99年度重上字第277號｜民事：債務不履行損害賠償｜裁判日期：101 年 03 月 06 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度重上字第277號上　訴　人　新國環境開發股份有限公司法定代理人　劉碧蓉訴訟代理人　蔡世祺律師複　代理人　李維剛律師上　訴　人　台灣荒川化學工業股份有限公司法定代理人　王廣成訴訟代理人　黃敬唐律師上列當事人間債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年3月30日臺灣基隆地方法院96年度重訴字第65號第一審判決提起上訴，本院於101年2月21日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命台灣荒川化學工業股份有限公司給付超過新台幣壹拾壹萬捌仟零肆拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。上開廢棄部分，新國環境開發股份有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。台灣荒川化學工業股份有限公司其餘上訴、新國環境開發股份有限公司上訴均駁回。第一、二審關於廢棄改判部分訴訟費用由台灣荒川化學工業股份有限公司負擔，其餘第二審訴訟費用由新國環境開發股份有限公司負擔。事實一、上訴人荒川化學工業股份有限公司(下稱荒川公司)之法定代理人已由王錫麒變更為王廣成，有該公司變更登記表可憑（見本院卷㈣第51頁至第54頁），其聲明承受訴訟，應予准許。二、上訴人新國環境開發股份有限公司(下稱新國公司)主張：兩造於94年7月14日簽訂合約書（下稱系爭合約書），約定荒川公司向新國公司購買FO－15L型回轉式焚化爐1台（下稱系爭焚化爐），總價為新台幣(下同)1,430萬元（未稅），依系爭合約書第6條約定，荒川公司應分4期付款，第1期於簽訂契約時給付總價40%價金572萬元(未稅），第2、3、4期分別為工廠設備驗收時、產品安裝完成連續正常運轉時、產品檢測合格驗收時，各給付總價20%價金286萬元。新國公司自94年12月23日起即將系爭焚化爐搬入荒川公司工廠進行組立安裝，並於95年1月16日完成安裝工程，嗣於95年5月10、 11、12日委託政府授權之台旭環境科技中心股份有限公司（下稱台旭公司）進行採樣檢測，系爭焚化爐廢液每小時處理量介於600至800公升，檢測當日並有0.7T及0.71T，已合於系爭合約書第7條所約定「廢液每小時700～800公升/小時」之焚化處理能力標準，亦達到第6條第4款檢測合格驗收之約定，且荒川公司依上開檢測結果報告取得焚化爐設置及合法運轉之許可，並開始使用焚化爐，新國公司確已完成給付各期價金之條件。詎荒川公司僅給付第1期及第2期全部、第3 期10%之價金，經催討第3期10%及第4期全部價金共429萬元（未稅），荒川公司竟拒絕給付，新國公司不得已於95年7 月8日拔除人機介面及PCL零件。另荒川公司請求新國公司額外承作超出系爭合約書約定範圍之工程項目，計編號（編號援引原審判決）③2 台廢熱鍋爐出口各追加風門開關：3萬 200元。④廢熱鍋爐追加給水泵2台及管線工程：4萬2,900元。⑦旋風集塵器追加檢查門：1萬9,900元。⑧軟水給水泵到軟水桶管線及控制工程：6萬7,57 8元。⑨廢熱鍋爐排水消音器（材質不鏽鋼）1 台及移裝舊有1台之費用（含固定架台材質sus304）：6萬7, 948元。⑫消石灰投入裝置及管線工程費：35萬7,000元。合計58萬5,526元。再者，荒川公司擅自使用系爭焚化爐而受有龐大利益，致使新國公司受有損害，荒川公司應依民法第179條、第181條規定返還其所受利益1億369萬7,194元(嗣於本院改稱3,805萬4,016元，見本院卷㈠第123頁至第124頁反面、卷㈣第114頁正、反面)，新國公司僅一部請求1,000萬元(其他部分不保留，見本院卷㈠第151頁)。