99年度重上字第187號｜民事：損害賠償｜裁判日期：101 年 01 月 17 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度重上字第187號上　訴　人　陳素珠李三源共　　　同訴訟代理人　林凱律師複　代理人　李德正律師被　上訴人　王高憲蕭淑貞陳永釧曾伯西陳姵璇陳信宏謝銘賓余彩時共　　　同訴訟代理人　黃豪志律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年1月 21日臺灣宜蘭地方法院98年度重訴字第24號第一審判決提起上訴，並為返還因假執行所為給付之聲明，本院於101年1月10日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人連帶給付被上訴人陳姵璇、陳信宏本息部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。上廢棄部分，被上訴人陳姵璇、陳信宏在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人陳姵璇應返還上訴人陳素珠新台幣捌拾壹萬陸仟叁佰貳拾陸元，及其中新台幣柒拾捌萬肆仟零拾捌元自民國一百年三月二十五日起，其餘新台幣叁萬貳仟叁佰零捌元自民國一百年六月一日起，均至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。被上訴人陳信宏應返還上訴人陳素珠新台幣柒拾玖萬叁仟零叁元，及其中新台幣柒拾陸萬壹仟陸佰拾捌元自民國一百年三月二十五日起，其餘新台幣叁萬壹仟叁佰捌拾伍元自民國一百年六月一日起，均至清償日止，按年利率百分之五計算利息。其餘上訴及其餘返還因假執行所為給付之聲明均駁回。第一、二審（含聲明返還因假執行所為給付部分）訴訟費用（除確定部分外），均由上訴人負擔千分之九一七，被上訴人陳姵璇負擔千分之四二，餘由被上訴人陳信宏負擔千分之四一。本判決所命給付，關於被上訴人陳姵璇部分，於上訴人陳素珠供擔保新台幣貳拾柒萬貳仟元後得假執行，但被上訴人陳姵璇如以新台幣捌拾壹萬陸仟叁佰貳拾陸元為上訴人陳素珠預供擔保，得免為假執行；關於被上訴人陳信宏部分，於上訴人陳素珠供擔保新台幣貳拾陸萬肆仟元後得假執行，但被上訴人陳信宏如以新台幣柒拾玖萬叁仟零叁元為上訴人陳素珠預供擔保，得免為假執行。上訴人其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、程序方面：一、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。而附帶民事訴訟，除本編有特別規定外，準用關於刑事訴訟之規定，但經移送或發回、發交於民事庭後，應適用民事訴訟法。刑事訴訟法第487條第1項、第490條但書分別定有明文。又刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序，應適用民事訴訟法，若移送前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴法決定之，第一審刑事庭依刑事訴訟法第504 條第1項，移送民事庭之附帶民事訴訟，其提起合法與否，自應依刑事訴訟法予以判斷，不得於移送民事庭後，將關於獨立民事訴訟追加他訴之法規，溯及於附帶民事訴訟提起之時而適用之，遂認附帶民事訴訟為合法（最高法院41年台上字第50號判例參照）。準此，刑事庭將附帶民事訴訟移送民事庭之裁定，如有不合於刑事訴訟法第487條所定之要件者，民事庭應適用民事訴訟法第249條第1項第6款所謂起訴不備其他要件之規定，以裁定駁回之，不得為實體上審理（同院44年台抗字第4號、66年台上字第1094號判例、65年度第9次民庭庭推總會議決議㈣參照）。查本件被上訴人在原法院96年度重訴字第7號上訴人因違反證券投資信託及顧問法（下稱投顧法）等刑事案件（下稱系爭刑案）審理中，以其等為犯罪被害人，而於民國96年12月14日提起原法院96年度附民字第81號損害賠償事件（即本件），惟被上訴人陳姵璇、陳信宏（下稱陳姵璇等2人）未經系爭刑案偵、審中認定為犯罪被害人，此觀台灣宜蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭地檢署）96年度偵字第3014、4461、4542號檢察官起訴書、原法院刑事庭96年度重訴字第7號刑事判決、本院刑事庭98年度上重訴字第24號刑事判決等件自明（見原審訴字卷第4至25 頁，本院卷第2宗第151至191頁，外放系爭刑案一審卷影本），並為被上訴人所是認（見本院卷第3宗第18、21頁），依前揭刑事訴訟法第487條第1項規定，陳姵璇等2人原本不得於系爭刑案一審中提起附帶民事訴訟，原法院刑事庭未依刑事訴訟法第502條第1項規定，以判決駁回之，卻誤以裁定移送於同院民事庭，該部分附帶民事訴訟之不合法，不因移送同院民事庭而受影響。乃受移送之原審並未依民事訴訟法第249條第1項第6款規定裁定駁回陳姵璇等2人之附帶民事訴訟，竟為實體上之審理及判決，自有未合，亦不因上訴人對此部分無異議而補正。雖被上訴人於本院陳稱：陳姵璇等2 人亦為系爭刑案之犯罪被害人，僅因法務部調查局未對其等調查詢問，致未被列為犯罪被害人，陳姵璇等2人對上訴人有民法上侵權行為損害賠償請求權，故於附帶民事訴訟起訴狀將陳姵璇等2人列為原告，即已在原審合法追加陳姵璇等2人為當事人云云（見本院卷第3宗第10頁反面、18、21、101頁），惟揆諸首揭說明，陳姵璇等2人仍無法以追加當事人之方式補正該部分附帶民事訴訟之不合法，亦無法溯及該部分附帶民事訴訟提起時，適用民事訴訟法關於追加他訴之規定，況被上訴人根本未於原審表明其中陳姵璇等2人係追加原告，上訴人亦不同意其追加（見本院卷第3宗第38、87頁、101頁反面），自難以原法院刑事庭以裁定移送原審之附帶民事訴訟，列載陳姵璇等2人為原告，即遽謂已在原審合法追加陳姵璇等2人為共同原告。是陳姵璇等2人請求上訴人連帶給付陳姵璇新台幣（下同）105萬元、陳信宏102萬元，及均自96年12月20日起算之法定利息（陳姵璇等2人敗訴確定部分，不予另贅），於法未合，不應准許。上訴人同此之抗辯，洵屬有據，本院自無庸於實體部分判斷陳姵璇等2人之請求有無理由。至被上訴人王高憲、陳永釧、曾伯西、謝銘賓、余彩時（上開5人與被上訴人蕭淑貞，合稱王高憲等6人）於附帶民事訴訟請求上訴人損害賠償之金額，雖與系爭刑案偵、審中所認定之受害金額有間，惟此既在原法院刑事庭移送前即已主張之數額，並非移送民事庭後所為，自非屬訴之變更、追加或擴張應受判決事項之聲明（其等就附帶民事訴訟請求逾系爭刑案二審判決認定受害金額之部分，已主動繳納裁判費，見本院卷第3宗第33頁），附此敘明。二、按刑事訴訟法第487條第1項所謂「因犯罪而受損害之人」，並不以直接為限，即間接被害亦包括在內（參照陳樸生著「刑事訴訟法實務（增訂版）」第575頁），只須所受之損害，係由於被告犯罪之所致，不以被告侵害事實所觸犯之罪名，是否經刑事法院獨立論處罪刑為必要（最高法院53年台上字第1550號判例、87年度台抗字第139號、93年度台抗字第 225號裁判要旨參照，見本院卷第29、31、37頁），又與國家或社會同時被害之個人，仍不失為因犯罪而直接被害之人，應仍得依刑事訴訟法第487條之規定，於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害（同院73年台上字第4817號刑事判例、90年度台抗字第333號民事裁判要旨、92年度台抗字第182號民事裁定可參）。