99年度重上字第240號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：102 年 07 月 16 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度重上字第240號上　訴　人　添進裕機械股份有限公司法定代理人　蕭政男訴訟代理人　白友桂律師范瑞華律師複　代理人　姜威宇律師被　上訴人　榮成紙業股份有限公司法定代理人　鄭瑛彬訴訟代理人　周憲文律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於民國99年3月17日臺灣臺北地方法院第一審判決（97年度重訴字第948號）提起上訴，並為起訴聲明之減縮，本院於102年7月2日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣陸佰柒拾玖萬伍仟元，及自民國九十七年九月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之五，餘由上訴人負擔。本判決第二項於上訴人以新臺幣貳佰貳拾柒萬元為被上訴人預供擔保後得假執行；被上訴人如於假執行程序實施前以新臺幣陸佰柒拾玖萬伍仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。事實及理由一、上訴人主張：訴外人浙江下沙榮成包裝有限公司（下稱下沙公司）於民國95年6月5日，與伊在大陸地區蘇州舉行訂購單書面簽署儀式，為下沙公司下沙廠（下稱下沙廠）、上海廠（下稱上海廠）各訂購複瓦楞紙板製造機（下稱複瓦機）一套。其中上海廠複瓦機（下稱上海廠複瓦機）規格為2500mm×250M/min，價格為美金262萬元（下稱上海廠複瓦機價金，該訂購上海廠複瓦機之契約下稱上海廠複瓦機契約）。然被上訴人對下沙公司之實際控股比例幾達100％，皆由鄭瑛彬擔任負責人，被上訴人之年度財報將下沙公司列入其分公司，是下沙公司實乃被上訴人之分公司，為被上訴人完全控制與所有。且負責與伊磋商上海廠複瓦機採購事宜之陳俊名、江清松，均為被上訴人之人員，江清松亦負責被上訴人路竹廠（下稱路竹廠）2.5米複瓦機（下稱路竹廠複瓦機）採購（該契約下稱路竹廠複瓦機契約），足見被上訴人實為上海廠複瓦機契約之真正當事人。又伊於95年6月2日根據協商結果提出之報價單（下稱系爭報價單）前，兩造業經多次磋商所需規格與價款。嗣於同月5日，被上訴人傳真訂購單（下稱系爭訂購單）至臺灣予伊，復經伊確認，是上海廠複瓦機價金已確定為美金262萬元、標的已特定如系爭報價單所示，故兩造業就上海廠複瓦機契約達成意思表示合致，應依系爭訂購單所載價金與規格進行履約事宜。伊投入成本履約，惟被上訴人迄未支付價金，伊得依上海廠複瓦機契約，請求被上訴人給付上海廠複瓦機價金。縱認被上訴人非上海廠複瓦機契約當事人，惟下沙公司乃未經我國認可之法人，被上訴人之人員曾會同伊在臺灣進行機具勘查、確認規格等締約或履約之相關工作，依兩岸人民關係條例（下稱兩岸條例）第71條規定意旨，被上訴人應就下沙公司名義在臺所為之法律行為負責，就上海廠複瓦機契約與下沙公司負連帶責任。被上訴人另於96年8月向伊表示，為供其路竹廠使用，欲向伊採購路竹廠複瓦機後，兩造即密集進行商議，且於同月24日路竹廠2.5M複瓦機規範確認會議（下稱系爭第三次會議；前於同月20日有路竹廠複瓦機第二次會議，下稱系爭第二次會議）中，就規格部分作成結論，對路竹廠複瓦機主體及附屬設備需求規範書（下稱系爭規範書）完成最後確認，12月底設備試車完成，1月開始試產，並議定價金為美金2300 萬元。嗣被上訴人就其餘細節事項補提之設備訂購合約，亦載明價金為新臺幣（以下未載明幣別者，均以新臺幣為貨幣單位）7550萬元（下稱路竹廠複瓦機價金），伊並回覆確認。由是可知，兩造除就路竹廠複瓦機契約之標的及貨款等契約要素意思表示一致，對於規格加以修改之從屬事項亦有合意，應認路竹廠複瓦機契約確已成立。伊就路竹廠複瓦機已投入成本進入最終履約階段，被上訴人迄未支付價金，伊得依路竹廠複瓦機契約主張被上訴人給付路竹廠複瓦機價金。縱兩造間未成立上海廠複瓦機契約、路竹廠複瓦機契約，亦應構成預約。被上訴人未能履行預約，造成伊損害，亦應負損害賠償責任。再者，設兩造間未成立上海廠複瓦機契約、路竹廠複瓦機契約之預約，被上訴人中斷締約之行為，屬締約上過失，亦應依民法第245條之1第1項之規定賠償伊所受損害等情。二、被上訴人則以：下沙公司係由伊之子公司轉投資設立，與伊係個別獨立之法人，非伊之分公司，且系爭報價單、系爭訂購單之當事人均為下沙公司，與伊無涉。又系爭訂購單係於大陸蘇州簽定，付款、交貨均由下沙公司與上訴人於大陸地區進行，不適用兩岸條例第71條規定，伊毋需與下沙公司負連帶責任。況下沙公司與上訴人簽立系爭訂購單後，未於15日內繼續協商交易條件及完成簽訂合同，上海廠複瓦機契約未成立，上訴人不得請求上海廠複瓦機價金。倘認上海廠複瓦機契約已成立，惟下沙公司與上訴人於95年10月迄今，未繼續上海廠複瓦機之協商及簽訂採購合同，上訴人亦未組裝製造上海廠複瓦機交付下沙公司使用，足見上海廠複瓦機之採購交易業經取消。縱認伊有給付上海廠複瓦機價金之義務，惟於上訴人未將上海廠複瓦機交付下沙公司，並通過驗收前，伊得主張同時履行抗辯。伊與上訴人間未成立路竹廠複瓦機契約，上訴人不得請求給付路竹廠複瓦機價金。若認伊有給付義務，但在上訴人未交付路竹廠複瓦機並通過驗收前，伊得主張同時履行抗辯權。再者，下沙公司未續與上訴人洽商成立上海廠複瓦機契約，與伊無關，上訴人以伊怠於履行預約，致上訴人受有損害，或依民法第245條之1第1項規定，要求伊負擔締約過失責任，非有理由。且下沙公司與上訴人簽立系爭訂購單，顯無以訂立預約之意思為之。又依民法第245條之1規定，係指信賴利益之損害賠償，而非履行利益之損害賠償。此外，上訴人就額外人力費用，係為生產製造路竹廠複瓦機而加班，亦無從證明等語置辯。三、上訴人於原審之先位聲明為：㈠被上訴人應給付上訴人美金262萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被上訴人應給上訴人7550 萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠被上訴人應給付上訴人1億4699萬4560元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。嗣經原審判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服原審判決提起上訴，其先位上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人美金262萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人7550萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。備位上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1億4694萬3319元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人之答辯聲明則為：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行（上訴人原備位上訴聲明第㈡項為「被上訴人應給付上訴人1億4694萬3319元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起算之法定遲延利息」，嗣於本院言詞辯論時減縮備位之起訴聲明5萬1241元及其法定遲延利息（見本院九卷第 263頁、第323頁背面），被上訴人未於十日內提出異議，應視為同意，故此部分業已確定，附此指明）。四、兩造不爭執之事項（見本院一卷第112頁至第113頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：（一）下沙公司係在大陸地區設立登記，未經我國認許。（二）上訴人於95年6月2日之系爭報價單，記載「To:下沙榮成公司」。（三）系爭訂購單說明第2 項約定：「本訂購單確認後，買賣雙方應於15天內完成簽訂合同，有關交易相關條件依前雙方協商內容。」（四）兩造於96年8月間討論採購路竹廠複瓦機供被上訴人使用事宜，同月20日、24日兩造陸續召開系爭第二次會議、系爭第三次會議。