爰先位聲明依系爭合約、追加工程約定請求荒川公司給付買賣、追加工程價金共769萬6,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。如認先位之訴無理由，備位之訴依民法第179條規定請求荒公司給付新國公司1,000萬元。原審判決荒川公司先位之訴追加工程部分應給付新國公司58萬5,526元【即上開追加工程③、④、⑦、⑧、⑨、⑫項部分】，及自96年12月22日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並分別為准、免假執行宣告。駁回新國公司其餘之訴及假執行之聲請。新國公司就其敗訴即先位給付系爭合約第3、4期款部分、備位不當得利部分聲明不服，提起上訴，並於本院就備位之訴部分，補充主張其因荒川公司遲延給付第3、4期款，系爭焚化爐之所有權仍歸屬新國公司，經催告後，荒川公司拒不給付，乃於99年7月8日依民法第254條規定為解除系爭合約之意思表示，荒川公司使用系爭焚化爐自受有不當得利。上訴聲明，先位之訴部分：原判決關於駁回新國公司後開第二項之訴部分廢棄。上開廢棄部分，荒川公司應給付新國公司450 萬4,500元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。備位聲明：原判決駁回新國公司後開第二項之訴部分廢棄。上開廢棄部分，荒川公司應給付新國公司1,000萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。就荒川公司之上訴，答辯聲明：上訴駁回。（新國公司於原審就先位之訴部分，另請求原判決第20頁至23頁所列追加工程款編號①、②、⑤、⑥、⑩、⑪、⑬、⑭部分，及逾前揭③④⑦⑧⑨⑫之部分，暨備位之訴另請求追加工程319萬2,000元部分，經判決新國公司敗訴，新國公司就此未聲明不服。）三、上訴人荒川公司則以：依系爭合約書第6條約定，第3期之付款條件，除「安裝完成」外，尚須「連續正常運轉」，且兩造於95年5月19日再簽訂協議書（以下簡稱系爭協議書）亦約明：焚化爐廢液燒卻能力達合約書700~800L/HR要求（註：重油燃燒系統、廢油燃燒系統皆能達成以上要求）。惟新國公司未依約完成整套焚化爐之安裝，致焚化爐無法連續正常運轉確實達到契約要求之「焚化處理能力」即「廢液燒卻能力每小時700～800公升」，兩造復於95年11月22日開會研討(系爭會議)，限新國公司於95年11月28日前提出明確對策回應，詎新國公司仍未解決上述瑕疵問題，荒川公司自無給付第3、4期款之義務。又新國公司雖提出台旭公司之檢測報告，然該檢測報告僅係依固定污染源設置與操作許可證管理辦法第16條規定，向基隆市環保局申請固定污染源之操作許可證而已，甚且其僅就「重油燃燒系統」進行檢測，絕大多數時段均仍低於上開契約之要求，且其未對「廢油燃燒系統」進行檢測，是以台旭公司檢測報告無從證明系爭焚化爐已能「連續運轉正常」，達系爭合約要求之「焚化處理能力」，惟荒川公司礙於新國公司表示公司資金周轉有營運上困難，乃遂其要求先行支付部分款項應急。詎新國公司竟於95年7月8日利用荒川公司人員不在廠區上班之際，將控制焚化爐之電腦操作設備「控制器」即PLC電腦控制操作介面及相關零件電路連接設備等全部搬走，造成系爭焚化爐無法操作及正常運轉，荒川公司只能於95年12月2日起自行斥資846萬餘元購買相同控制器設備另僱工重新安裝，因此系爭焚化爐目前雖能連續正常運轉，非新國公司已依約履行。另新國公司提出追加工程之估價單，只有新國公司之印章，在「客戶簽章」欄均未蓋有任何荒川公司之印章，荒川公司否認該估價單所列各項支出金額之真實性，兩造未合意追加施作工程。但追加工程中，經基隆市機器商業同業公會（下稱機器商業公會）鑑定結果，其中③兩台廢熱鍋爐各追加風門開關3萬 200元、⑦旋風集塵器追加檢查門1萬9,900元、⑨追加廢熱鍋爐排水消音器6萬7,948元，因為系爭焚化爐設備目前仍繼續使用，荒川公司同意上開部分之工程金額，惟前述工程項目均屬於系爭焚化爐工程之一部分，在新國公司未依約施作系爭焚化爐全部工程並經驗收合格完成前，依民法第408條規定及系爭合約書、協議書之約定，新國公司尚不得請求荒川公司給付工程款。