觀之證券交易法第1條、第2條規定，已明揭其立法宗旨係為發展國民經濟，並保障投資，故規範有價證券之募集、發行、買賣及其管理、監督等項，而違反同法第20條第1項規定「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」者，依同法條第3項規定：「對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任」，第21條並明定其損害賠償請求權之時效，即設有投資人損害賠償之規定，可見證券交易法兼具保護社會法益及個人法益之立法目的。查本件王高憲等6人以上訴人虛設全懋國際科技股份有限公司（下稱全懋公司），以詐欺手段鼓吹其等購買全懋公司股票、「全懋國際科技股份有限公司全懋國內農漁產組合基金記名式受益憑證」（下稱全懋公司受益憑證），致其等受損害，上訴人亦經檢察官提起公訴，爰依民法第184條、第185條規定，於原法院刑事庭審理期間提起刑事附帶民事訴訟，請求上訴人連帶賠償其等損害等語。依系爭刑案檢察官起訴書記載，上訴人係共犯公司法第9條第1項之罪嫌、違反證券交易法第22條第1項規定而犯同法第175條之罪嫌、違反投顧法第6條第1、2項、第10條第1、2項規定而犯同法第107條第1款之罪嫌及刑法第339條第1項之詐欺罪嫌等情（見外放系爭刑案一審卷影本）；及系爭刑案一審判決則認定上訴人係共犯90年11月14日修正生效前公司法（下稱修正前公司法）第9條第3項前段之未繳納股款罪、刑法第214條之使公務員登載不實文書罪，並違反證券交易法第20條第1項、第22條第1項之規定而犯證券交易法第171條第2項之詐偽罪、第175條之非法募集有價證券罪，其中證券交易法第20條第1項規定本即含有詐欺之行為在內，故不另論刑法第339條第1項之詐欺取財罪等情（見原審訴字卷第17頁反面、18頁正面），均認定上訴人違反證券交易法第20條第1項之規定，致投資人之王高憲等6人受有損害，亦有違反保護他人之法律，致生損害於王高憲等6人之情形（民法第184條第2項規定參照），因上開犯罪行為同時侵害國家社會及個人法益，則私權被侵害之王高憲等6人不失為因犯罪而直接受損害之人，自得就此部分，依刑事訴訟法第487條之規定，於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，對於上訴人請求損害賠償。是上訴人所辯系爭刑案判決所述其等犯罪事實，未涉及個人私權之保護，王高憲等6人不得提起刑事附帶民事訴訟云云（見本院卷第3宗第85頁反面、 86頁），不足以採。三、本件王高憲等6人於刑事附帶民事起訴狀僅記載「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠責任。就此民法第一百八十四條定有明文。而本件被告（即上訴人陳素珠、李三源）不法侵害原告（即王高憲等6人）之權利，並造成原告嚴重之財產損害……，依法即應負損害賠償責任」等字（見原審附民卷第3頁，訴字卷第27頁），惟民法第184條定有三種不同類型之請求權，此由其第1項前段、後段、第2項分別規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」、「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同」、「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任」，即明其要件有別，為相異之侵權行為類型，自屬不同之訴訟標的（最高法院86年度台上字第3760號判決要旨參照），而王高憲等6人前揭書狀所載民法第184條之內容，祇敘述該法條第1項前段之規定，且其於98年7月23日原審言詞辯論期日又泛稱：「本件依據侵權行為請求」等語（見原審訴字卷第50頁），因依據侵權行為請求之法律規定甚多，是其等主張之請求權基礎尚不明瞭，原審亦未依民事訴訟法第199條之1規定行使闡明權，曉諭王高憲等6人敘明或補充之；迨上訴人提起上訴後，王高憲等6人即陳明本件請求之訴訟標的法律關係為民法第184條、第185條規定（見本院卷第1宗第186頁），且為上訴人所無異議，應認王高憲等6 人已就其等起訴時所主張之侵權行為損害賠償請求權，補充敘明民法第184條規定之全部（即包含其第1項前段、後段、第2項此3種類型），又因請求賠償之上訴人有2人，乃併依民法第185條規定請求上訴人負連帶責任，以上均非關追加訴訟標的之情形，上訴人所辯王高憲等6人於本院追加民法第184條第2項規定為請求權基礎云云（見本院卷第2宗第71 、72頁），容有誤解，尚非可取。四、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第463條、第256條定有明文。又當事人不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。同法第447條第1項但書第3款亦有明文。查王高憲等6人雖於100年10月25日主張併依證券交易法第20條第3項規定為請求權基礎等語（見本院卷第1宗第255頁反面、第2宗第42頁反面），固屬訴訟標的之追加，惟其等嗣已撤回此部分之追加，並陳稱上訴人違反證券交易法第20條第1、2項規定之行為，列為民法第184條第2項違反保護他人之法律等語（見本院卷第2宗第44至46頁、49頁反面），核其等主張之事實同一，僅係補充法律上之陳述，亦係就第一審已提出之攻擊方法為補充，依上說明，自非屬訴之變更或追加，無庸得上訴人之同意。上訴人所辯其等不同意王高憲等6人為訴之追加云云（見本院卷第2宗第49頁反面），亦無足採。五、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。此觀民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定自明。查上訴人於100年2月11日以被上訴人已依原判決提供擔保對其等財產為假執行，因其等已提起上訴，求為廢棄原判決不利於其等部分，並駁回此部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，則其等因假執行所為給付，亦應於本件判決內命被上訴人返還。爰依民事訴訟法第395條第2項規定，求為判命：陳永釧應給付上訴人14,863,274元、曾伯西應給付上訴人5,530,521元、陳姵璇應給付上訴人1,209,801元、陳信宏應給付上訴人1,175,236元、王高憲應給付上訴人1,728,288元、蕭淑貞應給付上訴人1,728,288元、謝銘賓應給付上訴人1,209,801元、余彩時應給付上訴人1,209,801元，及均自100年3月2日起算之法定利息（見本院卷第2宗第69至71頁）。嗣減縮聲明為：㈠陳永釧應給付上訴人陳素珠10,029,156元，及其中9,632,224元自100年3月25日起，其餘396,932元自100年6月1日起，均至清償日止計算之法定利息；㈡曾伯西應給付陳素珠3,731,779元，及其中3,584,083元自100年3月25日起，其餘147,696元自100年6月1日起，均至清償日止計算之法定利息；㈢陳姵璇應給付陳素珠816,326元，及其中784,018元自100年3月25日起，其餘32,308元自100年6月1日起，均至清償日止計算之法定利息；㈣陳信宏應給付陳素珠793,003元，及其中761,618元自100年3月25日起，其餘31,385元自100年6月1日起，均至清償日止計算之法定利息；㈤王高憲應給付陳素珠1,166,182元，及其中1,120,027元自100年3月25日起，其餘46,155元自100年6月1日起，均至清償日止計算之法定利息；㈥蕭淑貞應給付陳素珠1,166,182 元，及其中1,120,027元自100年3月25日起，其餘46,155元自100年6月1日起，均至清償日止計算之法定利息；㈦謝銘賓應給付陳素珠816,326元，及其中784,018元自100年3月25日起，其餘32,308元自100年6月1日起，均至清償日止計算之法定利息；㈧余彩時應給付陳素珠816,326元，及其中784,018元自100年3月25日起，其餘32,308元自100年6月1日起，均至清償日止計算之法定利息（見本院卷第3宗第84、85 頁）。