（五）被上訴人於96年10月9日以電子郵件寄送訂購合約予上訴人，設備訂購合約兩造均未用印。嗣兩造於同年10月17日召開路竹廠會議，後被上訴人再於同年11月17日以電子郵件（下稱961117電郵）通知上訴人停止複瓦機籌備工作。（六）兩造不爭執之往來關聯事件時序經過（詳見本院一卷第112頁背面至第113頁，於茲不贅）。五、經本院於99年8月30日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院一卷第113頁背面至第114頁，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：（一）上訴人基於上海廠複瓦機契約關係而為請求，有無理由？１、被上訴人是否為上海廠複瓦機契約之當事人？２、上海廠複瓦機契約是否已成立？３、被上訴人主張同時履行抗辯，是否可採？（二）上訴人基於兩岸條例第71條規定而為請求，有無理由？１、被上訴人是否應就下沙公司名義所為之法律行為負責？２、上海廠複瓦機契約是否已成立？３、被上訴人主張同時履行抗辯，是否可採？（三）上訴人基於上海廠複瓦機契約預約關係而為請求，有無理由？１、兩造間是否成立上海廠複瓦機契約之預約？２、上訴人得請求之賠償若干？３、被上訴人主張同時履行抗辯，是否可採？（四）上訴人基於民法第245條之1第1項第3款，請求上海廠複瓦機之損害賠償，有無理由？１、被上訴人有無顯然違反誠實及信用方法之情形？２、上訴人是否因信賴上海廠複瓦機契約成立而受有損害？得請求之賠償若干？３、被上訴人主張同時履行抗辯，是否可採？（五）上訴人基於路竹廠複瓦機契約關係而為請求，有無理由？１、路竹廠複瓦機契約是否已成立？２、被上訴人主張同時履行抗辯，是否可採？（六）上訴人基於路竹廠複瓦機契約預約關係而為請求，有無理由？１、兩造間是否成立路竹廠複瓦機契約之預約？２、上訴人得請求之賠償若干？３、被上訴人主張同時履行抗辯，是否可採？（七）上訴人基於民法第245條之1第1項第3款，請求路竹廠複瓦機之損害賠償，有無理由？１、被上訴人有無顯然違反誠實及信用方法之情形？２、上訴人是否因信賴路竹廠複瓦機契約成立而受有損害？得請求之賠償若干？３、被上訴人主張同時履行抗辯，是否可採？六、茲就爭點分別論述如下：（一）上訴人基於上海廠複瓦機契約關係而為請求，為無理由。１、被上訴人非上海廠複瓦機契約之當事人。 ①按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。民法第153條第1項、第345條第2項分別定有明文。上訴人主張被上訴人因上海廠業務需要，向上訴人訂購上海廠複瓦機，兩造間成立上海廠複瓦機契約，為被上訴人否認，應由上訴人舉證證明上海廠複瓦機契約成立於兩造間之事實。 ②上訴人固提出系爭報價單（見原審一卷第50頁至第53頁）、系爭訂購單（見原審一卷第54頁）為證。惟系爭報價單載明「To:下沙榮成公司」等情，為兩造所不爭執（見上四之（二）所載），自堪認為實在。基此，上訴人提出系爭報價單之意思表示對象為下沙公司，而非被上訴人，應屬明顯。觀諸上訴人於系爭報價單中就上海廠複瓦機之規格，係記載「雙方確認機台最終交易價US$2,806,000，此價為下沙廠及上海廠的機械設備內容。」（見原審一卷第52頁）；下沙公司收受系爭報價單後，旋於95年6月5日與上訴人人員在大陸地區簽署系爭訂購單，頁首明載「浙江下沙榮成包裝有限公司訂購單」「TO：添進裕機械股份有限公司」等文字；且系爭訂購單序號3載明之品名為「高檔紙複瓦楞紙板機及後段壓線截切積下機與配套線」、規格為「2500mm×250M/min」、價格為「CIF上海港美金000 0000元」、交期為「較系爭訂購單序號1及2交貨期延長6 至8個月到達上海港」；說明欄第2點記載「本訂購單確認後，買賣雙方應於15天內完成簽訂合同，有關交易相關條件依前雙方協商內容。」；系爭訂購單載明下沙公司之註冊地址、辦公室住址、聯絡電話、傳真等情以察，堪認上海廠複瓦機之契約當事人，應為下沙公司與被上訴人，至為明悉。 ③衡以下沙公司與上訴人簽署系爭訂購單中，除約定購買上海廠複瓦機外，尚購買「高檔紙複瓦楞紙板機及後段壓線截切積下機與配套線」、「進口段轆」（見系爭訂購單序號1、序號2，下合稱下沙廠設備）；且下沙公司就下沙廠設備交易，係於95年8月3日與上訴人簽訂設備訂購安裝合同（見原審一卷第133頁至第145頁，下稱下沙廠設備合同）；下沙公司於95年10月間與被上訴人簽訂設備訂購安裝補充協議（見原審一卷第55頁，下稱系爭補充協議），上訴人於96年3月將下沙廠設備裝船等情，為兩造所無異詞（見本院一卷第112頁背面時序６、８、９、10）等節以觀，可見系爭訂購單序號1、2之下沙廠設備合同，係成立於上訴人與下沙公司之間。職是，系爭訂購單序號3之上海廠複瓦機，既與系爭訂購單序號1、2之下沙廠設備均同時同地經上訴人、下沙公司同意後簽署，益徵系爭訂購單序號3上海廠複瓦機之契約當事人，應為上訴人與下沙公司，更為明灼。 ④上訴人雖以系爭補充協議第四條約定（下稱系爭約定），上訴人應將履約保證本票簽發予買方所委託之人即被上訴人，而主張被上訴人係上海廠複瓦機契約之實質當事人云云。然查，審諸下沙廠設備合同第7條、第18條約定（分見原審一卷第138頁、第143頁），上訴人應提供銀行保證函予下沙公司為履約保證。嗣下沙公司與上訴人協議將銀行履約保證函改為上訴人簽發之本票代替（見原審一卷第55頁之系爭補充協議第二條至第四條所載）。基此，被上訴人辯稱：系爭約定乃為便於上開保證本票權利之行使，下沙公司始委託由被上訴人收受保證本票，倘上訴人有違約情事，被上訴人得代下沙公司行使票據權利求償等節，應符系爭約定內容，堪予採信。是故，系爭約定乃下沙公司委託被上訴人就上訴人開具之保證本票為權利行使，尚不及於其他。且被上訴人受委託行使權利者，僅下沙公司之下沙廠設備合同部分，上海廠複瓦機並無委託行使權利之約定。從而，上訴人以系爭約定即主張被上訴人為上海廠複瓦機契約之實質當事人，尤非可取。 ⑤上訴人再以：系爭訂購單係由被上訴人之員工江清松、陳俊名簽立，顯係由被上訴人以下沙公司名義所為云云。但查，參諸江清松結稱：「（問：證人將近30年的工作經驗是在哪些地方任職？）前面19年在臺灣的榮成，後來調到大陸富春山居，也是屬於臺灣榮成轉投資的公司，大概有6年的時間，大概在96年1月份我轉到浙江榮成，96年12月中回到臺灣榮成。」「（問：原證六之訂購單是哪一家公司決定採購的？」是下沙榮成公司採購的。」「（問：臺灣榮成公司是否有對該採購單做何指示？）沒有。」「（問：是否知悉臺灣榮成公司有否利用下沙榮成公司名義採購單？）沒有。」「（問：在大陸工作期間薪水部分是向誰領取？）前幾年是向富春山居，後面是向浙江榮成。」「（問：在大陸升經理是誰決定的？）是浙江榮成公司的主管。」「（問：原證六之訂購單上面的主管為何人？）陳俊名是大陸昆山榮成公司的主管，我們稱呼他為陳執行長。」「（問：原證六採購單上之簽署是受誰的指示？或經過誰的核准？）簽採購單之前，一定要經過協商且經過公司主管的確認，當初是由下沙榮成的主管鄭瑛彬所決定的。」等語（見原審三卷第18頁至第19頁）；陳俊名自92年4月間起，擔任大陸昆山榮成公司營運長兼大陸紙器建廠執行長職務（見原審一卷第248頁）；江清松自90年11 月起，擔任大陸富陽富春山居休閒事業有限公司採購經理（見原審一卷第249頁）；系爭報價單載明「浙江下沙榮成包裝有限公司江清松經理」（見原審一卷第50頁）等情以考，可見江清松、陳俊名係基於下沙公司之授權，而與上訴人處理上海廠複瓦機契約之相關事宜。上訴人以系爭訂購單乃江清松、陳俊名簽名其上，即認被上訴人為上海廠複瓦機契約之實質當事人，要乏依憑，難以採取。 ⑥細繹佘文龍證稱：伊為被上訴人之技術顧問，負責有關設備技術之規範及規格；包括臺灣榮成及大陸榮成所有設備規範規格，皆由伊制定，但是否要採購，非伊決定等詞（見原審三卷第62頁背面）以察，足徵佘文龍雖為被上訴人之員工，然其職責為榮成紙業集團各廠設備規範之技術顧問工作，惟相關設備之採購洽商決定，非佘文龍之職責。以故，下沙公司就上海廠複瓦機之採購，乃下沙公司之決策，不得以佘文龍參與制定設備規範或討論規格問題，即謂被上訴人為上海廠複瓦機契約之實質當事人，應屬明悉。 ⑦上訴人雖以：被上訴人對外揭露經會計師簽證之95年度財務報表，載明下沙公司為其分公司（見原審一卷第39頁，下稱系爭95年度財報），且下沙公司負責人亦由鄭瑛彬擔任，故被上訴人為上海廠複瓦機契約之實質當事人云云。但查，依系爭95年度財報載明：被上訴人於94年投資下沙公司，投資方式為子公司L&CCO.,(B.V.I)LTD以美金8800 仟元轉投資英屬開曼群島Yuema International Co.