另系爭焚化爐之交貨期限至遲應於95 年1月22日屆滿，新國公司迄未安裝完成，計至99年1月14日止，已逾期1,452天，依系爭合約書第8條約定應罰款契約總價款3%即45萬450元，爰主張抵銷之。再者，荒川公司向新國公司買受系爭焚化爐，其使用收益權限歸屬荒川公司，荒川公司自無受有不當得利可言等語，資為抗辯。上訴聲明：原判決命荒川公司給付部分廢棄。上開廢棄部分，新國公司在第一審之訴駁回。就新國公司之上訴，答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第84頁正、反面、卷㈡第144 頁、卷㈣第37頁正、反面）：㈠荒川公司於94年7月14日向新國公司訂購系爭焚化爐1套，總價1,430萬元，荒川公司已支付第1、2期全部及第3期10%之價金。㈡台旭公司檢測報告形式上為真。㈢新國公司主張之追加工程，其中兩台廢熱鍋爐各追加風門開關金額為3萬200元、旋風集塵器追加檢查門金額為1萬9,900元、追加廢熱鍋爐排水消音器金額為6萬7,948元。㈣新國公司曾於95年7月8日將系爭焚化爐設備其中PLC及人機界面等設備自行拆除取回，迄今仍未回復。㈤系爭合約第6條約定：付款方式：①簽定契約時付40%。②工廠設備驗收時付20%。③安裝完成連續正常運轉時付20%。④檢測合格驗收時付20%。』第10條約定報價規格書列入本合約書附件，法律上具同等效力；另系爭協議書約定：二、第三期剩餘貨款，以下事項（完）成給付：⒈焚化爐廢液燒卻能力達合約書700～800L/HR要求（註：重油燃燒系統、廢油燃燒系統皆能達成以上要求）。⒉PLC完整資料提供，需符合我方（即荒川公司）要求。⒊設備機械圖面、操作說明完整資料提供，需符合我方要求。⒋一次爐體內耐火土剝落，新國（即新國公司）協助完成改善計畫實施。三、第四期款項，待焚化爐完成所有改善事宜及合約相關規範事宜，及2006年5月19日所提合意書所提事項完成時給付。㈥系爭合書約有增訂第14條：「乙方須保證履行合約第七條之內容，若未能達成，乙方應在改善期間，完全負責處理甲方生產所產生之廢水，並妥善予以合法處理。」第15條：「乙方FO-151型回轉式焚化爐整套之設備須符合一切環保法規及排放標準，並在法規設置期限內完成。」等語。㈦系爭焚化爐之買賣契約約定為動產擔保交易法之附條件買賣，且系爭焚化爐現仍由荒川公司占有使用中。㈧系爭協議書、會議紀錄形式上真正。五、新國公司主張其已依約完成並交付系爭焚化爐，荒川公司應依約給付第3、4期所欠價款，並給付追加工程③④⑦⑧⑨⑫之價款計58萬5,526元。惟為荒川公司否認，並以前揭情詞置辯，查：㈠系爭合約之性質？按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第348條、第490條定有明文。是買賣和承攬最大之差異在於前者重於標的物之交付，後者則著重於一定工作之完成。本件兩造就系爭焚化爐之買賣契約中除明定買賣之標的物型號外，尚包含標的物之安裝、測試及驗收，且就價金之交付係分期交付，並附以安裝、測試及驗收合格之期限，因此就系爭焚化爐之工作內容及財產權之移轉而言，並非屬單純之動產買賣，亦非單純工作物之承攬，衡其性質應屬於買賣與承攬混合契約，並為兩造所不爭（見本院卷㈣第37頁正、反面）。㈡系爭合約第14條、第15條、系爭協議書、系爭會議紀錄是否有拘束新國公司效力? 依新國公司提出系爭合約書雖未增訂第14條、15條之記載，惟依荒川公司提出系爭合書約則有增訂第14條約定：「乙方須保證履行合約第七條之內容，若未能達成，乙方應在改善期間，完全負責處理甲方生產所產生之廢水，並妥善予以合法處理。」第15條約定：「乙方FO-151型回轉式焚化爐整套之設備須符合一切環保法規及排放標準，並在法規設置期限內完成。」(見原審卷㈠第49頁)。另系爭協議書約定：「一、2006年5月19日荒川公司預付第三期款(10%)，新台幣壹佰伍拾萬元整。