核其等嗣後之聲明僅係減縮應受判決事項之聲明，依前揭規定，自無庸得被上訴人之同意，即得為之。乙、實體方面：一、王高憲等6人主張：上訴人於88年間虛設全懋公司，向其等佯稱欲從事烏魚養殖及食品冷凍倉儲等事業，前景看好云云，繼而以每股30元即每張（1,000股）股票3萬元之價額對外招募認股，致伊等陷於錯誤，分別認購全懋公司股票。迨於92年間，上訴人另藉名集資，以每張50萬元代價，要求伊等以原持股或補差額換發等值或再出資認購全懋公司受益憑證。惟上訴人於96年6月間，以全懋公司受益憑證屬違法，要求伊等將該受益憑證轉換等質（值）之全懋公司股票，其中陳永釧匯款共1,290萬元，現持有全懋公司股票430張，曾伯西匯款共480萬元，現持有全懋公司股票160張，王高憲、蕭淑貞夫婦各匯款150萬元而現持有全懋公司股票各50張、謝銘賓、余彩時夫婦各匯款105萬元而現持有全懋公司股票各 35張。嗣於96年8月間經法務部調查局宜蘭縣調查站（下稱宜蘭調查站）調查後，伊等始悉全懋公司實際上未從事任何營業行為，且上訴人違法發行全懋公司股票、受益憑證，亦無法交待資金之流向，伊等方知受騙。而上訴人以虛設全懋公司，非法募集股票、受益憑證等詐欺手段，違反證券交易法第20條第1、2項之規定，共犯90年11月14日修正生效前公司法第9條第3項之罪、刑法第214條之使公務員登載不實罪、證券交易法第175條非法募集價證券罪、第171條第2項詐偽罪、刑法第339條之詐欺罪，刑事部分業經法院判處有罪在案，足證其等詐欺侵害伊等權利，致伊等受有損害。爰依民法第184條、第185條之規定，求為判命上訴人應連帶給付陳永釧1,290萬元、曾伯西480萬元、王高憲150萬元、蕭淑貞150萬元、謝銘賓105萬元、余彩時105萬元，並均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息等語（未繫屬本院部分，不予另贅）。二、上訴人則以：被上訴人中實際出資者為王高憲等6人，依所謂買賣議定價格匯款予全懋公司後，全懋公司即按月支付5%計算之利息予其等，其等受領利息之行為，屬於民法借貸關係。另依全懋基金憑證文字之記載，亦係全懋公司向被上訴人所為借貸行為，僅係以全懋公司受益憑證為借貸債權憑證，與借據無異。而被上訴人既認全懋公司未有經營行為，則全懋公司自無股息、紅利等可資分配，故其等受領利息之行為，係屬與全懋公司間之民事借貸行為，王高憲等6人即無由主張購買股權之損害賠償。又依陳永釧、余彩時、蕭淑貞於96年6月所簽具之同意書上記載，其等同意全懋公司繼續支付利息至99年6月30日，足證其等與全懋公司借貸之事實，因伊等誤認全懋公司受益憑證之交付恐有違法，乃在上開同意書記明俟將來全懋公司營運後，再由其等自行選擇返還借款，或時值轉換為公司股東。是王高憲等6人雖持有全懋公司股票，惟實際上確實為借款行為甚明。縱認兩造間無借貸關係，惟伊等向全懋公司股東收買之股款，全數用於公司之設立、籌劃、廠房及設備之興建，王高憲等6人係因評估全懋公司前景看好，而決意投資，均取得對價之全懋公司股票，並無受損，伊等自無以虛設全懋公司之方式詐害被上訴人，然因相關籌建資料，皆於查扣後滅失不見，王高憲等6 人不得僅因未獲預期之利潤，即遽認伊等有侵害其等權利之行為或違反保護他人之法律，致生損害於其等為辯。並主張被上訴人已依原判決提供擔保對陳素珠之財產為假執行且受分配，爰依民事訴訟法第395條第2項規定，求為判命被上訴人返還陳素珠因假執行所為給付及加付其利息，各如前揭甲、所述等語。三、原審為被上訴人部分勝訴之判決，即判命上訴人應連帶給付陳永釧1,290萬元、曾伯西480萬元、陳姵璇105萬元、陳信宏102萬元（以上4人為父母子女關係）、王高憲150萬元、蕭淑貞105萬元、謝銘賓105萬元、余彩時105萬元，與均自起訴狀繕本送達翌日即96年12月20日起算之法定利息，並駁回陳永釧、曾伯西、陳姵璇、陳信宏其餘之訴（陳永釧全家4人原本請求依序為1,305萬元、485萬元、110萬元、110萬元，經原審判決敗訴部分，依序為15萬元、5萬元、5萬元、8萬元）。陳永釧、曾伯西、陳姵璇、陳信宏就其等敗訴部分，未提起上訴而告確定；上訴人則就其敗訴部分提起上訴，並為返還因假執行所為給付之聲明（經減縮後）為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢返還因假執行所為給付： ⒈陳永釧應給付陳素珠10,029,156元，及其中9,632,224元自100年3月25日起，其餘396,932元自100年6月1日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息。 ⒉曾伯西應給付陳素珠3,731,779元，及其中3,584,083元自100年3月25日起，其餘147,696元自100年6月1日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息。 ⒊陳姵璇應給付陳素珠816,326元，及其中784,018元自100 年3月25日起，其餘32,308元自100年6月1日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息。 ⒋陳信宏應給付陳素珠793,003元，及其中761,618元自100 年3月25日起，其餘31,385元自100年6月1日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息。 ⒌王高憲應給付陳素珠1,166,182元，及其中1,120,027元自100年3月25日起，其餘46,155元自100年6月1日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息。 ⒍蕭淑貞應給付陳素珠1,166,182元，及其中1,120,027元自100年3月25日起，其餘46,155元自100年6月1日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息。 ⒎謝銘賓應給付陳素珠816,326元，及其中784,018元自100 年3月25日起，其餘32,308元自100年6月1日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息。 ⒏余彩時應給付陳素珠816,326元，及其中784,018元自100 年3月25日起，其餘32,308元自100年6月1日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡返還因假執行所為給付之聲明均駁回；如受不利判決，願供擔保免為假執行。四、王高憲等6人主張上訴人於88年間虛設全懋公司，對外募股、集資，致其等陷於錯誤，先後認購全懋公司股票、受益憑證，嗣始悉全懋公司實際上未從事任何營業行為，且違法發行股票、受益憑證，上訴人亦無法交待資金之流向，其等方知受騙，應負侵權行為損害賠償責任等語，為上訴人所否認。