(Caymans)Ltd.，由其同額轉投資下沙公司等情（見原審一卷第44頁）；下沙公司成立於94年11月7日，由無錫榮成紙業有限公司（出資25％）與Yuema International Co.(Caymans)Ltd.（出資75％）合資成立，列為被上訴人公司之關係企業（見原審一卷第45頁至第46頁、第49頁）等情以觀，可見下沙公司係依大陸地區法律設立登記，取得獨立之法人格，非依我國公司法規定完成設立登記之公司，與公司法第3條第2條所指之分公司，顯有不同。至上訴人所指之系爭95年財報首開記載，要屬不週延之編排方式，尚難執以認定下沙公司為被上訴人之分公司。另下沙公司之法定代理人與被上訴人同一，亦不能據之認為被上訴人為上海廠複瓦機契約之當事人，應無疑義。 ⑧上訴人復提出原證21之會議記錄為據（見原審一卷第298 頁至第299頁，下稱訟爭會議記錄）。惟訟爭會議記錄所記載之會議時間為95年7月15日，顯在上訴人主張上海廠複瓦機契約成立日（為95年6月5日，見本院九卷第226頁）之後，亦不能以之證明被上訴人與上海廠複瓦機契約有何關聯。職是，上訴人既未舉證證明被上訴人為上海廠複瓦機契約之當事人，則其空言主張被上訴人應依上海廠複瓦機契約負給付價金之責任，洵不足採，應堪認定。２、被上訴人既非上海廠複瓦機契約之當事人，則上訴人基於上海廠複瓦機契約關係向被上訴人為請求，要屬無據，甚為明顯。至原列之「上海廠複瓦機契約是否已成立？」「被上訴人主張同時履行抗辯，是否可採？」等爭點，不論結果如何，與上開結論不生影響，自無贅予論列之必要，附此指明。（二）上訴人基於兩岸條例第71條規定而向被上訴人請求，亦屬無據。１、被上訴人毋須就下沙公司名義所為之法律行為負責。 ①按未經許可之大陸地區法人、團體或其他機構，以其名義在臺灣地區與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為，應與該大陸地區法人、團體或其他機構，負連帶責任。兩岸條例第71條定有明文。參酌兩岸條例第71條之立法目的，在防止我國人民請求未經我國認許之大陸地區法人履行義務時，將有無法求償或求償困難之情形發生，並為防止行為人以未經我國認許之大陸法人名義與我國人民從事法律行為藉此規避責任，而參照民法總則施行法第15條規定，明訂以大陸地區法人名義為法律行為者，行為人就該法律行為應與該大陸地區法人負連帶責任，以保障交易相對人之權利免受侵害。 ②上訴人主張：伊於臺灣提出系爭報價單，由被上訴人將系爭訂購單傳真予伊，經伊收受系爭訂購單時，兩造意思已合致，故上海廠複瓦機契約之要約、承諾均於臺灣地區作成，被上訴人係以下沙公司名義與伊進行磋商簽約之法律行為，應與下沙公司連帶負責云云。 ③然審諸上訴人於95年6月2日提出系爭報價單等情，為兩造所不爭執（見本院一卷第112頁背面時序６所載）；系爭報價單之意思表示對象為下沙公司，而非被上訴人（見上（一）之１②之認定）等節觀之，系爭報價單乃上訴人所為之意思表示，不論係於臺灣地區或大陸地區作成，皆與被上訴人無涉，當堪確定。 ④參諸上訴人提出系爭報價單時，係以「雙方確認機台最終交易價US$0000000，此價為下沙廠及上海廠的機械設備內容。」、「交貨期：自收到買方之訂購單確認後，賣方須在5.5個月內裝船出貨，且雙方合同必須於15天內訂定完成，合同簽訂後賣方須開立保函並通知買方付款。」等條件，為出售上海廠複瓦機之內容（見原審一卷第52頁）；而下沙公司與上訴人於95年6月5日在大陸地區蘇州簽署之系爭訂購單，就交貨期限條件則變更「較上列序號1及2交期（2006年11月15日裝船）延長6至8個月到達上海港」（見原審一卷第54頁）等情以考，顯見系爭訂購單較系爭報價單之內容已有變更，上訴人係依上開內容與下沙公司簽署系爭訂購單，至為明確。基此可知，系爭訂購單之意思合致，係於95年6月5日在大陸地區所作成。以故，上訴人主張：上海廠複瓦機契約之承諾、要約行為於臺灣地區完成云云，要不足採。 ⑤下沙公司與上訴人簽署系爭訂購單前，雙方人員就上海廠複瓦機契約內容曾有多次協商，固據蔡榮峻證述在卷（見原審三卷第40頁背面至第41頁）。惟不論協商地點係在臺灣地區或在大陸地區，該協商目的係下沙公司與上訴人就上海廠複瓦機契約欲簽署之契約內容先行溝通、瞭解，於雙方簽署系爭訂購單前，彼此間未有具拘束力之法律行為存在。是故，關乎上海廠複瓦機契約法律行為之系爭訂購單，既於95年6月5日在大陸地區作成，即與兩岸條例第71條所定在臺灣地區為法律行為之要件不符，應屬明顯。至被上訴人於年度財務報表揭露下沙公司之營運狀況或展望，乃依商業會計法及相關法令之作為，要與被上訴人是否涉及上海廠複瓦機契約之磋商無關，併此指明。 ⑥上訴人雖稱：系爭訂購單於簽署前先傳真至臺灣予伊，故系爭訂購單之要約到達地為臺灣地區，且伊於接獲系爭訂購單時，即自辦公處所以電話與被上訴人確認系爭訂購單上之金額與機械規格無誤後，同意系爭訂購單上內容，始有後續額外進行書面簽署之活動安排，故就上海廠複瓦機契約之承諾發出地，係於臺灣地區作成。況上海廠複瓦機契約於伊口頭承諾時起即成立，故系爭訂購單雖非在臺灣簽訂，亦不影響被上訴人應依兩岸條例第71條規定負責云云。惟系爭訂購單於簽署前先傳真至臺灣予上訴人等情，為被上訴人所否認，上訴人未舉證以實其說，已難採信。況由上訴人提出之原證14號存證信函所示，上訴人於94年間即在大陸蘇州新區承租辦公室宿舍（見原審一卷第112 頁），可見上訴人與下沙公司間之意思表示未必於臺灣地區進行，堪予確定。 ⑦承上（一）之１⑦所述，下沙公司係由被上訴人之子公司轉投資所設立，下沙公司與被上訴人均係個別獨立之法人，而非被上訴人之分公司。而上海廠複瓦機之交易均在大陸地區進行，與被上訴人無涉，更非被上訴人以下沙公司名義與上訴人在臺灣地區為法律行為。又被上訴人未向上訴人為要約，或代發要約，系爭訂購單載明為下沙公司之訂購單，上訴人係向下沙公司為承諾之意思表示。準此，被上訴人未參與上海廠複瓦機契約之交易磋商，上訴人自不得依兩岸條例第71條規定請求被上訴人連帶負責。蓋陳俊名、江清松雖曾為被上訴人員工，然經派往大陸地區之子公司任職多年，而代理下沙公司與上訴人磋商上海廠複瓦機契約之簽訂（承上（一）之１⑤之認定）。若謂下沙公司或被上訴人其他子公司與上訴人從事交易往來，不論被上訴人有無參與，均應依兩岸條例第71條負連帶責任，當非立法本旨，至屬明悉。 ⑧上訴人再以：參諸102年1月30日修正公布之公司法第154 條第2項規定，被上訴人不得卸免其實際行為人之責任云云。惟公司法第154條第2項係規定：「股東濫用公司之法人地位，致公司負擔特定債務且清償顯有困難，其情節重大而有必要者，該股東應負清償之責。」而其立法意旨為：「按揭穿公司面紗之原則，係源於英、美等國判例法，其目的在防免股東濫用公司之法人地位而脫免責任導致債權人之權利落空，求償無門。為保障債權人權益，我國亦有引進揭穿公司面紗原則之必要。爰明定倘股東有濫用公司之法人地位之情形，導致公司負擔特定債務而清償有顯著困難，且其情節重大而有必要者，該股東仍應負擔清償債務之責任。法院適用揭穿公司面紗之原則時，其審酌之因素，例如審酌該公司之股東人數與股權集中程度；系爭債務是否係源於該股東之詐欺行偽；公司資本是否顯著不足承擔其所營事業可能生成之債務等情形。」由是而論，公司法第154條第2項規定，與兩岸條例第71條規定之適用，迥不相同，上訴人據此認被上訴人須就下沙公司名義所為之法律行為負責，已非可取。況上訴人自承：未向下沙公司求償或訴訟等情（見本院九卷第255頁），足徵上訴人未證明下沙公司有「清償顯有困難、情節重大而有必要」等情事。職是，上訴人主張應援引公司法第154條第2項規定為法理，自非可採。至101年1月4日修正公布之公司法第8條第3項本文「公開發行股票之公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。」等規定，其要件與本件情況不符，亦不應援之為法理而為填補（參本院九卷第269頁、第327頁之攻防意見），均併此指明。２、被上訴人既毋須就下沙公司名義所為之法律行為負責，則上訴人基於兩岸條例第71條規定而向被上訴人為請求，即屬無據。至原列之「上海廠複瓦機契約是否已成立？」「被上訴人主張同時履行抗辯，是否可採？」等爭點，不論結果如何，與上開結論不生影響，自無贅予論列之必要，併此說明。（三）上訴人基於上海廠複瓦機契約預約關係而向被上訴人請求，亦為無理由。１、兩造間未成立上海廠複瓦機契約之預約。承上（一）所述，上海廠複瓦機契約之當事人，乃為上訴人與下沙公司，被上訴人非上海廠複瓦機契約之當事人。