二、第三期剩餘款，以下事項成給付：⒈焚化爐廢液燒卻能力達合約書700~800L/HR要求（註：重油燃燒系統、廢油燃燒系統皆能達成以上要求）。⒉PLC完整資料提供，需符合我方（荒川）要求。⒊設備機械圖面、操作說明完整資料提供，需符合我方（荒川）要求。⒋一次爐體內耐火土剝落，新國協助完成改善計畫實施。三、第四期款項，待焚化爐完成所有改善事宜及合約相關規範事宜。」等語(見原審卷㈠第67頁)。而系爭會議紀錄則記載：「PUMP部分新國公司所設置之焚化爐，針對廢油燃燒機PUMP無法適用之問題，新國傅先生希望藉由PUMP的內部部品進行加工處理，以其解決廢油燃燒PUMP之不適用，並要求荒川公司提供不能使用的PUMP，方便進行比對……」，並經兩造代表傅文聰、坂本圭三簽名在案，其真正均為新國公司所不爭（見本院卷㈠第84頁、卷㈡第144頁)。新國公司雖主張前協議書係其請求荒川公司給付第3、4期款時，荒川公司要求新國公司須簽署協議書始同意付款云云。惟系爭合約內容是否有前揭協議書記載之事項，新國公司知悉甚明，是以倘荒川公司要求新國公司完成合約所未約定事項，新國公司自得拒絕，並循各種救濟程序請求荒川公司給付價款，而無為求給付價款不得已簽立系爭協議書之必要，況倘系爭協議書要求完成之事項，新國公司如不能達成，新國公司反而無從請求荒川公司給付價款，新國公司斷無為請求給付第3、4期款而簽立合約未約定完成事項之必要，新國公司前揭主張，殊無足取。是以系爭合約第14條、第15條、系爭協議書、系爭會議紀錄，自有拘束新國公司之效力。㈢系爭合約是否約定以廢油燒卻能力達700~800L/HR要求？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，而負舉證責任之當事人如就其主張之事實盡證明之責後，他造當事人對該主張如抗辯為不實並提出反對之主張者，就該反對之主張，自應負證明之責(最高法院100年度台上字第993裁判意旨參照)。 ⒉依系爭合約書第7條第2項約定：系爭焚化爐之「焚化處理能力」為「廢液每小時700～800公升」（見原審卷㈠第11頁) ，且依系爭合約第10條約定報價規格書列入本合約書附件，具合約同等效力，而系爭合約設備規格書復載明C-003、C-004一次（助燃）燃燒機、二次燃燒機所使用燃料為指定廢油、B重油（見原審卷㈠第51頁），參酌系爭協議書亦約明：「焚化爐廢液燒卻能力達合約書700~ 800L/HR要求（註：重油燃燒系統、廢油燃燒系統皆能達成以上要求）」等語，已如前述，足見系爭焚化爐所使用之燃料有廢油及重油之分，兩造並約定系爭焚化爐不論係利用「重油燃燒系統」或「廢油燃燒系統」，其廢液燒卻能力均需達到每小時700至800公升之品質。新國公司主張兩造合約未約定使用廢油為燃料，系爭協議書要求新國公司完成原合約所未有之工作云云，殊無足取。㈣新國公司得否請求荒川公司給付第3、4期款？ ⒈按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段分別定有明文。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務。又承攬契約定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務。民法第367條亦規定買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務，倘當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，或工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，應認該保留款債權為已發生之債權，僅附有不確定清償期限而已，且於工程驗收合格後，承攬人始得依次請求給付工程保留尾款，如定作人於工程可驗收時，因可歸責於其之事由而不為驗收，得類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至(最高法院94年度台上字第1353號裁判意旨參照)。