經查：㈠上訴人為夫妻（曾於76年11月9日離婚，又於97年11月17 日結婚），前於77年5月23日有設立聯亞水產企業有限公司（下稱聯亞公司）之經驗，於88年3月8日設立全懋公司，登記陳素珠為董事長，李三源為董事兼總經理（見本院卷第3宗第103至106頁，外放宜蘭地檢署他字偵查卷第2宗第255至261頁影本，第3宗第209、220頁影本），應知公司申請設立登記時，股東應實際繳納股款，不得僅以申請文件表明收足，竟於88年3月8日匯款5,000萬元入「全懋公司籌備處」在臺北富邦商業銀行建成分行之000000000000號帳戶，再以該帳戶存摺做為存款證明，委由會計師簽證，併同公司章程附具股東名簿，以該等文件表明股款已收足，向經濟部中部辦公室申請公司設立登記獲准，陳素珠旋於第3日即88年3月10日將該款悉數提領；陳素珠復於89年5月20日轉帳4,800萬元入「陳素珠全懋國際科技股份有限公司」在永豐商業銀行之000000000000 0號帳戶，委由會計師製作增資資產負債表等文件，表明全懋公司股東已繳足股款之證明，向經濟部中部辦公室申請辦理增加資本變更登記獲准，旋於第3日即89年5月22日將該款全數提領；上訴人又於90年6月6日將1億元存入全懋公司在復華商業銀行斗信分行之0000000000000號帳戶內，委由會計師製作資本查核報告，表明股款確已收足之旨後，向經濟部中部辦公司申請增加資本變更登記獲准，旋於第3日即 90年6月8日將該款全數提領等情，有兩造所不爭執之銀行存款歷史對帳單、全懋公司設立登記資本額查核報告書、銀行客戶歷史資料查詢明細表、取款憑條、存款憑條、委託書、全懋公司資產負債表、全懋公司增加資本登記資本額查核報告書、增加資本登記股東繳納股款明細表、試算表、存摺等件可稽（見他字偵查卷第1宗第93、97至132頁影本，外放全懋公司登記卷影本），應堪信實。參以證人賴錦裕（即全懋公司88年3月8日及89年5月20日股東名簿上所載股東）、證人朱憶輝（即全懋公司88年3月8日股東名簿上所載股東）均於法務部調查局宜蘭縣調查站證稱其等未購買全懋公司股票，非該公司股東，並無繳納股款等語（見他字偵查卷第2宗第185、193頁，系爭刑案一審卷第2宗第44、48頁，第3宗第335頁），足徵上訴人於88年3月8日申請全懋公司設立登記，及於89年5月20日、90年6 月6日申請增加全懋公司資本變更登記時，股東並未實際繳足股款，卻以存款證明等申請文件向經濟部中部辦公室表明收足，而於獲准登記後第3日旋將證明用之存款悉數提領。系爭刑案一、二審判決乃認定上訴人共犯修正前公司法第9條第3項之未繳納股款罪、刑法第214條之使公務員登載不實文書罪（王高憲等6人固非上開二罪之直接被害人，但為下列㈢所述犯罪之直接被害人，詳首揭甲、所述）。㈡證人即國立台灣海洋大學（下稱海洋大學）食品科學系教授孫寶年已於系爭刑案偵訊時結稱：其於84年間曾代表海洋大學與上訴人所經營之「聯亞公司」簽約合作，由其提供技術，聯亞公司則從事烏魚養殖，嗣聯亞公司未獲主管機關核發「雌烏飼料」製造登記證，亦未達約定量產標準，該契約已於90年2月28日終止，未再續約，該合作計劃僅止於書面計劃、飼料樣品試製及研究生協助示範、飼料分析，實際上並未履約，雖上訴人於88年4月間又來海洋大學找其，提及要在彰濱工業區從事烏魚養殖、飼料生產，故要成立全懋公司，並提出計畫書，請其提供意見，但海洋大學未與全懋公司簽約，其亦未與全懋公司之運作等語，並有海洋大學與「聯亞公司」簽訂建教計畫「雌烏飼料」簽呈、契約書及烏魚養殖研究發展合作協議書等件可佐（見外放宜蘭縣調查站調查卷第19、21、22頁，宜蘭地檢署96年度偵字第3014號偵查卷第2宗第226、227、229至245頁，均影本），可見全懋公司與海洋大學間並未簽訂「雌烏飼料」之建教合作計畫關係。乃上訴人不以聯亞公司名義，卻以全懋公司名義，檢附內載「本公司即與海大簽訂雌烏科技配料合作契約，取得專屬科技技術移轉，由孫寶年博士任執行人共同開發」之「投資緣由及產業定位」文件，於88年4月2日向中華工程股份有限公司（下稱中華公司）土地開發部及經濟部工業局申請租購雲林科技工業區大北勢區第一期一、二區設廠用地土地即雲林科技工業區○○段52地號土地（下稱系爭土地），詎經濟部工業局承辦人員不察與海洋大學簽訂建教合作契約者為聯亞公司，而非全懋公司，竟於88年6月4日核准全懋公司租購案，另經濟部中部辦公室承辦人員亦不察，而先後於88年9 月6日及88年10月12日函知全懋公司已核准其申請工廠設立許可之案件，及已核准其就新投資創立生產雌烏飼料及烏魚加工產品之投資計畫，申請核發符合重要投資事業適用範圍標準之案件（經濟部88年10月12日核准全懋公司創立雌烏飼料及烏魚加工產品之投資計畫，符合重要投資事業，須於3年內完成，可申請展延或變更，但完成期限不得超過4年）等情，有中華公司96年5月11日（96）中工開字第070041-35號函附全懋公司申請租購雲林科技工業區土地案情紀要及相關資料、雲林科技工業區服務中心88年9月6日經中字第88810801號函附相關資料、經濟部88年10月12日經工字第0888901060號函可稽（見外放他字偵查卷第1宗第133至155、278至295頁影本），足徵上訴人提供內容不實之文件，向中華公司申購系爭土地。㈢又上訴人明知全懋公司未與海洋大學簽訂建教合作契約，實際未從事任何農漁水產品經營行為，亦非公開發行股票之公司，其未向主管機關申報生效，不得募集股票、受益憑證等有價證券，且募集有價證券不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，竟於89年9月10日在臺北國際會議中心舉辦「全懋國際科技股份有限公司新夥伴研討會」，對外聲稱全懋公司已於88年7月間，向中華公司申購系爭土地，將興建全懋公司廠房，從事烏魚養殖事業，該產業前景看好，且與孫寶年間簽約取得相關飼料配方及養殖技術，日後股票上市，發行價值將暴增，而以每股30元或35元即每張股票（1,000股）3萬元或35,000元之價額對外招募認股，致王高憲等6人分別認購如附表一所示之全懋公司股票（除編號①B.D.E.外）。實則全懋公司業因財務緊俏，無法於88年9月30日前繳納購地價款及開發基金予中華公司，已先申請展延繳款期限，迨於91年7月15日即放棄承購，再改以租賃方式使用系爭土地，租期自92年3 月11日起至112年3月10日止（見他字偵查卷第1宗第194至197頁影本）；迨於92年間，上訴人又以給付年息5%以鼓吹王高憲等6人出資或原有持股金額換購每張50萬元之全懋公司受益憑證；但全懋公司僅先後於92年9月24日、95 年6月28日向經濟部工業局雲林科技工業區服務中心申請第一期工程（守衛室）、第二期工程（辦公室、廠房）之建築景觀預審書獲准，惟目前祇完成第一期守衛室工程，且於94年12月14日申請景觀查驗證明獲准，有無申辦建築使用執照不明等情，有該服務中心98年9月25日雲工字第 0986121376函可稽（見本院卷第1宗第49頁）。嗣上訴人於96年6、7月間，為免上開違法事跡敗露，遂陸續對持有全懋公司受益憑證之投資人（含王高憲等6人在內）換發等值之全懋公司股票而收回憑證。嗣經宜蘭縣調查站於96年5月17日勘查該土地結果，現場僅以藍色圍籬與鄰地及道路區隔，內部雜草叢生，除建有約30平方公尺之一層守衛室外，其餘均未開發建築或利用，更無動工建廠之跡象，大門亦關閉上鎖，似已多日無人進出，而全懋公司登記營業處所「雲林縣斗六市○○路600巷14弄11號」實際無人使用，且全懋公司自設立後屆滿6個月，迄未辦理營利事業登記，未領用統一發票及申報營利事業所得稅，有全懋公司受益憑證、中華公司96年5月11日（96）中工開字第070041-35號函附案情紀要、全懋公司租購工業區土地申請書、承諾書、承購土地同意書、公證書、土地租賃契約書、修定條款、轉帳憑單、繳納租金明細表、跨行通匯入戶科目代傳票、帳戶交易明細查詢、宜蘭縣調查站公務勘查紀錄、照片、經濟部89年7月20日89中字第89666280 號函、雲林縣政府96年5月15日府機建發字第0962300440 號函、財政部台灣省中區國稅局雲林縣分局96年5月10日中區國稅雲縣三字第0960008288號函、全懋公司基本資料查詢等件可稽（見外同上他字偵查卷第1宗第55至64、133至309頁影本，第2宗第1至5頁影本，外放全懋公司登記案卷影本，本院卷第2宗第22頁）。堪認上訴人未向主管機關申報生效，即以前開詐偽方式，違法對外招募認股、銷售受益憑證。並為系爭刑案一、二審判決所同認。㈣按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。