上訴人雖主張：兩造間成立上海廠複瓦機契約之預約云云，然上訴人提出如（一）之②至⑧所示之證據方法，皆不能證明被上訴人為上海廠複瓦機契約之當事人，自不能據以認定兩造間成立上海廠複瓦機契約之預約。是上訴人此部分主張難以採信，故兩造間未成立上海廠複瓦機契約之預約，洵堪認定。２、兩造間既未成立上海廠複瓦機契約之預約，則上訴人基於上海廠複瓦機契約預約關係向被上訴人請求賠償，即屬無據。至原列「被上訴人主張同時履行抗辯，是否可採？」部分之爭點，即無論列之必要，附此指明。（四）上訴人基於民法第245條之1第1項第3款規定，向被上訴人請求上海廠複瓦機之損害賠償，亦為無理由。承上（一）所述，被上訴人非上海廠複瓦機契約之當事人，是下沙公司縱未與上訴人洽商成立上海廠複瓦機契約，亦與被上訴人無關。乃上訴人基於民法第245條之1第1項第3款規定，向被上訴人主張締約過失責任，自屬無理由，甚為明悉。另原列「被上訴人有無顯然違反誠實及信用方法之情形？」「上訴人是否因信賴系爭上海廠複瓦機契約成立，而受有損害？」「被上訴人主張同時履行抗辯，是否可採？」等爭點，即無贅予論列之必要，附此指明。（五）上訴人基於路竹廠複瓦機契約關係而向被上訴人請求，為無理由。１、路竹廠複瓦機契約尚未成立。 ①兩造先後於96年8月20日、同月24日進行系爭第二次會議、系爭第三次會議等情，為兩造所不爭執（見上四之（四）所載，並參本院一卷第97頁），並有會議記錄附卷可稽（分見原審一卷第56頁至第78頁），自堪信為真正。以故，兩造討論路竹廠複瓦機設備規範，於96年8月24日約定初步議價，至為明悉。揆諸系爭第三次會議之結論為「1.規格做最後確認修改完成如（附件四）。2.蒸氣、水、糊、空氣管．．等責任區分如參考圖確認完成；正確圖面 TCY 8/31提供。3.性能保證確認完成。4.備忘錄確認完成。5.12月底設備試車完成，1月開始試產。6.隨機備品及建議備品確認完成。7.性能保證、備忘錄、規格確認， TCY8/28完成雙方再確認。8.8/24做設備項目增減項之金額確認，預計8/30做最後商業條款及議價。」等節以考，可見斯時兩造間就路竹廠複瓦機規格確認修改，而如系爭規範書（見原審一卷第61頁至第78頁）之內容，但仍約定於同月28日就性能保證、備忘錄、規格再確認，另同月30日進行設備項目增減項之金額確認，及最後商業條款及議價，足徵兩造預計簽訂書面契約之條款內容尚待擬訂，價金數額亦未經商議決定，應可確定。 ②細繹佘文龍結證稱：「（問：關於路竹的複瓦機的規格，買賣雙方是否已經談妥確定？）我把規範給採購後，採購交給供應商，廠部這邊也會去瞭解該規範是否合乎該地市場的需求，所以後續的發展是由廠部與供應商接洽，因為我人在大陸，所以我後來才知道沒有確定。」等語（見原審三卷第63頁背面）；被上訴人之採購主任廖建裕結稱：「（問：後來是否有就上開無法達成協議之規格另達成協議？）技術單位並沒有向我反應有達成協議。」等詞（見原審三卷第39頁）；被上訴人技術部門協理林天從證述：「（問：關於路竹廠複瓦機之規格規範兩造是否已談妥確定？）關於細部部分還沒有談成。」、（問：路竹廠細部的部份未談完是指何事？）是指控制器的品牌、培林馬達等，原告公司無法接受我們的要求。」、「（【提示被證五】（問：有一些細部沒有談成是否也包括被證五所示第7、11、14、17、19、20等項？）是。」等詞（見原審三卷第69頁至第70頁），參互以察，足認兩造就路竹廠複瓦機之設備規格內容尚未合意確認，至為明顯。 ③審諸上訴人於96年9月20日以電子郵件向被上訴人表示「備忘錄有修改」、「機台合約內容有修改」、「規範確認書有修改」等語（見原審一卷第151頁，並參本院一卷第 97頁時序19）；兩造再於同年10月17日召開會議討論路竹廠機設備之規格、規範等事項，同月25日被上訴人回覆上訴人郵件中，就96年10月17日路竹廠會議記錄項目次序3 、7、11、13、14、17、18、19、20、23所列規格，均表示不同意等情，並有96年10月17日路竹廠2.5米複瓦機規劃會議記錄、96年10月25日電子郵件、96年10月17日路竹廠會議記錄附卷可稽（分見原審一卷第152頁至第158頁，並參本院一卷第97頁背面時序24、25、26，該會議記錄下稱系爭會議記錄），益證兩造就路竹廠複瓦機契約尚未意思表示合致，更為明灼。 ④觀諸廖建裕證稱：「（問：被告公司與原告在洽談購買複瓦機給路竹廠之事，被告公司方面是否由證人負責承辦？）是。」「（【提示原證十報價單，見原審一卷第79頁至第84頁，下稱訟爭報價單】問：原告公司是否提供該報價單給被告公司？）是。」「（問：被告公司是否有跟原告公司議價達成協議？）該報價單僅為初步的議價。」「（問：被告公司是否有同意該報價單上所載230萬美金的價格？）還沒有同意。」「（【提示原證11、12買賣契約合約稿，分見原審一卷第86頁至第96頁、第98頁至第108頁，下分別稱原證11合約、原證12合約，合則通稱訟爭合約】問：二份合約第五頁所記載的7550萬元是否為兩造同意的價格？）該7550萬元是依上開230萬元美金換算成台幣的初步議價。」「（問：該7550萬元被告公司是否同意？）還沒有同意。」「（問：230萬元美金換算成的7550萬元雙方有初步議價，被告公司為何沒有同意？）因為原告公司所提供機械設備的部分規格無法符合被告公司的要求。」「（問：上開原證11、12之合約稿兩造是否有簽約？）沒有。」等語（見原審一卷第37頁背面至第38頁）以察，可知上訴人於訟爭報價單記載「9/11議價後價格為0000000US$」，97年3月18日上訴人以電子郵件方式寄送路竹廠機工程規範確認書、設備訂購合約書供被上訴人審閱，合約書條款第6條並記載貨款總價為7550萬元。惟依廖建裕之證言內容，被上訴人尚未同意以7550萬元之價格向上訴人買受路竹廠複瓦機（見原審三卷第37頁背面）。此外，上訴人復未舉證證明被上訴人有簽立訂購單、或於訟爭合約簽認同意以7550萬元之價格買受路竹廠複瓦機之事實。是則，上訴人空言主張：兩造合意以7550萬元成立路竹廠複瓦機契約云云，尚非可取。 ⑤被上訴人先後於96年10月12、15、29日三度以電子郵件告知上訴人，請上訴人就被上訴人法務部門提出訟爭合約條款修正內容回覆意見，其中修正內容涉及訟爭合約附件有關教育訓練計劃實施、驗收標準、設備規範內容，訟爭合約未達保證性能而解約時，回復原狀所生費用應由上訴人負擔，驗收、付款、性能保證、履約保固等期間，供擔保商業本票簽發時間及返還，及合約內欠缺保證人及保證人欄位等事項，有被上訴人提出電子郵件、修正內容表可參（見原審一卷第159頁至第160頁，並參本院一卷第97頁時序22、23、27），但上訴人未回覆提供意見，並據廖建裕證述屬實（見原審三卷第39頁背面），可知兩造間就上訴人提出之訟爭合約條款內容，尚未達成意思合致，至為明悉。 ⑥上訴人另主張：被上訴人要求趕工、赴工廠指導說明複瓦機之放樣、確認預埋螺絲相關尺寸及位置，解約後要求上訴人代轉賣機器並談論賠償事宜，顯見路竹廠機契約業已成立云云。經查，證人蔡榮峻固證稱：「（問：被告公司取消購買路竹廠機器前，是否有派人到原告公司看機器的製作？）機器製作過程中，有來看過二次，都是不同人員到場的，他們還有表示進度可能來不及，希望我們可以配合趕工，可以在11月底前交機」「（問：被告公司取消購買路竹廠機器後，是否有派人到原告公司洽談賠償事宜？）取消後，被告公司有到我們公司三、四次以上，就賠償事宜作檢討。」「（問：被告公司提議為何？）被告公司一來的時候就提到請原告公司幫忙轉賣該機器，因為該機器屬於客製化，所以不好賣掉，所以我們沒有同意。」「（問：是何人要求原告公司開始加工製造？）第一個是佘文龍，他那時候就跟我說交期很趕，要我趕快施作，再來林天從協理，蔡雲曇等很多人都有打電話或電子郵件或在會議時催我們說11月底一定要交機。」「（問：原告公司製造路竹廠機器及被告公司來看或來談賠償的人員是否有包括證人廖建裕？）有。證人廖建裕有來看過機器製造也有來談賠償。」等語（見原審三卷第42頁至第43頁）。惟蔡武峻之證言，僅能證明被上訴人確有催促上訴人儘速製造路竹廠複瓦機之事實，至於路竹廠複瓦機契約是否業已成立，要屬別一問題。 ⑦廖建裕於96年11月5日通知上訴人於11月8日派員至路竹廠指導說明放樣及螺絲預埋尺寸位置，雖為兩造所無異詞（見本院一卷第97頁背面時序28），並有電子郵件存卷可稽（見原審一卷第120頁至第121頁）。然斯時兩造就路竹複瓦機規格規範尚未協議確認完畢，現場係由被上訴人員工實際繪製中心線。以故，兩造間縱有從事放樣及螺絲預埋尺寸確認之動作，亦不得憑此認定兩造已就路竹廠複瓦機之規格達成協議。甚且，被上訴人於96年11月17日通知被上訴人「請停止我司約定第二台複瓦機的籌備工作。」