再者，買賣契約為雙務有償之債權契約，買受人固有交付價金之義務，惟出賣人亦有按債務本旨將無瑕疵之買賣標的物財產權移轉予他方之義務，出賣人如未依債務本旨交付買賣標的物，買受人依民法第264條規定自得拒絕給付價金而有同時履行抗辯權（最高法院87年度台上字第671號判決意旨參照）。 ⒉本件系爭合約第6條約定：「付款方式：①簽定契約時付40%。②工廠設備驗收時付20%。③安裝完成連續正常運轉時付20%。④檢測合格驗收時付20%。」另系爭協議書約定：「二、第三期剩餘貨款，以下事項（完）成給付：⒈焚化爐廢液燒卻能力達合約書700～800L/HR要求（註：重油燃燒系統、廢油燃燒系統皆能達成以上要求）。⒉PLC完整資料提供，需符合我方（荒川）要求。⒊設備機械圖面、操作說明完整資料提供，需符合我方（荒川）要求。⒋一次爐體內耐火土剝落，新國協助完成改善計畫實施。三、第四期款項，待焚化爐完成所有改善事宜及合約相關規範事宜，及2006年5月 19日所提合意書所提事項完成時給付」等語（見本院卷㈠第110頁)。因此新國公司請求荒川公司給付第3期10%及第4期全部之價款，自須符合上開系爭合約書第6條、協議書約定之事項，即新國公司須完成廢液燒卻能達合約約定每小時700～800L/HR之能力。新國公司雖抗辯稱系爭協議書係其為向荒川公司領取第3、4期價款，而在不得已在非自願情形下所簽署的云云，惟新國公司就此並未舉證以實其說，已如前述，新國公司前揭抗辯，不足為採。 ⒊另荒川公司就新國公司交付之系爭焚化爐關於廢油燃燒系統未能達每小時700至800公升標準，業據提出系爭協議書、會議結論為證，而細譯協議書第二、三項記載：「二、第三期剩餘貨款，以下事項（完）成給付：⒈焚化爐廢液燒卻能力達合約書700～800L/HR要求（註：重油燃燒系統、廢油燃燒系統皆能達成以上要求）……第四期款項，待焚化爐完成所有改善事宜及合約相關事宜，及2006年5月19日所提合意書所提事項完成給付。」等語，足證新國公司在95年5月19日簽立系爭協議書時，新國公司交付之系爭焚化爐關於廢油燃燒系統廢液燒卻能力未達合約所要求700～800L/HR能力至明。嗣兩造復於95年11月22日研討時，依該會議紀錄記載：「PUMP部品：新國公司所設置之焚化爐，針對廢油燃燒機PUMP無法適用之問題，新國傅先生希望藉由PUMP的內部部品進行加工處理，以其解決廢油燃燒機PUMP之不適用。並要求荒川提供不能使用的PUMP，方便進行比對……荒川公司目前的廢水累積量已無空間再儲存，要求新國公司依合約履行廢水處理，新國的傅先生表示無授權回應該問題.……總結：今日新國的代表人只是做訊息的傳達與聯繫，並沒有正面確定改善的對策及日期。坂本廠長認為焚化爐一案，已進行1年多至今尚未解決。我方表示要求新國公司以一個月為期限，解決所有問題，沒有時間再讓新國拖延一定要在11月28日前提出明確的對策回應，否則荒川公司將自行處理。新國的傅先生答應將此訊息帶回討論」等語（見本院卷㈠第111頁)。足證新國公司自95年5月19日迄95年11月22日止仍未就系爭焚化爐關於廢油燃燒系統無法達到700～800L/ HR焚化處理能力之問題，獲得解決。而新國公司雖亦提出台旭公司出具之空氣污染物檢驗編號EZ95A0633固定污染源空氣污染物排放檢測報告，證明系爭焚化爐於95年5月10、11、12日檢測時，廢液達到每小時700公升以上（見原審卷㈠第19頁至第22 頁)。惟台旭公司檢測當時是使用「六號重油」，有該報告記載燃料名稱為「六號重油」即明，且證人即台旭公司檢測報告現場採樣人員朱志慶亦證稱：檢測報告是為荒川公司申請固定空氣汙染源的操作許可所用，檢測當時是在白天檢測過，是使用「六號重油」，沒有廢油，如果以廢油作為燃料，在燃料部分會記載廢油等語可證（見原審卷㈡第4頁、第9頁至第10頁、本院卷㈣第15頁反面、第17頁反面）。則依新國公司提出台旭公司檢測報告自無從證明系爭焚化爐關於廢油焚化處理能力可達每小時700公升以上品質。參酌使用廢油燃燒，因不知其來源為何，廢油比較雜，處理能力比較不穩定，此復經證人朱志慶陳證在卷（見本院卷㈣第16頁)。