而數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不能知其中孰為加害人者，亦同。民法第184條第1項前段、第2項前段、第185條第1項分別定有明文。次按「有價證券之募集、發行、買賣，其管理、監督，依本法之規定；本法未規定者，適用公司法及其他有關法律之規定。」、「本法所稱有價證券，係指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。」、「本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為。」，為證券交易法第2條、第6條第1項、第7條第1項所明定。而「受益憑證」亦為證券交易法所稱之有價證券，有財政部證券管理委員會（77）臺財證㈢字第09030號函可參。又有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為；違反者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任。同法第20條第1項、第3項亦有明文。另有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。此觀同法第22條第1項規定自明。再者，同法第171條第1項第1款、第2項均有針對違反同法第20條第1項之情事，依犯罪所得區分罰則；同法第 175條亦針對違反第22條規定，定有罰則。承上所述，上訴人先虛設全懋公司，並於前揭時、地，向包含王高憲等6人在內之不特定投資人，佯稱欲從事烏魚養殖等事業，前景看好云云，在未向財政部證券暨期貨管理委員會申報生效後，即以全懋公司名義逕自對外募集股票、受益憑證，致王高憲等6人陷於錯誤，而匯款入陳素珠帳戶，認購如附表一所示之全懋公司股票、受益憑證（除編號①B.D.E.外），有匯款出匯款回條可稽（見本院卷第2宗第59至 65頁），並為上訴人所不爭執（見本院卷第1宗第246、 248、249頁），因上訴人就所募集之資金，僅在系爭土地上建有守衛室，根本未建築廠房、辦公室，全懋公司迄無營業之情形，絕大多數資金亦流向不明，揆諸前揭說明，上訴人顯係以前開詐偽方式募集資金，而其等對外招募認股、銷售受益憑證之行為，違反上開證券交易法第20條第1項、第22條第1項之禁止規定，依民法第71條規定，應屬無效，且因證卷交易法第20條第1項規定屬保護投資人之法律（見前揭甲、㈡所述），依前開民法第184條第2項前段、第185條第1項規定，上訴人就王高憲等6人所受損害，亦應連帶負侵權賠償責任。至於附表二所示之投資人，雖出具聲明書，表示持有全懋公司股票，並稱上訴人未有詐欺行為云云，惟此乃出於其等自身考量而為，尚難以其等不追訴上訴人之詐偽行為即可曲解上訴人無侵權行為，附此敘明。㈤上訴人雖辯稱認購受益憑證之人均為股東，並非不特定人，且其等已將全懋公司股東繳納之股款，全數用於公司之設立、籌劃、廠房及設備之興建，王高憲等6人係因評估全懋公司前景看好，而決意投資，均取得對價之全懋公司股票，並無受損，伊等自無以虛設全懋公司之方式詐害被上訴人；倘全懋公司無營業，自無分配股息、紅利予股東，惟身為全懋公司股東之王高憲等6人於認購受益憑證後，卻按月受領5%計算之利息，王高憲等6人與全懋公司即有借貸關係，受益憑證與借據無異，王高憲等6人並未受有損害，況王高憲等6人所取得之全懋公司股票並非毫無價值云云。惟查： ⒈上訴人以詐偽事實向不特定人募集資金等情，業據證人孫寶年、戴庚源、吳清標、鄭景雲、吳彩鳳、藍清淵、張秀娟及林憲昇於系爭刑案證述明確（見外放宜蘭調查站調查卷第19、29頁，偵字偵查卷第1宗第298、301、302、288 、274、282頁，第2宗第60-61、39頁，系爭刑案一審卷第2宗第63頁，以上均影本），且於全懋公司增資發行新股時，以舉辦說明會之方式，對外公開勸誘他人投資，所為當屬對非特定人公開招募之行為，此觀證券交易法第43條之7規定：「有價證券之私募及再行賣出，不得為一般性廣告或公開勸誘之行為。違反前項規定者，視為對非特定人公開招募之行為」自明。雖上訴人向王高憲等6人募集資金發行股票、受益憑證，固有部分係股東再行投資（如陳永釧），或與原股東有親屬關係而認購（如曾伯西），或經由陳永釧之介紹而投資（如王高憲、蕭淑貞、謝銘賓、余彩時），惟並未見其等與全懋公司有何特定關係或條件，益徵上訴人銷售全懋公司受益憑證之對象，並未限定投資者之範疇，自係對不特定之人公開招募有價證券。尚難以陳素珠於96年6月間，為免違法招募有價證券事跡敗露而收回受益憑證，轉換等值全懋公司股票，即遽謂上訴人係限向原股東等特定人募集有價證券。是上訴人所辯認購受益憑證之人均為原股東等特定人云云，不足以採。 ⒉上訴人所稱其等已將全懋公司股東繳納之股款，全數用於公司之設立、籌劃、廠房及設備之興建乙節，固據提出經濟部工業局雲林科技工業區服務中心98年9月25日雲工字第0986121376函、吳餘輝建築師與上訴人就系爭土地上興建辦公室及廠房規範設計會議紀錄、電子郵件、傳真書信、辦公室及廠房景觀3D圖、建照送審完整圖、經濟部工業局雲林科技工業區土地使用同意書等件為證（見本院卷第1宗第49至101頁，第3宗第77頁），惟上開電子郵件之收件人或寄件人均非上訴人（見本院卷第1宗第50、51頁），倘上訴人有意興建全懋公司之廠房、設備，以經營生產雌烏飼料、烏魚加工產品及自動倉儲事業，本應立刻著手進行相關人才之招募、設備之諮詢、訂購或廠房之設計、建造等事宜，然上訴人共同經營之全懋公司不但於91年7 月19日放棄承購系爭土地，改以承租方式辦理外，而前揭經濟部工業局雲林科技工業區土地使用同意書係於92年3 月間針對全懋公司承租系爭土地而核發（見本院卷第3宗第77頁），然由宜蘭縣調查站96年5月17日勘查紀錄，可知系爭土地上僅建有一層面積28.45平方公尺之守衛室，其餘則雜草叢生，並無人進出（見外放他字偵查卷第1宗第297至305頁影本），且由前揭經濟部工業局雲林科技工業區服務中心98年9 月25日雲工字第0986121376號函文內容，適足印證全懋公司目前僅完成守衛室工程，其餘廠房、辦公室工程迄無動工跡象（見本院卷第1 宗第49頁），全懋公司亦無營業情形。至前揭傳真書信之日期在95年4 月18日至95年9 月5 日（見本院卷第1 宗第52至56頁），而會議紀錄日期為95年10月17日（見本院卷第1 宗第57、58 頁），辦公室及廠房景觀3D圖、建照送審完整圖之繪圖日期則分別為94年6 月30日、95年9 月20日（見本院卷第1 宗第59至101 頁），均祇能證明全懋公司於95年間有表面運作之事實，實則未據以興建廠房、辦公室，就系爭土地更無其他開發建築或利用之情形。再者，全懋公司雖原委託訴外人臺朔公司設計、施作倉儲工程，臺朔公司並於88年6 月2 日提供全懋公司冷凍自動倉儲設備規劃書，惟全懋公司遲至95年3 月間，始與臺朔公司洽商，臺朔公司並於95 年7月17日正式報價，至95年10月4 日止雙方仍處於規格確認之狀態，並未簽訂合約，嗣李三源即以電話告知本案將另詢其他廠家，而中止與臺朔公司洽談安裝興建事宜，其後李三源僅以電子郵件與新加坡德馬泰克及日本公司洽商，並於96年1 月17日委任新加坡德馬泰克公司計畫新貯藏設施進行系統設計，繼於96年1 月19日告知日本公司計劃會延宕，迄於96年6 月14日止，全懋公司與新加坡德馬泰克仍係就設計圖進行聯繫，尚未定案，其餘則未見全懋公司就低溫冷凍倉儲系統為任何安裝及興建；尤其全懋公司迄未向經濟部中部辦公室申請核發重要投資事業完成證明，亦未向經濟部工業局就核發重要投資事業完成證明一事申請展延或變更，且全懋公司雖經經濟部核准展延至90年8 月4 日開業，然迄未辦理營利事業登記、稅籍營業登記、領用統一發票、申報營利事業所得稅等情，有中華公司96 年5月11日（96）中工開字第070041-35 