，復就賠償事宜與上訴人進行協商，經證人蔡榮峻、江清松、佘文龍證述在卷（見原審三卷第42頁、第19頁、第65 頁），並有961117電郵附卷可稽（見原審一卷第109頁至第110頁，並參本院一卷第113頁背面時序30）。是依961117電郵內容可知，被上訴人係表示停止路竹廠複瓦機採購之籌備事宜，非表示解除路竹廠複瓦機契約之意。是兩造在此之前已有交易往來，則被上訴人就停止路竹廠複瓦機採購工作致影響上訴人商譽乙節，與上訴人協商解決，要屬商業作為或考量，尚不能以兩造進行賠償協商情事，即認路竹廠複瓦機契約業已成立，堪予認定。 ⑧觀諸兩造對於路竹廠複瓦機契約事宜，無論設備規格規範（標的物）、價格（價金）、契約內容等等必要之點，尚未達成協議；原證11合約與原證12合約內容尚有重要歧異，兩造皆未於其上簽章；由被證6之電子郵件（見原審一卷第159頁至第160頁）可知，兩造認知路竹廠複瓦機契約須有書面之簽訂，始持續為契約內容之討論等節以察，足徵兩造就路竹廠複瓦機契約尚未有合意，意思表示亦未臻一致，路竹廠複瓦機契約尚未成立，實堪認定。至被上訴人就停止路竹廠複瓦機之採購，與上訴人進行協商解決，要屬商業作為或考量，不能以兩造進行協商乙事，即認路竹廠複瓦機契約業已成立，而就此部分，被上訴人是否應負損害賠償責任，詳見下（七）所述，併此指明。 ⑨台北市機械技師公會於100年3月25日（100）北機技9字第424號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）雖認為：依系爭規範書（即系爭鑑定報告所稱之附件一）、訟爭報價單（即系爭鑑定報告所稱之附件二）得製作複瓦機，且為客製化產品；系爭會議記錄（即系爭鑑定報告所稱之附件三）所載之內容而為製造之複瓦機，與系爭規範書、訟爭報價單所示內容製造之複瓦機實質相同等節（見系爭鑑定報告第3頁至第4頁，該鑑定實施經過下通稱為系爭鑑定）。然查，承上①、③、④、⑤所述，系爭規範書乃兩造於系爭第三次會議，就路竹廠複瓦機之規格之初步共識，兩造之後仍有多次交涉，始終未達成意思合致。至訟爭報價單乃系爭規範書之後，上訴人所為之單方意思表示，未經被上訴人同意，是依系爭規範書、訟爭報價單雖能製作複瓦機，但被上訴人仍有其他需求，上訴人未表同意（如系爭會議記錄所載），顯見路竹廠複瓦機契約未經兩造意思合致而成立。另系爭會議記錄既載明兩造仍有不同意見，尤以系爭鑑定報告敘明依系爭會議記錄製造之複瓦機，部分價格有所差異，自難以系爭鑑定報告之上開意見，佐證路竹廠複瓦機契約業已成立。蓋於96年10月17日之前，路竹廠複瓦機契約尚未成立，則非僅屬設計之變更或追加問題而已。以故，系爭鑑定報告係就系爭規範書、訟爭報價單、系爭會議記錄得否製造複瓦機表示專業意見。惟關於路竹廠複瓦機契約是否成立，應就兩造提出之其他證據為綜合判斷，而不能以得製造複瓦機之書據，即認定路竹廠複瓦機契約業已成立，至為明顯。綜此，路竹廠複瓦機契約尚未成立，洵堪認定。至系爭鑑定報告意見得否為其他爭點之認定基礎，要屬別一問題（詳下（七）之２所載）。２、路竹廠複瓦機契約既未成立，則原列「被上訴人主張同時履行抗辯，是否可採？」之爭點，不論結果如何，與上開結論不生影響，自無贅予論列之必要，附此指明。（六）上訴人基於路竹廠複瓦機契約預約關係而為請求，亦屬無理由。１、兩造間未成立路竹廠複瓦機契約之預約。兩造就路竹廠複瓦機之交易，彼此係就交易標的之規格、交貨期限、付款方式、保固期間、價金等重要交易條件而為交涉，目的在於路竹廠複瓦機契約之成立，非在於成立路竹廠複瓦機契約之預約。由是觀之，上訴人空言主張：兩造間有成立路竹廠複瓦機預約之合意，同意將來履行訂立路竹廠複瓦機契約本約云云，顯非可取。２、兩造間既未成立路竹廠複瓦機契約之預約，則上訴人基於路竹廠複瓦機契約預約關係向被上訴人請求賠償，即屬無據。至原列「被上訴人主張同時履行抗辯，是否可採？」部分之爭點，即無論列之必要，附此指明。（七）上訴人基於民法第245條之1第1項第3款，請求路竹廠複瓦機之損害賠償，為有理由。１、被上訴人有顯然違反誠實及信用方法之情形。 ①被上訴人辯稱：依佘文龍、林天從、廖建裕之證言可知，被上訴人未曾要求上訴人趕工生產。至系爭第二次會議記錄第5項所示，僅為預定之進度，惟兩造對設備規格規範意見不一，自影響進度而須修正。況由系爭會議記錄可知，兩造於96年10月17 日仍在討論機器設備規格，上訴人於同月25日仍表示不同意之意見（見原審一卷第154頁至第158頁），規格尚未定案，豈有主要機件已經完工之理云云。 ②按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有：就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。其他顯然違反誠實及信用方法者，對於非因過失而信契約成立致受損害之他方當事人，負賠償責任，民法第245條之1第1項定有明文。是上開規定之損害自以因信賴契約有效所受之損害為限，此即所謂消極的契約利益，亦稱之為信賴利益。例如訂約費用、準備履行所需費用或另失訂約機會之損害等是。 ③審諸被上訴人於96年11月5日發函向上訴人表示：「路竹廠將於本星期五（11/9）做基礎開挖，請於本週四（11/ 8）AM10:00派員至廠指導說明放樣及螺絲預埋相關尺寸位置並確認，以利工程進行。」「各工程已經陸續進行，請派員指導說明，進行雙向溝通確認，以利工程之進行。」（見原審一卷第121頁）等情以觀，可見被上訴人確有要求上訴人派員赴路竹廠指導說明複瓦機之放樣，並確認螺絲預埋之相關尺寸及位置。被上訴人固辯稱：所謂「因工程在即」、「以利工程進行」、「各工程已經陸續進行」等詞，係指路竹廠之土木整建工程，非指示上訴人趕工製作路竹廠複瓦機云云。惟查，兩造既陸續就路竹廠複瓦機之規範為磋商，且因路竹廠複瓦機之設置有時間壓力，被上訴人始要求上訴人赴路竹廠指導說明複瓦機之放樣，並確認預埋螺絲之相關尺寸及位置。否則，被上訴人焉有將路竹廠土木整建工程進度告知上訴人之必要，至屬明悉。因此，被上訴人上揭所辯，應非可取。 ④參以蔡榮峻證稱：「（問：一臺複瓦機的製作時間大概要多久？及流程為何？）製作複瓦機的時間為6個月，自業務接單以後，我們會再給設計人員做製造單，發給現場、生管、倉庫等部門，他們會先去購買材料，或是確認倉庫是否有材料，等全部確認完後，再去做加工，加工完回到公司後，再給品管作確認，所有零件都沒有問題後，再開始組裝，組裝完後還要試車，試車完都沒有問題了，才會通知客戶機器沒有問題可以交機了。」「（問：交機之後是否要先預看現場還是可以送到現場直接安裝？）交機以前就會先跟客戶確認現場的場地，所以在大約一個月以前，我們會先去客戶那裡就安裝位置先畫中心線及相關位置的標示，再讓客人去製作地基，等客戶做好地基後，機器送到現場才可以安裝。」「（【提示原證十七第二頁】問：證人所稱到現場確認位置等，是否是該頁所記載之放樣及螺絲預埋相關尺寸位置並確認？）是。」；佘文龍結稱：「（問：一般生產複瓦機大概要多久的時間？）各家廠商不同，快的4個月，久一點大概要6個多月才完成，隨著機械的寬度或不同的搭配設備而有不同。」等語（見原審三卷第65頁背面）；被上訴人為專營紙類、紙器製作、加工等業務之公司，其關係企業與上訴人間有合作經驗（參原審一卷第30頁至第37頁之訂購合同影本），對於複瓦機之製作流程與時序，應甚清楚等情觀之，顯見被上訴人既發函要求上訴人派員至現場放樣，應係請上訴人針對交貨後安裝位置與方式進行確定。又依系爭第三次會議記錄所載，被上訴人原要求上訴人於96年12月底試車完成（見原審一卷第61頁）。而所謂試車完成，即指上訴人須完成交貨至現場、組裝安裝至原放樣預埋螺絲等位置，並完成機械測試等階段（參本院九卷第213頁、第233頁之兩造意見）。以故，由被上訴人於96年11月通知上訴人前往放樣情形觀察，可知上訴人確有進行製作路竹廠複瓦機之行為，應可確定。 ⑤觀諸原證13所示「二、榮成意見：⒈下沙廠試車至今不順，改善速度慢，損失大。⒉根據設備說明會，TCY無意在中國發展，另兩家積極爭取。⒊面對決策難題，必然影響進度，耽誤裝機時間。⒋要求轉售此複瓦機，使雙方都有利」；「三、TCY意見：⒈下沙廠訂單少，加大試車難度，榮成必須配合才能解決。⒉TCY在台灣站得住，非世界一流，設備不能與BHS或ISOWA比較。⒊每年承製六部複瓦機，規格都不一，轉售困難，勢必造成損失。⒋接總經理五年來，第一次被取消訂單，打擊很大，面子掛不住」等詞（見原審一卷第110頁）以考，足徵於上訴人為履行路竹廠複瓦機契約而製作複瓦機期間，被上訴人因相關因素考量而終止成立路竹廠複瓦機契約之交涉，致路竹廠複瓦機契約未成立，甚為明顯。 ⑥核諸蔡榮峻證稱：「（問：被告公司取消購買路竹廠複瓦機器後，是否有派人到原告公司洽談賠償事宜？）