因此荒川公司嗣依台旭公司前揭檢測報告固向基隆市環保局申請核發固定污染源操作許可證（見本院卷㈡第58頁)，僅能證明系爭焚化爐使用六號重油為燃料時，符合兩造約定之焚化處理能力及環保法規規範之標準，不足證明系爭焚化爐一次（助燃）燃燒機、二次燃燒機所使用之指定廢油為燃料時，能達到相同之結果。而新國公司對於其完成之系爭焚化爐使用廢油燃燒處理廢液能力能達到每小時700 ～800公升，復未能提出其他證明，此經新國公司自陳在卷(見本院卷㈡第143頁反面)，新國公司徒以前揭台旭公司檢測報告，據以證明其交付系爭焚化爐達到前揭約定之品質，顯無足取。則新國公司對系爭焚化爐以一次（助燃）燃燒機、二次燃燒機所使用之指定廢油為燃料時，既未達符合兩造約定廢液須有每小時700～800公升之焚化處理能力，即未完成系爭合約書、系爭協議書關於第3期10%及第4期全部價款之付款期限，新國公司自無從請求荒川公司給付系爭焚化爐剩餘價款450萬4,500元。新國公司主張其已就系爭焚化爐以廢油為燃料時可達每小時700～800公升之焚化處理能力云云，殊無足取。 ⒋新國公司雖主張系爭焚化爐申請前揭操作許可時，係由荒川公司決定使用重油燃料，荒川公司未申請使用廢油燃料，乃屬可歸責於荒川公司云云。惟新國公司交付之系爭焚化爐自95年5月19日迄同年11月22日止仍未就系爭焚化爐關於廢油燃燒系統無法達到700～800L/HR焚化處理能力之問題，獲得解決，此歷經兩造先後於系爭協議書、會議紀錄商討解決廢油燃燒機無法適用之問題即明，已如前述，是縱荒川公司申請操作許可時未併申請廢油燃燒，亦難謂推論新國公司交付之系爭焚化爐廢液燃燒處理能力已達約定每小時700～800公升標準，況依行政院環境保護署公告「固定污染源設置與操作許可證管理辦法」規定，倘荒川公司嗣後欲使用廢油為燃料時，係因操作內容異動與操作許可證記載內容不符，未涉及空氣污染防制法第24條所稱之變更者，故僅需於操作內容異動(原為6號重油變更為廢油)前，依操作許可證申請及核發程序，提出操作許可異動申請即可，有基隆市環境保護局100年6月10日基環空貳字第1000010584號函在卷可參（見本院卷㈡第200頁）。因此倘新國公司交付系爭焚化爐廢油燃燒處理能力已達系爭合約約定每小時700～800公升標準，自可請求荒川公司依前揭規定提出異動申請，但均未見新國公司有此表示，甚且新國公司猶於95年7月8日拔除人機介面及PLC零件，致系爭焚化爐無法操作，經荒川公司另行購置後始可操作，此經證人潘扶磯證明在卷（見本院卷㈣第19頁) ，並有基隆地方法院檢察署檢察官不起訴處分書在卷可參（見原審卷㈠第61頁，不起訴確定）。新國公司嗣以荒川公司未向基隆市環保局申請廢油燃燒設置、操作許可為由，遽謂其交付系爭焚化爐已達廢油燒卻能力達每小時700～800公升標準而可驗收之程度，其得請求荒川公司給付第3、4期價款云云，不足為採。 ⒌又新國公司雖主張其交付荒川公司系爭焚化爐已經荒川公司開始使用運轉，是以其交付系爭焚化爐已符合系爭合約約定每小時700～800公升之處理能力云云。惟荒川公司抗辯稱系爭焚化爐自95年4月間開始進行試車運轉後屢有發生經常性故障檢修情形，是時根本無法作成連續完整之數據檢查記錄。迄至95年6月間上述經常性故障情形稍獲改善，因此荒川公司自95年7月1日起開始記載焚化爐在連續24小時運轉狀態下所得各項數據資料(如燒卻爐溫度、脫臭爐溫度、每小時產生重油量、廢水流量、廢油量及污泥量等)。然自95年7月1日起至同年11月30日止近5個月期間內，系爭焚化爐仍有發生數十次故障<自動停機>之情形(例如95/7/1至7/3、7/4、 7/8至8/10此段期間因焚化爐之控制器【即PLC電腦控制操作介面】遭新國公司拔走取回，故焚化爐故障無法運轉，迄荒川公司於8月初自行斥資購買前述設備安裝後始能回復運轉)、8/11至8/13、8/15、8/21、8/22、9/2至9/4、9/5、9/15 至9/18、9/20、9/22至9/25、9/30至10/2、10/4、10/5至10/9、10/10至10/12、10/13至10/31、11/4至11/6、11/7、11/9、11/10、11/14、11/17至11/20、11/21、11/23、11/30 ，有荒川公司提出「焚化爐檢查記錄表」在卷可參(見原審卷㈠第260頁至第296頁)。