號函附全懋公司申請租購雲林科技工業區土地案情紀要及相關資料、經濟部工業局雲林科技工業區服務中心96年5 月22日工字第0966120745號函暨附件、全懋公司九二全字第0429號函、92年2 月11日及同年2 月27日函、八九全字第0530號函、潘冀聯合建築師事務所92年4 月22日（92）冀字第42205 號函、聯絡便函、收據、92年1 月15日（92）冀字第011505號函、89年5 月16日（89）冀字第051602號函、雲林縣政府96年6 月12日府機建管字第0962300500號函附相關案卷、法務部調查局宜蘭縣調查站公務勘查紀錄及現場照片、臺朔公司96年8 月23日96臺朔重工字第96035 號函附相關資料、被告李三源電子郵件內容、委任契約書及相關資料、經濟部工業局雲林科技工業區服務中心96年10月24日工字第0966121499號函及現況照片、經濟部97年7 月10日經授中字第09730699040 號函暨附件、雲林縣政府96年5 月15日府機建發字第0962300440號函、財政部臺灣省中區國稅局雲林縣分局96年5 月10日中區國稅雲縣三字第0960008288號函在卷足憑（見外放他字偵查卷第1 宗第135 、136 、167 至193 、199 至277 、297 至305 頁，第2 宗第1 至5 頁，宜蘭縣調查站調查卷第8 至17頁，偵字卷第1 宗第178 至210 頁，第2 宗第85至215 、73、74頁，系爭刑案一審卷第139 、140 、167 頁，以上均影本）。衡之上訴人於88年3 月8 日設立全懋公司，迄遭宜蘭縣調查站查獲時止，已辦辦理二次增資，募集資金1 億3,511 萬元，竟僅止於委託廠商設計之程度，而關於廠房設計及系統興建等事宜，亦於廠商提出書面設計後即藉詞終止合作或解除契約，且就系爭土地進行地質鑽探，並支付承租系爭土地92年3 月11日至96年5 月10日之租金 6,121,415 元（見外放他字偵查卷第1 宗第199 至277 頁影本）、於92年6 月15日支付50萬元予潘冀聯合建築師事務所、於95年8 月31日支付28萬9,000 元予國安公司，及可能依新加坡德馬泰克簽訂之委任契約書第3 條支付3 萬4,000 美元之訂金（見外放偵字卷第2 宗第126-3 頁影本），目前僅建造一間守衛室外，連廠房、辦公室均付之闕如，又無營業情形，其餘資金亦多流向不明，形同虛設。⒊上訴人雖辯稱其確有籌建經營全懋公司之事實，全懋公司跟德馬泰克廠訂購雲科所需設備及周邊工程的訂購契約及填土工程的付款單據等資料都放在保險櫃（下稱系爭保險櫃）內，但於96年間經調查局搜索扣押相關證物致遭銷毀殆盡云云（見本院卷第1宗第41至44頁），非惟為王高憲等6人所否認，且查： ⑴證人許宏維（即96年8月1日至宜蘭縣蘇澳鎮○○○路30號聯亞公司執行搜索扣押之宜蘭縣調查站人員）於系爭刑案一審時結稱：其記得96年8月1日執行搜索扣押系爭保險櫃時，有貼扣押封條，當天扣完是其製作扣押筆錄，也有當面清點，當天憲兵隊有協助搬運，扣得的電腦主機4臺及系爭保險櫃等物，直接運到宜蘭調查站去，其雖不是搭乘運送系爭保險櫃的車輛，其與陳少文（同為調查站人員）是一起回來調查站，沒有差幾分鐘，其記不得何人搬運，但系爭保險櫃是運到調查站的門口等語（見系爭刑案一審卷第3宗第229、230、232頁）；證人陳少文亦結稱：執行本案搜索扣押時，其在場帶隊搜索，系爭保險櫃是從扣押地點運回調查站，其不記得當天搜索執行完畢回調查站時，在時間上有哪1臺車特別慢或不正常的時間回來等語（見同上卷第235、236頁）；另證人黃定遠（即李三源開啟系爭保險櫃後製作扣押物品收據之宜蘭縣調查站人員）並結稱：扣押物品收據上面記載的東西就是放在系爭保險櫃內之物，系爭保險櫃是在96年8月1日下午，由李三源自己開啟的，其在系爭保險櫃開啟之前，有檢視保險櫃的封條，該保險櫃雖有貼封條，但已有斷裂情形等語（見同上卷第241、242頁）。依上開證人之證詞內容觀之，尚難認系爭保險櫃於李三源在宜蘭縣調查站門口持鑰匙開啟前即已遭人開啟，並偷走全懋公司重要投資文件。又經系爭刑案一審勘驗宜蘭縣調查站96年8月1日執行搜索扣押系爭保險櫃，及系爭保險櫃放置在宜蘭縣調查站門口，李三源並在該處開啟系爭保險櫃之光碟結果，系爭保險櫃自扣押封箋之宜蘭縣蘇澳鎮○○○路30號聯亞公司辦公室運送至宜蘭縣調查站門口後，貼在保險櫃門上的封條雖然確實有1條沿著保險櫃上門縫破損的水平破損線條（見同上卷第61、62、65至67頁）。是上訴人所稱相關籌建資料遭調查站銷毀云云，殊乏所據。 ⑵又全懋公司與新加坡德馬泰克及日本廠商之聯絡內容，係於95年11月6日開始為之，於96年1月17日始與新加坡德馬泰克簽訂全懋公司新貯藏設備進行系統設計之委任契約書，迄於96年6月14日止，雙方僅就設計圖及價格進行聯繫，並未定案；臺朔公司亦因李三源告知全懋公司將另詢其他廠家，而中止與全懋公司洽談倉儲設備安裝興建事宜；潘冀聯合建築師事務所就全懋公司承租系爭土地興建廠房及自動倉儲等新建工程之設計，亦與全懋公司解除契約等情，已如前述，則全懋公司不可能在短短1個半月內（即自96年6月14日起至扣押系爭保險櫃之96年8月1日止），與新加坡德馬泰克廠簽立訂購雲科所需系統設備及周邊工程之訂購契約，倘全懋公司與上開廠商有契約關係，衡情其等大可申請調查或請求上開廠商提供契約書為證，乃上訴人迄未循此途為之，甚至忘記其等匯款至過外之所有外匯銀行（見外放偵字卷第1宗第254頁影本，系爭刑案一審卷第2宗第181至193頁），又無法提出支付現金之收據，或其等所稱係重要契約之相關文件以實其說，顯與常理有悖，自難信其等有何實質籌建全懋公司及營業之事實。 ⒋按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。為民法第474條第1項所明定。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立；倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。最高法院98年度台上字第1045號裁判要旨參照。本件上訴人所稱王高憲等6人認購全懋公司受益憑證，按月受領利息，其間有借貸關係，受益憑證與借據無異乙節，固據提出按月付息予王高憲等6人之匯款回條聯、存入存條憑根等件為證（見本院卷第1宗第103至 158、251頁，第2宗第119至130頁），惟上開單據所載之匯款人竟為陳素珠，而非全懋公司，且王高憲等6人亦否認其等與全懋公司有借貸關係，而全懋公司所發行之受益憑證係記載：「票面利率：年利率5%，一年單利計息一次（背面並記明受益人如提出請求，可按年利率除以12個月，按月分攤支付利息）」、「本基金憑證，可向經理公司（即全懋公司）提出質押，按面額九成承購公司產品；及以相對價金請求經理公司優先採購原物料，每年收益分配後，繼續循環運用」等字（見外放他字偵查卷第1宗第55 至64頁影本），核與一般消費借貸契約所定借款金額、還款日期等要件不同，倘該受益憑證為借款之證明，上訴人殊無須大費周張委託訴外人儒風公司統一印製2,250張制式文書之「全懋國際科技股份有限公司全懋國內農漁產組合基金記名式受益憑證」，徒增成本，亦毋庸委請國泰世華銀行辦理全懋公司股票之簽證作業。尤其上訴人未經申請生效即違法對外募集有價證券，自係以高額利息誘使投資人出資認購全懋公司股票、受益憑證，嗣為免違法募集受益憑證之事跡敗露，於96年6月間要求王高憲等6人將所持有之受益憑證轉換等值之全懋公司股票，且為不讓王高憲等6人起疑而產生退股風潮，乃於同意書上約定全懋公司繼續支付利息至99年6月30日（見本院卷第1宗第159至 161頁），即按受益憑證之付息條件繼續履行，致王高憲等6人陷於錯誤而同意是項轉換，但以匯款人並非全懋公司而言，仍難認王高憲等6人與全懋公司間有借貸之合意。另上訴人所辯上開同意書記明俟將來全懋公司營運後，再由王高憲等6人自行選擇返還借款云云，顯與同意書記載不符，不足以採。