取消後，被告公司有到我們公司三、四次以上，就賠償事宜作檢討。」「（問；被告公司提議為何？）被告公司一來的時候就提到請原告公司幫忙轉賣該機器，因為該機器屬於客製化，所以不好賣掉，所以我們沒有同意。」等語（見原審三卷第42頁）；江清松則稱：「（問：接觸後的處理結果為何？）我們在協助處理的過程，添進裕公司要求我們支付的金額太高了，所以沒有談成，當時添進裕公司蕭總經理提到的要求金額是美金115萬元，這是沒有書面，只有口頭表示。」等情（見原審三卷第19頁）以觀，益證上訴人主張：上訴人因路竹廠複瓦機契約之商議而施作路竹廠複瓦機，嗣被上訴人取消後續契約談判致上訴人受損害，兩造曾談論賠償事宜等事實，應可採信。 ⑦佐諸佘文龍證稱；「（【提示原證十三電子郵件第2頁】問：該次的會議上是否有談到要取消向原告公司採購路竹廠複瓦機的事？）從原證十三的電子郵件看來，應該是有談到要取消向原告公司採購路竹廠複瓦機的事，所以會議上應該是有提到。」「（問：在會議之後是否曾經跟公司其他的人到過原告公司，是否曾經談過為了降低二造的損失，將原告公司為路竹廠複瓦機進口的高單價零件交給榮成其他廠使用？）有到過，有談過。」「（問：在喝咖啡的時候，原告公司總經理蕭明弘聽到取消採購後是否有何表示？）蕭明弘當時表示不能接受，表示先回去計算損失後再談。」「（問：取消採購後，有與採購人員到原告公司，是否有去看到或清點原告公司進口的零件？）我是沒有清點，但是我不曉得被告公司其他人是否有清點，我有看到進口馬達類的東西，應該是複瓦機的零件，與我開的規格相同。」等語（見原審三卷第64頁背面、第65頁、第67頁）；林天從結稱：「（問：證人到原告公司看到很多零件，是否有要求原告公司提出為了路竹廠複瓦機製作的證明，卻遭原告公司拒絕？）我沒有要求提出。」等詞（見原審三卷第70頁）以考，益證上訴人確因路竹廠複瓦機需求，而購置大量零組件進行組裝，被上訴人亦因單方取消路竹廠複瓦機之訂購，至上訴人處針對複瓦機零件勘查、商談賠償事宜。以故，被上訴人擷取證人片段證詞，主張林天從所見之機械零件無法認定為路竹廠複瓦機之生產零件，當非可採。 ⑧考諸佘文龍復證稱：「（被上訴人）就投產有計畫表，倒推回去供應商（指上訴人）大概在一定時間就要開始生產，供應商自己清楚該時間，因為我們以前就認識了，所以我印象中可能有講過『很趕喔，會來不及」的話』」「（問：既然還沒有簽約的動作，為何會先作提醒？）設備有一個加工期或生產期間，依過去的經驗，我們大概可以掌握該時間的長短，如果依照公司規定的時間走，從一開始就很趕，供應商的生產時間可能會不夠，所以才會在電話中告訴原告公司蔡榮峻說這個蠻急的。」「（問：在同一時間有跟其他供應商通知，是否也如向原告公司通知一樣，有談到很急的這件事？）有，我有通知過裕力機械、ＢＨＳ這2家，我印象中都有提過很急這件事。」等語（見原審三卷第63頁背面、第64頁）；被上訴人曾於96年9月6日將路竹廠廠區ＣＡＤ圖檔交予上訴人，供上訴人製作複瓦機交付現場配置狀況之基礎圖與外型圖（見原審一卷第345頁至第347頁）；被上訴人於96年9月10日曾向上訴人表示「有關我司路竹廠的案子，工程完成的日期是既定的目標，需要您的支持！請貴公司能盡快完成報價！」等語（見原審一卷第349頁）；上訴人即於同月11日提供訟爭報價單（見原審一卷第79頁至第84頁）等節以觀，益徵被上訴人確有積極要求上訴人履行路竹廠複瓦機之行為，應可確定。 ⑨準此，被上訴人前與上訴人就路竹廠複瓦機契約之簽訂為密集持續研議，並多次明示上訴人相關時間、進度需求，竟忽然於96年11月17日以961117電郵通知上訴人停止路竹廠複瓦機契約之議約行為，致路竹廠複瓦機契約未成立，係屬顯然違反誠實及信用方法之情形，洵堪認定。２、上訴人因信賴路竹廠複瓦機契約成立，而受有損害，得請求賠償679萬5000元本息。 ①被上訴人辯稱：上訴人未提出已投入成本採購、製造之實際支出憑證（如採購契約、進口報單、付款證明、發票），證明其已生產製造路竹廠複瓦機。上訴人雖提出陳證路1 號至陳證路13號單據29冊為證，惟上訴人所提單據憑證有諸多矛盾不符之處。況上訴人為複瓦機之製造廠商，其執有大量零件設備採購、加工之交易單據，不足為奇，不能僅憑其自稱為路竹廠複瓦機之交易單據，即可逕為認定。且上訴人提出之路竹廠複瓦機之採購單據，多有發生於96年11月以後（如陳證路1-1號），或原訂需要日期（交貨日期）在96年11、12月間，甚至97年以後。而訟爭報價單第17項以下項目，上訴人未提出採購發包交易單據。又伊未訂約付款，上訴人豈有先支出鉅款大量採購零件設備、製造生產路竹廠複瓦機之理云云。 ②徵諸系爭鑑定報告認為：依系爭第三次會議記錄與後附之系爭規範書（見原審一卷第61頁至78頁）、訟爭報價單（原審一卷第79頁至第84頁）所載之內容，已詳細規定複瓦機之規格與需求。兩造分別為製造複瓦機之專業廠商及使用複瓦機產品之專業廠商，故依系爭第三次會議記錄、系爭規範書號所載內容，上訴人即得以製造複瓦機。又複瓦機龐大複雜，且有尺寸或功能等不同之需求，故需被上訴人開出規格需求，上訴人方得據以設計製作。因此，依系爭第三次會議記錄、系爭規範書所製造之複瓦機，確屬專為被上訴人所需之客製化產品等情（見系爭鑑定報告第3 頁、第4頁）以考，足見依系爭第三次會議記錄、系爭規範書之內容，上訴人得據此進行原料採購、著手製造路竹廠複瓦機，至為明灼。 ③上訴人提出之支出費用單據（下通稱系爭單據）除發票以外，另有與系爭規範書、訟爭報價單所載項目可互相勾稽之請購驗收單、加工單、送貨單等資料，且有系爭鑑定報告可稽（第14頁至第17頁），足證明系爭單據確為製作路竹廠複瓦機支出之零件採購費用或加工費用之相關單據，至為明顯。再參諸系爭鑑定報告第貳項「鑑定事項與答覆」第八、九、十二項敘明：上訴人工廠留存之零組件，確為專供製作路竹廠複瓦機之零組件；可供製造其他複瓦機或其他機械設備之零組件不計入；上訴人提供於合理時間內採購、製造路竹廠複瓦機主要零組件之相關憑證等情（見系爭鑑定報告第8頁）以觀，益見上訴人提出之系爭單據，應屬可信。 ④承上１所述，上訴人於96年11月17日前，即有製造路竹廠複瓦機之行為，則上訴人預先向供應商訂購零件設備，其後被上訴人雖取消路竹廠複瓦機契約之議約，但上訴人不能違約取消與供應商之訂單，而請供應商寬限出貨時期，乃有部分之零件採購日期較其他零件為晚、或出現96年11月17日後之採購，衡情應屬合理。又上訴人先以口頭方式向供應商採購零件設備，嗣後始補請購單或加工單，致有出貨單日期早於請購單或加工單日期；或因上訴人與部分供應商間因採購交易或委託加工件數量甚多，為便於上訴人與供應商會計及內部作業，待費用累積至一定數額後，再一併結算付款，並由供應商視情況填具發票之交易日期及內容，非謂上訴人即有拼湊單據之狀況，此由上訴人提出之交易發票，得證明該交易確實存在。是故，部分系爭單據雖有「於路竹廠複瓦機終止交易洽商後，上訴人向供應商採購發包」、「出貨單日期早於請購單或加工單日期」、「尚未採購發包，已交貨」、「在終止對交易洽商後之採購」等情形，應無礙此部分系爭單據為上訴人製作路竹廠複瓦機時，向供應商採購或委託加工之費用支出證明。從而，被上訴人此部分所辯，應不足採。 ⑤衡諸上訴人與其相關供應廠家多有長期往來、採購交易或委託加工頻繁之關係等節以考，則上訴人辯稱：部分供應商待費用累積至一定數額後，再由供應商結算請款，由供應商依其作業習慣填具發票上之日期；或於固定結算日期結算上訴人之下單金額，再開具發票向上訴人請款等情，與證人陳學勇、陳秋雄之證言相合（分見本院九卷第137 頁至第138頁、第139頁至第140頁），且符一般經驗。因此，系爭單據雖有部分發票所載日期，非依上訴人實際付款日期填載，而有發票日期早於交貨時間之情形，然不論發票開具日期為何，此部分之發票既有交貨之憑證，上訴人即需支付供應商貨款或加工費用。是以，縱部分系爭單據雖有發票日期早於交貨日期之情形，要無礙此部分之系爭單據為上訴人製作路竹廠複瓦機時，向供應商採購或委託加工之費用支出證明。據此，被上訴人關於「尚未交貨，已開發票請款」、「尚未採購發包，已開發票請款」之系爭單據之指摘，亦非可採。 ⑥路竹廠複瓦機之零件複雜繁多，上訴人向供應商採購零件或委託加工時，單次訂購或委託之零件或加工項目可能達數十或數百項，其中不乏瑣碎之零件及加工。是上訴人主張：伊之供應商多為人力精簡之中小企業，有未於請款發票上詳細載明品名、加工內容以及各項目之確切金額，而僅針對該次發生之請款總金額開具發票，再於發票上之品項欄位中依其作業習慣記載等詞，有陳學勇、陳秋雄之證言可參（分見本院九卷第137頁、第139頁背面），並符合常情，堪予採信。