評估後覺得可以做即開始承作，嗣因工程急迫又找蔡定綸過來幫忙，加入城嘉公司的合夥（見原審卷1第476頁反面-第479頁）；范揚康亦陳稱：其自85年設立城嘉公司迄今，一直擔任負責人，只有針對桃園中華電信工程及系爭工程，才有所謂的隱名合夥等語（見原審卷1第478頁反面），上訴人復稱：陳正弘具有公務人員身分不能出面，其會將工程款開立城嘉公司名義請款之支票，因為被上訴人說好合夥在城嘉公司裡面等語（本院卷第54頁背面、第55頁）。按所謂隱名合夥乃當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受營業利益及分擔損失，依民法第704條第2項之規定，隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人不生權利義務之關係，則依其等上開陳述，顯示因陳正弘之特別身分不便出面承攬系爭工程，其等所商定之合夥投資方式實不足以證明即為系爭工程之共同承攬人，須對上訴人直接負責。至范揚康於本件訴訟中主張被上訴人共同承攬系爭工程云云，依民事訴訟法第56條第1項規定，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，其中一人之不利益行為對於全體不生效力，故其該部分不利於被上訴人之陳述，不生效力，另其與鍾健如證述被上訴人共同承攬系爭工程一節，因其為城嘉公司之負責人，鍾健如則為上訴人之法定代理人，有公司基本資料查詢可證（見原審卷2第33頁、原審卷1第175頁），必慮及維護公司利益，恐有偏頗之虞，尚難援為有利上訴人之證據。㈢另查范揚康前曾因系爭工程貨款問題與材料供應商即訴外人聯合水泥製品有限公司（下稱聯合公司）、有盈瀝青股份有限公司（下稱有盈公司）等，於96年9月1日至聯合公司召開協調會，為兩造所不爭執，並有會議錄音光碟可佐。依會議錄音譯文觀之，聯合公司老闆娘稱：「這些錢我都是月底請，跟城嘉，…」、「你抬頭也是都城嘉，他抓你抬頭是城嘉叫的阿，他就是你城嘉叫的阿…」，另上訴人代表人鍾健如亦陳：「我對城嘉負責」、「照當初說的，整個工程完工沒有問題驗收完，城嘉對我每個月5號來請款，並準備照片、數量、完成的工作等資料交給我以後驗收」、「先釐清一下，當初他（即陳正弘）不能出面，我對你們城嘉」、「城嘉公司承包聯礪營造有關系爭工程」、「8月30日之前是城嘉的問題，8月31日之後找我沒問題」等語，對於鍾健如所稱「先釐清…，我對你們城嘉」，范揚康回答；「對，沒錯」，而有盈公司代表人就鍾健如之上開說詞再度確認「你是說我們跟城嘉請款，然後城嘉跟你請款」，鍾健如答覆「對」，蔡定綸於會議中亦強調「城嘉承包聯礪的工程」（見原審卷2第53-62頁），堪認上訴人當時認定城嘉公司才為其承攬人，雖上訴人於本院諉稱是因為被上訴人之下包來要錢，才找上開理由推託云云，然如僅為避免自己遭追索貨款，可請材料商逕向被上訴人催討，何需將責任轉嫁城嘉公司？況城嘉公司為系爭工程亦曾以自己名義採購材料，有聯合公司請款明細表及送貨單可憑（本院卷第150-153頁），亦非如上訴人所言僅是借用城嘉公司名義請款而已。而會議中，兩造固提及書立切結書以明責任，就范揚康要求應寫被上訴人，不要寫城嘉公司時，鍾健如猶與其協商「那寫城嘉營造括號三個人承包聯礪營造萬華區公所及士林區公所共三條工程」，顯然范揚康不願其經營之城嘉公司負責，惟鍾健如仍認城嘉公司才應負責，故范揚康於該日所簽切結書雖載「由蔡文彬（即被上訴人蔡定綸）、陳正弘、范揚康共同承攬聯礪營造工程有限公司之萬華區○○○鄰里○○○○路修護等工程，負完全施工責任，若有延誤，願負驗收責任，並放棄先訴抗辯權，以上口說無憑，特此立據」，應始自其個人之意，縱上訴人稱蔡定綸、陳正弘亦曾簽署相同內容之切結書，然據被上訴人表示因雙方就內容尚有爭執，故當場撕掉，自難證明其二人終亦同意共同承攬之說。至范揚康所提當日會議紀錄（本院卷第176-177頁），觀其內容僅為約定被上訴人出面分攤聯合公司、有盈公司之貨款金額，仍無法以此遽認係其三人承攬系爭工程，再參諸與會者聯合公司員工江永富、第三人逸展工程有限公司張良德就被上訴人究以自己名義或城嘉公司名義向上訴人承包系爭工程一節，於一審到院仍表示不清楚（見原審卷1第225頁），實難斷認兩造間就系爭工程有承攬關係，上訴人據以請求被上訴人給付損害賠償云云，尚屬無據。四、綜上所述，上訴人依承攬契約給付遲延損害賠償法律關係，於原審請求被上訴人給付76,682元暨自起訴狀繕本送達翌日起；及於本院追加請求1,423,318元暨自上訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由。原審就上訴人起訴部分為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，併就追加之訴，均予以駁回。五、本件事證已明確，兩造其餘主張及聲請調查之證據於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。六、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 99 年 12 月 14 日民事第九庭審判長法官陳玉完法官陳邦豪法官李國增正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 99 年 12 月 15 日書記官鎖瑞嶺

臺灣高等法院99年度建上易字第28號

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