再以上訴人向王高憲等6人支付之利息與所募集之資金上千萬元相較，亦顯不相當，益徵其等非法募集資金之意圖，尚難以上訴人有付息之事實，即遽謂兩造存有借貸關係。是被上訴人所辯該受益憑證為借據，全懋公司與王高憲等6人間有借貸契約關係云云，既未舉證證明，殊無可取。 ⒌又上訴人所辯全懋公司並非無資產，尚有坐落雲林縣斗六市○○段708、734、735、752、753地號及其上建物，王高憲等6人取得之全懋公司股票，並非毫無價值乙節（見本院卷第3宗第75、76頁），無非以台灣雲林地方法院於 100年3月22日雲院恭99司執助丙字第320號不動產權利移轉證書為其唯一論據（見本院卷第3宗第78頁），但查上開不動產原均為陳素珠所有，因王高憲等6人據原判決假執行之宣告而聲請強制執行陳素珠之財產，經法院拍賣上開不動產，由全懋公司籌資標得，惟由全懋公司前揭帳戶觀之，其流動資產甚微，且為募集資金，猶發行全懋公司受益憑證，更因財務緊俏，全懋公司放棄原承購之系爭土地，改以承租方式處理，讓外界誤以為該公司資力雄厚，實則應無餘力購買上開不動產，自難以上開移轉證書為有利於上訴人之認定。況全懋公司股票果有相當價值，上訴人逕向王高憲等6人買受所持股票即可，殊無以股票與受益憑證互為轉換，並辯稱受益憑證為借據之必要，是上訴人此部分之抗辯，亦無足採。㈥按因被詐欺而訂立買賣契約，受詐欺之當事人固得於民法第93條所定1年之除斥期間行使撤銷權，設該詐欺行為已具備侵權行為之成立要件，縱令受詐欺之當事人未於法定除斥期間內為撤銷權之行使，仍非不得依據侵權行為之法則請求損害賠債。最高法院80年度台上字第289號裁判要旨參照。如前所述，上訴人共犯證券交易法第20條第1項詐偽罪，該罪本即含有詐欺之行為，堪認王高憲等6人受上訴人詐欺而認購全懋公司有價證券。而王高憲等6人於 96年8月間因宜蘭調查站之傳訊部分為證，即知悉受詐欺之事實，自斯時起，雖未於1年之除斥期間行使民法第92 條規定之撤銷權，惟上訴人既有違反保護他人法律之行為，王高憲等6人自得請求侵權行為損害賠償，不因未撤銷受詐欺所為之意思表示（即認購全懋公司有價證券）而受影響。又王高憲等6人於96年8月間始悉受上訴人詐欺之事實，已於96年12月14日提起附帶民事訴訟，請求上訴人連帶負侵權行為損害賠償責任，並未逾民法第197條第1項所定2年消滅時效，上訴人為時效抗辯，洵屬無據。五、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。民法第213條第1項定有明文。承前所述，上訴人以詐偽方式，對外招募認股、銷售受益憑證之行為，違反上開證券交易法第20條第1項、第22條第1項之禁止規定，依民法第71條規定，應屬無效，且因證卷交易法第20條第1項規定屬保護投資人之法律，依前開民法第 184條第2項前段、第185條第1項規定，上訴人就王高憲等6 人所受損害，應連帶負侵權賠償責任，依上說明，應回復王高憲等6人損害發生前之原狀，即給付王高憲等6人認購（含以受益憑證轉換股票）全懋公司股票之金錢。關於王高憲等6人以每股30元即每張（1,000股）股票3萬元之價格認購全懋公司股票如附表一所示等情（除編號①B.D.E.部分外），為兩造所不爭執（陳永釧、曾伯西原本主張每股35元，嗣經原審判決認定以每股30元計算，駁回陳永釧、曾伯西逾此金額之請求確定），堪予採信。至陳永釧主張其尚受有如附表一編號①B.部分所示100張全懋公司股票之損害乙節，非惟為上訴人所否認，且依陳永釧自行製作之附表（見原審訴字卷第56頁），已明載該100張股票係「陳素珠以原始股票（ 100張）押至95年7月7日（詳匯款單A）」等字，參以陳永釧於91年5月30日匯款300萬元至陳素珠帳戶等情，可見該100 張股票並非陳永釧出資認購，乃陳素珠為向陳永釧借款300 萬元，而將原始股票100張質押在陳永釧處，其間就該100張股票另有債之關係，陳永釧持有該100張股票自非因上訴人之侵權行為所致，應另行主張。準此，王高憲、蕭淑貞得請求上訴人連帶賠償各150萬元【300,000（每張股票，下同）×50（股票張數）＝1,500,000】，陳永釧得請求上訴人連帶賠償990萬元【300,000×（30＋300）＝9,900,000】，曾伯西得請求上訴人連帶賠償480萬元【300,000×（10＋160 ）＝4,800,000】，謝銘賓、余彩時得請求上訴人連帶賠償各105萬元【300,000×35＝1,050,000】，逾此範圍之請求，即乏所據，應予駁回。六、上訴人另主張被上訴人已據原判決之假執行宣告對陳素珠之財產聲請強制執行，各得款如前揭甲、所述本金部分，應依民事訴訟法第395條第2項規定如數返還，並加付其利息等語，雖經被上訴人辯稱無庸返還云云。惟按「假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力；法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償。」，民事訴訟法第395條第1項、第2項前段定有明文。經查：被上訴人以原判決宣告假執行之裁判為執行名義，聲請原法院、台灣雲林地方法院（下稱雲林地院）執行處對陳素珠之財產實施強制執行，上訴人主張被上訴人因此受分配之金額，如前揭甲、所述，業據本院調閱原法院99年度司執字第10433號、雲林地院99年度司執助字第320號卷查明屬實（見外放影印卷），並為被上訴人所是認（見本院卷第3宗第74頁），應堪信實。而原判決命上訴人連帶給付陳永釧1,290萬元本息，其中300萬元本息非關侵權行為損害賠償，不應准許，故於超過990萬元本息部分之假執行宣告部分，亦應駁回，以上訴人連帶給付陳永釧990萬元與自起訴狀繕本送達翌日即96年12月20日起至100年1月3日止（見外放執行卷內分配表影本），合計11,405,342元【計算式：9,900,000×{1＋5%×〔3（年）＋15（日）÷365）}≒11,4 05,342（元以下四捨五入）】，而陳永釧因上開執行程序受分配9,632,224元（原法院執行處）、396,932元（雲林地院執行處），合計10,029,156元，並未逾11,405,342元，是陳素珠尚無多執行之款項可資向陳永釧請求返還。至陳姵璇等2人之起訴不合法，故原判決關於命上訴人連帶給付陳姵璇等2人本息部分，於法未合，其假執行宣告部分，亦失所附麗，應併予駁回，是陳姵璇等2人據原判決此部分假執行之宣告對陳素珠聲請強制執行所得款項，並加付分配款入帳翌日起算之法定利息，均應返還陳素珠。是陳素珠請求：㈠陳姵璇應給付其816,326元，及其中784,018元自100年3月25日起，其餘32,308元自100年6月1日起，均至清償日止計算之法定利息；㈡陳信宏應給付其793,003元，及其中761,618元自100年3月25日起，其餘31,385元自100年6月1日起，均至清償日止計算之法定利息，均為有理由，應予准許。上訴人逾此範圍之聲明，即乏所據，不應准許。七、從而，被上訴人中之王高憲等6人依民法第184條第2項、第 185條第1項規定，請求上訴人連帶給付王高憲150萬元、蕭淑貞150萬元、陳永釧990萬元、曾伯西480萬元、謝銘賓105萬元、余彩時105萬元，並均加付自起訴狀繕本送達翌日即 96年12月20日（見原審附民卷第8、9頁）起至清償日止，按年利率5%計算之利息，均為有理由，應予准許；逾此範圍之請求（含陳姵璇等2人之請求），為無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告，自有未洽；上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告，核無違誤；上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，聲明陳姵璇等2人應返還其因假執行所為之給付，即陳姵璇應給付陳素珠816,326元，及其中 784,018元自100年3月25日起，其餘32,308元自100年6月1日起，均至清償日止計算之法定利息；陳信宏應給付陳素珠793,003元，及其中761,618元自100年3月25日起，其餘31,385元自100年6月1日起，均至清償日止計算之法定利息，均為有理由，應予准許；逾此範圍之聲明，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，應併駁回之。