以故，上訴人主張：其於製作會計帳冊時，先將發票等原始憑證以「發票」、「出貨單」、「請購單或加工單」之順序編列製作會計原始憑證帳冊，以便核算出貨單之金額加總後，與發票金額是否一致；請購單或加工單附於出貨單後面，則可核對出貨項目與請購單、加工單所列項目是否相符等節，應可採信。職是，縱有部分加工單與發票內容記載不符或發票記載較為簡略，仍可藉由核對該部分加工單項目與出貨單記載之項目是否相符，再將出貨單之加總金額與發票金額相互勾稽，即可證明該部分發票及單據所載零件、加工項目及支出費用，確為上訴人製作路竹廠複瓦機時，向供應商採購或委託加工所支出之費用。據此，被上訴人關於「加工單與發票內容不同」之系爭單據指摘，亦非可採。 ⑦上訴人原具備機械加工能力，故部分零組件之加工係由上訴人自行製作，當屬合理。以故，上訴人主張：基於成本管理考量，對自行加工部分，以加工之系爭單據證明成本，該等加工單之費用係上訴人總和業界加工費用後，取低於平均之費用計算等情，應堪採信。又上開加工單係與其上所載之加工項目併同相關之加工單、零件採購之單據等，依費用之發生日期編列裝訂於會計帳冊中，作為上訴人會計查核之憑證，尚不得因上訴人不能開具發票給自己，即否認此部分系爭單據費用發生之真正。況審諸系爭單據觀之，可知有大量零件須透過數道加工程序始能完工。故上訴人先行加工後，再交給其他廠商進行後續加工步驟之情形（如陳證路1號第49頁至第54-1頁之MS4038零件，係由上訴人自行焊、焊切，再由其他廠商鏜、噴砂），此將同一零件之不同加工步驟加工單逐一比對即悉。因此，被上訴人否認上訴人自製部分之系爭單據真正，亦不足取。⑧關於發包及交貨廠商為冠邦股份有限公司（下稱冠邦公司）、發票廠商為嘉騏股份有限公司（下稱嘉騏公司）之情形，係因上訴人沿用嘉騏公司之舊名（冠邦公司），向冠邦公司下單訂購或委託加工之費用，始由嘉騏公司依請購單出貨而開立發票等情，業據證人即嘉騏公司負責人陳學勇結證屬實（見本院九卷第135頁背面至第137頁），並有桃園縣政府營利事業登記證影本可稽（見本院三卷第92頁）。觀諸冠邦公司、嘉騏公司之統一發票專用章可知，該二公司之地址、連絡電話及負責人均相同，堪認上訴人部分主張，應屬可信。又發包及交貨廠商為政高工業股份有限公司（下稱政高公司），發票廠商為政菖工業有限公司（下稱政菖公司）之情形，觀諸證人陳秋雄結稱：「（問：為何政高公司的加工單及銷貨單卻是以政菖公司的發票請款？）因為上訴人對政高公司已經有20年的往來，當時接觸都是用政高公司的名義，所以上訴人的採購人員，都是以政高公司的名義來採購，會開政菖公司的發票是因為業務的需要，還有別家的廠商要用，當時是政菖公司剛成立一年，因為業務的需求需要有業績，所以就把政高公司的一些單子轉給政菖公司。」等語（見本院九卷第139頁背面）；由政高公司、政菖公司（今為昱富科技有限公司）之公司統一發票專章可知，兩家公司之負責人皆為同一人等情（見本院三卷97頁）以察，堪認此部分系爭單據所載廠商雖非一致，然無礙為上訴人製作路竹廠複瓦機時，向供應商採購或委託加工之費用支出證明，應可確定。 ⑨關於發包及交貨廠商為金瑞圓實業有限公司（下稱金瑞圓公司），發票廠商為永毅企業社之情形，乃因永毅企業社與金瑞圓公司為關係企業，視其情況而開立發票等情，有金瑞圓公司、永毅企業社之回函影本可參（見本院三卷第93頁至第94頁）。是以，上訴人向金瑞圓公司下單訂購或委託加工後，經永毅企業社與金瑞圓公司內部協商，而分別由金瑞圓公司出貨、永毅企業社開立發票，應屬實情。另關於發包及交貨廠商為三華鋼鐵有限公司（下稱三華公司），發票廠商為宏和鋼鐵有限公司（下稱宏和公司）之情形，亦因宏和公司與三華公司間屬於關係企業所致（見本院三卷第95頁至第96頁頁）。職是，上訴人向三華公司下單訂購或委託加工後，經三華公司與宏和公司協商，而分別由三華公司出貨及宏和公司開立發票，亦可確定。據此，此部分系爭單據所載廠商雖非一致，無礙該部分系爭單據作為上訴人製作路竹廠複瓦機時，向供應商採購或委託加工之費用支出證明，至屬明悉。 ⑩上訴人復主張：部分供應商提供交貨單影本予上訴人，故上訴人帳冊之原始資料中，所附具之交貨單據即為影本；或偶有供應商之送貨人員因疏忽而未於交貨時將交貨單交予上訴人，而於事後由供應商將交貨單傳真予上訴人之情形，此時上訴人帳冊之原始資料，亦附具影本之交貨單據等情，衡諸上訴人既提出請購驗收單、發票佐證，是此部分交貨單雖為影本，仍無礙為上訴人製作路竹廠複瓦機時，向供應商採購或委託加工之費用支出相關證明。以故，被上訴人關於「交貨單為影本」系爭單據之指摘，亦不足採信。此外，上訴人既提出交貨單與發票為佐證，則部分請購驗收單雖為影本，應無礙該部分系爭單據為上訴人製作路竹廠複瓦機時，向供應商採購或委託加工之費用支出相關證明，併此指明。 ⑪供應商是否能依請購單或加工單所載交貨日期準時交貨，非上訴人所能控制，遲延交貨之情事非不可能發生，自無僅因交貨日期晚於加工單需要日期，即質疑該等費用支出之真實性（參證人陳學勇、陳秋雄之證言，分見本院九卷第137頁、第139頁）。況且，被上訴人取消路竹廠複瓦機議約後，上訴人不能違約取消與供應商之訂單，故請供應商寬限出貨時期，而有部分之零件交貨日期較請購加工單上所載之需要日期為晚，亦屬合理。職是，被上訴人指摘系爭單據有「交貨日期晚於加工單需要日期」之情形云云，亦不足取。 ⑫關於被上訴人指摘「96年9月6日採購，需用日期至97年3 月11日，與本案顯無關連」云云。就此，上訴人陳稱：該組系爭單據編列於陳證路4（1）號第169頁至第171頁，為96年9月6日採購之採購項目，因採購當時係口頭請廠商備料，嗣廠商至97年3月始發現該項目未補請購單亦未付款，故上訴人於97年3月11日始補給請購單，但當時負責填單之員工為求便宜，即以開立請購單之當日作為需用日期，惟該項目需用日期非97年3月11日等情。經比對查陳證路4（1）號第172頁至174頁之該項目後續加工支出證明記載，可見該項目於96年9月26日即委託廠商進行後續加工，若該零件之需用日期為97年3月11日，上訴人焉能於96 年9月26日即將該零件交予廠商進行後續加工步驟？由是，上訴人上開說明，應屬可信。基此，此部分系爭單據仍為上訴人因製作路竹廠複瓦機，而向供應商採購之費用支出證明，堪予認定。 ⑬關於被上訴人「退修品未見再交貨，卻開發票請款」之指摘。惟查，上訴人主張：加工廠商交付之加工品如不符標準，伊即要求重新加工至符合驗收標準之程度後，再重為交付。惟部分廠商針對重新加工部分，未再次開立交貨單，伊自無提出退修品再交貨單之可能等情，符合常情，堪予採信。另被上訴人認「退修品未見再交貨，卻開發票請款，頁碼169-171及194-196」部分（見本院六卷第349頁）。惟查，此乃分別對應至陳證路10-1號單據影本之「NCTS203A-25」及「NCTS204A-25」項目，該兩項零件之加工製程為「粗車、鉆、調質、車焊、應力、細車」。申言之，上訴人購入原料後，須依序進行粗車、鉆、調質、車焊、應力、細車共六道加工步驟，始能完成該零件，此有加工單可稽（見陳證路9.（1）號第169頁及第194頁）。是上訴人除提出加工單以證明前開兩項零件有經過「粗車、鉆」之加工步驟外，亦提出後續加工步驟之證明單據。準此，若上訴人未完成「粗車、鉆」之初步加工程序，何以進行後續之加工步驟？由是可見，上訴人製作路竹廠複瓦機時，確有該項加工之費用支出，應可採信。 ⑭被上訴人辯稱：系爭鑑定報告所載之複瓦機，機台方向與路竹廠複瓦機方向不符云云。惟查，審諸被上證25號之圖說記載「本圖為右車視圖，組立時須注意方向」等詞（見本院一卷第268頁）以考，可見路竹廠複瓦機機台之車向，係於組立時始能看出，故上訴人之圖說始特別註記，用以提醒現場組立人員留意安裝方向。基此，上訴人主張：路竹廠複瓦機之機台方向於現場組裝完成前無法辨別，需至現場實際安裝時方能看出，應可採信。至系爭鑑定進行時，於上訴人工廠看到複瓦機台部分之主馬達在內側，部分在外側，上訴人陳稱：係因部分機台安裝時，因馬達側之安裝程序較為複雜繁瑣，倘施工時位置太內側，則因作業空間狹窄，天車（吊鉤）難以作業，故於工廠內會先把機台方向轉向施作，待至客戶廠內安裝時，將機台轉向，即清楚看出機台方向等情，應合情理，堪予採信。此外，被上訴人謂系爭鑑定現場拍攝之機器坐向為左高右低云云（見本院一卷第239頁）。然倘由另一方向拍攝，即呈現左低右高之狀況。而系爭鑑定報告亦認：機組左右機壁皆有相當之安裝孔可裝置馬達，其機台方向之變換非不可能；被上訴人認為機台方向不一致，即非其訂製之複瓦機，論點尚難成立（見系爭鑑定報告第12頁）。綜此，被上訴人執此抗辯系爭鑑定進行時，上訴人工廠留存之機械非供製作路廠複瓦機所用，應非可取。 ⑮承上１之⑤、⑥所述，足徵因被上訴人取消路竹廠複瓦機契約之議約，要求上訴人代其轉賣，不願處理賠償事宜等事實，應可確定。