新國公司雖否認該記錄表為真，惟經證人即荒川公司製造科科長潘扶磯陳證為真(見本院卷㈣第18頁反面)，核證人潘扶磯雖為荒川公司所屬，但其與新國公司素無嫌隙，且依前揭記錄表記載運作數字鉅細靡遺，顯非臨訟製作，堪可採信。是以新國公司交付系爭焚化爐之運轉情況極不穩定，且其中絕大部分均係使用重油燃燒，僅見7/1使用廢油燃燒後，旋即故障檢修，8/10、8/11使用廢油燃燒後，旋即於8/11故障檢修，8/14使用廢油燃燒後，旋即8/15故障檢修、8/15、8/16、8/17使用廢油燃燒後，旋即8/21進行檢修，8/21使用廢油燃燒後，旋即於8/22故障，8/22、8/23、8/28、8/29、8/30、8/31使用廢油燃燒，9/4 、9/5使用廢油燃燒後，旋即9/5故障檢修，9/6、9/7使用廢油燃燒，9/20、9/21、9/28使用廢油燃燒，惟於10/4旋即故障，11/10使用廢油燃燒，旋即故障檢修。參酌荒川公司提出其中8/28、8/29使用廢油燃燒之數據，新國公司亦自陳該2日之紀錄無法達到每小時700～800公升處理能力(見本院卷㈣第20頁反面)，雖證人即新國公司斯時工程負責人簡鴻鑒證稱前揭流量表可以調整云云(見本院卷㈣第20頁反面)，姑不論是否屬實，仍無從推翻荒川公司已提出前揭協議書、會議紀錄證明新國公司交付之系爭焚化爐有未符合約約定之效能，而新國公司復未能提出其他證據證明其交付系爭焚化爐已達每小時700～800公升之焚化處理能力，新國公司主張其交付之系爭焚化爐使用廢油燃燒處理能力已達合約標準云云，不足為採。 ⒍綜上，新國公司交付系爭焚化爐既未達到廢油燃燒可達每小時700～800公升處理能力，則兩造約定荒川公司應給付第3 、4價款之期限尚未屆至，新國公司據以請求該價款，不應准許。㈤新國公司請求追加之工程款為何？ ⒈新國公司主張系爭焚化爐另有施作追加工程，然為荒川公司所否認，並抗辯稱新國公司所主張之追加工程，係系爭合約範圍內之工程，非屬追加。則荒川公司自應就此事實負舉證之責。 ⒉兩造就系爭焚化爐之採購及施工立有合約書，且對於系爭焚化爐之報價及規格亦以附件附於合約書之後，並約定為合約之一部分（見原審卷㈠第49頁至第58頁），另對於系爭焚化爐之安裝，有新國公司製作之配置圖、外型圖在卷可稽（見原審卷㈡第173頁至第195頁），因設計圖說係施工之依據，則設計圖說已呈現者，除另有約定外，應認屬契約範圍內，新國公司主張下列③④⑦⑧⑨⑫(編號援引原審判決)為荒川公司所追加工程，荒川公司應給付該部分工程款，而荒川公司就其中③⑦⑨不爭執外，其餘均否認屬追加工程。茲就新國公司請求追加之工程款，審酌如后： ③關於新國公司請求2台廢熱鍋爐出口處各追加風門開關3萬200元：此部分經機器商業公會鑑定結果為3萬200元，有該公會98年8月17日基機公總字第098036號函附「鑑定價目表」（含附件）及現場會勘照片在卷可稽（下稱機器商業公會鑑定報告，見原審卷㈡第167頁至第201頁），復為荒川公司所不爭執(見本院卷㈠第84頁反面)，新國公司請求荒川公司給付3萬200元，為有理由，應予准許。 ④關於廢熱鍋爐追加給水泵2台及管線工程4萬2,900元部分： ⑴此部分雖經機器商業公會鑑定報告鑑定為4萬2,900元，並為荒川公司所不爭。惟荒川公司抗辯稱新國公司雖有安裝2台新給水泵設備，但因不符合「中華民國標準CNS2139鍋爐設置標準」、系爭合約增訂第15條之約定，經荒川公司拆除後另行購置安裝，有前揭機器商業公會鑑定報告可憑，是以本院嗣另囑託中華鍋爐協會鑑定，僅係就書面性能為鑑定，此經為鑑定之賴裕仁到場說明在卷（見本院卷㈡第83頁)，而依該鑑定結果，認：本案依「合約規劃設計條件及準則」「運轉功能：可24小時連續運轉」要求，依工程慣例，應設置的兩套給水裝置，其揚程均應符合國家標準CNS2139_18.2「(2)能以高出鍋爐最高使用壓力之1.2倍以上之水壓之給水槽，或具有比鍋爐最高使用壓力高出0.1MPa(1kg/c㎡)以上壓力之水源，均得作為給水裝置。」