本院並就陳素珠前開聲明有理由部分，依陳素珠與陳姵璇等2人之聲請，分別為准、免假執行之宣告，如主文第七項所示。另本院既准王高憲等6人依民法第184條第2項規定請求上訴人賠償損害，自無庸再就被上訴人之其餘請求權加以審酌。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。八、據上論結，本件上訴及聲明返還因假執行所為給付，均為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中華民國 101 年 1 月 17 日民事第十七庭審判長法官藍文祥法官石有為法官張競文正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 1 月 17 日書記官柳秋月附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 ┌────────────────────────────────────────────────────┐ │附表一（整理自：原審訴字卷第56至58頁，本院卷第1宗第246、248、249頁，第2宗第118頁） │ ├─┬────┬───────┬──────┬─────┬───────────┬────────────┤ │編│被上訴人│日期 │類別明細 │金額│異動情形│備註│ │號│即投資人│ │(每張股票面 │ │ │ │ │ │ │ │額為1,000股)│ │ │ │ ├─┼────┼───────┼──────┼─────┼───────────┼────────────┤ │①│陳永釧 │A.90年8月8日 │股票30張 │105萬元 │ │上訴人不爭執股票，但金額│ │ │ │ │ │（以每股35│ │不正確，原判決以每股30元│ │ │ │ │ │元計算） │ │計算，而駁回15萬元確定 │ │ │ ├───────┼──────┼─────┼───────────┼────────────┤ │ │ │B.91年5月30日 │股票100張 │300萬元 │陳素珠用原始股票質押至│上訴人爭執股票不當取得 │ │ │ │ │ │ │95年7月7日 │ │ │ │ ├───────┼──────┼─────┼───────────┼────────────┤ │ │ │C.96年7月16日 │股票300張 │900萬元 │自93年陸續匯款購買受益│上訴人不爭執 │ │ │ │ │ │ │憑證，於96年6月均遭陳 │ │ │ │ │ │ │ │素珠轉換為股票（見本院│ │ │ │ │ │ │ │卷第1宗第159頁） │ │ │ │ ├───────┼──────┼─────┼───────────┼────────────┤ │ │ │D.96年7月18日 │股票20張 │10萬元 │尚未取得（補受益憑證轉│上訴人爭執，惟陳永釧未於│ │ │ │ │ │ │股票之差額）以現金買入│本件請求 │ │ │ ├───────┼──────┼─────┼───────────┼────────────┤ │ │ │E.96年7月16日 │受益憑證1張 │50萬元 │陳淑玲投資贖回，由陳永│上訴人爭執，惟陳永釧未於│ │ │ │ │ │ │釧現金買入 │本件請求 │ ├─┼────┼───────┼──────┼─────┼───────────┼────────────┤ │②│曾伯西 │A.90年8月27日 │股票10張 │35萬元 │ │上訴人不爭執股票，但金額│ │ │ │ │ │（以每股35│ │不正確，原判決以每股30元│ │ │ │ │ │元計算） │ │計算，而駁回5萬元確定 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───────┼──────┼─────┼───────────┼────────────┤ │ │ │B.96年7月16日 │股票150張 │ │自93年陸續匯款購買受益│上訴人不爭執 │ │ │ │ │ │ │憑證，於96年6月均遭陳 │ │ │ │ │ │ │ │素珠轉換為股票（見本院│ │ │ │ │ │ │ │卷第1宗第159頁） │ │ ├─┼────┼───────┼──────┼─────┼───────────┼────────────┤ │③│王高憲 │96年7月6日 │股票50張 │150萬元 │於96年6月24日同意原購 │上訴人不爭執（見本院卷第│ │ │ │ │ │ │受益憑證6張（300萬元）│1宗第246、248頁） │ ├─┼────┼───────┼──────┼─────┤以股票等質轉換股票（見│ │ │④│蕭淑貞 │96年7月6日 │股票50張 │150萬元 │本院卷第1宗第160頁） │ │ ├─┼────┼───────┼──────┼─────┼───────────┼────────────┤ │⑤│謝銘賓 │96年7月間 │股票35張 │105萬元 │於96年6月24日同意原購 │上訴人不爭執（見本院卷第│ │ │ │ │ │ │受益憑證4張（200萬元）│1宗第246、249頁） │ ├─┼────┼───────┼──────┼─────┤以股票等質轉換股票（見│ │ │⑥│余彩時 │96年7月間 │股票35張 │105萬元 │本院卷第1宗第161頁） │ │ └─┴────┴───────┴──────┴─────┴───────────┴────────────┘ ┌────────────────────────────────────────────────────┐ │附表二：出具聲明書、陳明狀，表示持有全懋公司股票，並稱上訴人未有詐欺行為者： │ ├──────────────────────────────┬─────────────────────┤ │㈠系爭刑案二審判決所列部分： │㈡上訴人於本院提出部分： │ ├──────────────────────────────┼─────────────────────┤ │林榮華、林余月霞、林宗祥、林沛璇、李筱珮、游本吉、曾春美、游│徐銘輝、黃明忠、曾秋娥、張林美花（見本院卷│ │許淑鳳、林惠枝、徐添丁（繼承徐阿國）、徐盟傑、徐定宏、黃秀球│第1宗第197至201頁）。 │ │、吳錦城、吳佳璘、蔡惠珠、林哲鋒、張林美花、黃碧發、吳麗美、│ │ │、郭志榮、徐銘輝、陳明正、黃碧員、藍清淵、黃新水、林憲昇、蔡│ │ │仁法、張美枝、陳英鳳、張祺銘、張秀娟、黃明忠、曾秋娥、蔡洪川│ │ │連、劉婉玉、林國章、余品樺、許文堂、張淑鳳、曾美蘭、連正權、│ │ │林俊希、郭蓁、簡武雄、黃素蓮、游阿朝、吳峻毅（改名吳宇翔）、│ │ │林君穎、詹財良、林清池、鄭景雲、林李素真、蔡孟憲、黃素英、馬│ │ │惠嘉、林聰熙、林秀英、吳秀英、吳清標、吳清江、吳傳茂、林曉薇│ │ 薇 │、吳彩鳳、游本旗、游本安、游本國、黃虹樺、林義迪、郭庭佑、郭│ │ │明杰、徐鳳珠（見本院卷第2宗第180頁）。 │ │ └──────────────────────────────┴─────────────────────┘

臺灣高等法院99年度重上字第187號

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