是以，上訴人主張：路竹廠複瓦機機台原依被上訴人要求漆上白色，嗣伊為避免損害繼續擴大，使機台延長保存期限減緩生鏽狀況，於事後將路竹廠複瓦機重新漆上伊產品之標準色即藍色，盼能藉此找尋願意接受路竹廠複瓦機機台之客戶等情，應可採信。被上訴人謂：將路竹廠複瓦機烤漆為藍色，增加烤漆費用及人力支出，不合情理云云。惟此乃上訴人之決策考量，尚難以路竹廠複瓦機之機台顏色，即認系爭鑑定之對象非路竹廠複瓦機。蓋承上②、③之認定可知，上訴人確依系爭第三次會議記錄、系爭規範書製造客製化之複瓦機。又被上訴人以被上證6號所示之照片（見本院一卷第241頁），而抗辯複瓦機機台原為橘底藍漆云云。然被上證6號之橘色部分，乃機械零件之原本顏色，衡情複瓦機客戶應僅會要求外觀顏色，未要求連零件均上色。易言之，上訴人僅於複瓦機外殼漆上客戶指定之顏色，而橘色部分係內部零件，於複瓦機安裝時，將有外殼包覆。以故，被上訴人僅以機台顏色有異，即指摘系爭鑑定所見之複瓦機，非為路竹廠複瓦機云云，洵非可採。 ⑯如上④所示，上訴人於96年11月17日前，即為製造路竹廠複瓦機而預先向供應商訂購零件設備，後雖因被上訴人取消路竹廠複瓦機契約之議約，然上訴人不能違約取消與供應商之訂單，而有請供應商寬限出貨時期之情形。以故，上訴人陳稱：為避免馬達、GEAR REDUCER之保固期提早到期，故馬達、GEAR REDUCER最後方會下訂單。嗣因被上訴人取消路竹廠複瓦機契約之議約，伊即通知馬達、GEAR REDUCER廠商暫停出貨，並與之廠商協商延後交貨，使上訴人得以延後付款，亦能使馬達、GEAR REDUCER之保固期間延後到期等情，合於情理，堪予採信。因此，被上訴人僅以部分馬達、GEAR REDUCER之進廠日期於96年11月17日之後，即指摘系爭鑑定之機台非路竹廠複瓦機，應非可取。至上訴人將該等零件安裝於路竹廠複瓦機之原因多端，尚不能以之否認上訴人確有製作路竹廠複瓦機之真正。 ⑰關於上訴人指稱：系爭鑑定報告檢送之複瓦機平面圖23張及131張零件表等，非為製作路竹廠複瓦機所用云云。惟路竹廠複瓦機係由諸多部別組立而成，實際完成之體積甚為龐大，故需由複雜繁多之設計圖面及零件組裝完成，倘其中一部別之組立圖或設計圖依客戶需求採取不同種設計，完成之複瓦機台即有重大差異。以故，上訴人主張：伊將過往設計之圖說、零件表建檔，當與客戶洽商複瓦機之設計、製作時，倘客戶針對某一部別之需求與伊之前設計過之複瓦機部別設計圖、零件表相同，即以過去之圖說或零件表為藍本加以製作；若客戶需求為伊未曾出圖過之設計，始為客戶重新繪製設計圖等情，應可採信。因此，倘路竹廠複瓦機選擇上訴人曾經設計過之圖說，即會有出圖日期較路竹廠複瓦機磋商為早之情形，但不影響該圖說確為製作路竹廠複瓦機所用，堪予認定。 ⑱當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222條第2項定有明文。查原證11合約、原證12合約載明路竹廠複瓦機價金均為7550萬元（分見原審一卷第90頁、第102頁），雖路竹廠複瓦機契約並未成立，惟就路竹廠複瓦機價金，兩造均以7550萬元為磋商基礎。再綜觀訟爭報價單、系爭規範書及系爭鑑定報告以考，足見路竹廠複瓦機價金應以7550萬元為計算依憑。又關於路竹廠複瓦機契約之履行利益，上訴人係主張：按照同業利潤標準，成本是價格百分之九十一，故履行利益為價格之百分之九等情（見本院卷第254頁背面，並參原審一卷第295頁）。職是，依上訴人之主張，其就路竹廠複瓦機之履行利益，應為679萬5000元（計算式：00000000×9％＝ 0000000）。被上訴人雖否認路竹廠複瓦機之履行利益存在，惟審酌首開規定及上揭一切情事，堪認上訴人就路竹廠複瓦機履行利益為679萬5000元之主張，應屬可採。 ⑲民法第245條之1第1項規定契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有同條項所定情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人負賠償責任。是故，他方當事人得請求賠償之損害，為信契約能成立所受之損害。因契約未成立，即無所謂契約如能成立時可獲得之利益，故他方當事人不可能發生履行利益。因此，所謂信契約能成立所受之損害，係指信賴利益之損害。惟信賴利益之損害如超過履行利益之損害者，賠償責任應以履行利益為限。蓋契約縱經當事人合意而成立，其所得利益亦以履行利益為限。於契約不成立時，他方當事人得請求賠償之損害額，應以此金額為限，始屬合理。基此，酌諸上訴人提出之系爭單據金額計算合計4919萬7837元（見本院九卷第251頁）、扣除未於系爭鑑定提供鑑定人比對之系爭單據金額合計15萬3516元（見本院九卷第178頁，並參本院九卷第255頁）、上訴人因免交付路竹廠複瓦機而保有所採購製造生產複瓦機之零件設備價值、上訴人為製作路竹廠複瓦機之人力及相關成本等節，綜合以觀，堪認上訴人就路竹廠複瓦機契約之信賴利益，應高於上訴人就路竹廠複瓦機契約之履行利益679萬5000元。職是，上訴人主張信賴路竹廠複瓦機契約成立而受有損害，得請求之賠償為679萬5000元，洵堪認定。 ⑳給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。因此，就上訴人請求被上訴人給付679萬5000元自起訴狀繕本送達日（97年9月4日，見原審一卷第123頁）之翌日（即97 年9月5日）起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，亦屬有據。至逾此部分之法定遲延利息請求，則屬無理由。３、被上訴人主張同時履行抗辯，應不足採。 ①被上訴人雖以：上訴人應將如系爭規範書、訟爭報價單所示之複瓦機設備交付被上訴人完成驗收，以為同時履行之抗辯云云。 ②按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264條第1項定有明文。是所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年臺上字第850號判例參照）。 ③承上（五）之１所述，路竹廠複瓦機契約尚未成立。是上訴人依民法第245條之1規定請求被上訴人負損害賠償責任，自無因契約互負債務之情形。易言之，路竹廠複瓦機契約既未成立，兩造間即無因雙務契約而生互負對待給付之狀況。是故，被上訴人為同時履行抗辯之主張，不足採信，甚為明灼。至最高法院75年臺上字第534號判例要旨及最高法院93年臺上字第956號判決意旨所示，皆以雙務契約之存在為適用前提。另最高法院86年臺上字第2429號判決意旨，更與同時履行抗辯之適用無涉。乃被上訴人援引上開判例、裁判意旨而為抗辯，自非可採，併此指明。七、綜上所述，被上訴人抗辯：伊非上海廠複瓦機契約之當事人，亦毋庸依兩岸條例第71條規定就下沙公司之法律行為負責，而路竹廠複瓦機契約並未成立等情，應堪採信。是上訴人就此部分之主張，為不足採。從而，上訴人關於上海廠複瓦機部分，先位之訴依上海廠複瓦機契約約定、兩岸條例第71條規定，而聲明請求被上訴人給付美金262萬元本息；關於路竹廠複瓦機部分，先位之訴依路竹廠複瓦機契約約定，而聲明請求被上訴人給付7550萬元本息，均為無理由。至上訴人就路竹廠複瓦機部分，備位之訴本於民法第245條之1第1 項規定，請求上訴人給付679萬5000元，及自97年9月5日起清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。惟上訴人逾此部分所為之備位之訴請求（包括上海廠複瓦機部分，依上海廠複瓦機契約之預約、民法第245條之1第1項之規定；路竹廠複瓦機部分，依路竹廠複瓦機契約之預約、民法第245條之1第1項規定之其餘聲明部分），均為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原審判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中華民國 102 年 7 月 16 日民事第五庭審判長法官李錦美法官王本源法官鍾任賜正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 7 月 16 日書記官吳金來附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院99年度重上字第240號

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