之規定。A：新國開發原安裝之多段離心式給水泵，其中的VL R2-90F8型(各1台) ，其額定揚程為70m，並不符合「CNS2139所訂定給水設置之規範標準」。B：因不符合前開規範標準，將「會導致給水裝置系統經常性發生補水時間過長或補水不及而產生低水位警報，造成操作使用上之困難」的。而為改善前開操作困難，本件有必要另改用高揚程之給水泵。至於另一100m揚程之給水泵，依其型錄刊載的性能曲線，當流量在1000kg/h以下運轉，其揚程並無不符，惟在該情況下運轉，效率低又容易發生異常，且現場反映，僅在運轉初期冷水溫度下無異常，但在正常連續運轉之85℃情況下就發生狀況，推估應是發生孔蝕(Cavitation)現象。所以，建議應換較不會發生孔蝕且較低流量型號之多段離心式給水泵，或較不易發生孔蝕現象之型式之給水泵(如齒輪式)等語。有該會99年12月7日()中鍋協字第99155號函在卷可稽（見本院卷㈠第183頁、卷外資料）。參酌荒川公司因所屬潘扶磯、宋明晉向第一酸洗有限公司曾榮欽反應有供水不及的問題，因此荒川公司乃向第一酸洗有限公司買受4台給水泵，此經證人曾榮欽陳證在卷（見本院卷㈣第17頁正、反面)，並有第一酸洗有限公司之發票在卷可考（見本院卷㈡第108頁)。而證人曾榮欽與兩造素無閒隙，其所為前揭陳證，應可採信。是以倘新國公司原交付之給水泵可堪用，荒川公司即無另行價購更換之理，新國公司既交付有瑕疵之給水泵，荒川公司抗辯拒絕給付此部分款，自屬有據。新國公司雖質疑中華鍋爐協會並未實際將給水泵裝載於鍋爐上進行測試，或看過VLR2-90F性能曲線圖，未能作出正確之判斷云云。惟中華鍋爐協會參與鑑定之賴裕仁係從事機械行業30多年之專業人員，並畢業於台灣工業技術學院機械研究所熱流組，具有專業鑑定技術能力之資歷，其雖證稱未看過VLR2 -90F性能曲線圖，但因VLR2-90F 型錄性能名牌上標明的規格是100揚程，所以參照VLR2-90可以推測看出來，此經賴裕仁陳證在卷（見本院卷㈡第83頁) 。是以為鑑定之賴裕仁既具專業知識，且因新國公司原安裝之給水泵已經荒川公司更換，而無從依原安裝之給水泵進行實物鑑定，僅得就書面資料、名牌為鑑定，其鑑定結果，對照證人曾榮欽之陳證，應可採信。新國公司主張鑑定報告僅憑書面、荒川公司提供之資料，據以否認鑑定報告之結論，暨證人曾榮欽之陳證，不足為採。 ⑵新國公司另主張其所裝置之前揭給水泵為其向訴外人鍾鼎機械工程有限公司購買，而鍾鼎機械工程有限公司係向大井泵浦工業股份有限公司(下稱大井公司)採購，由大井公司之說明及出廠證明所示，新國公司提供之給水泵型號VLR2-90F8 之「F」係代表水管接頭方式(In-Line round flanges)，「8」為大井公司辨別馬達之用，其揚程為110M，新國公司所提供之給水泵規格已符法令，固據提出證明書、出廠證明書、泵浦VLR規格書、出貨憑單維護作業、鍋爐竣工檢查結果報告表、檢查合格證、自行檢查紀錄為證(見本院卷㈡第40 頁至第47頁)。惟荒川公司否認前揭給水泵使用於荒川公司，且荒川公司抗辯稱新國公司安裝之四台給水泵現仍置放於其倉庫內，該給水泵所貼機器型號及規格之「標示」，其型號、揚程各為「VLR2-90F、100」、「VLR2-90F8、70」，有荒川公司提出該照片可參(見彩色見卷㈡第56頁)，顯非新國公司所述其揚程為「110」。另荒川公司因新國公司交付之給水泵有供水不及的問題，乃向第一酸洗公司採購更換給水泵後，迄96年12月6日始經主管機關中華鍋爐協會就鍋爐竣工通過檢查合格，此經為鑑定之證人賴裕仁陳證在卷（見本院卷㈡第83頁反面)，並有中華鍋爐協會檢查結果報告表在卷可考（見本院卷㈡第55頁)，而依該「鍋爐竣工檢查合格報告表」記載系爭鍋爐所安裝之「給水裝置」規格為「5HP(馬力)×45LPM×110M(揚程)×2台」，亦與新國公司所述安裝給水泵之規格不相符，新國公司主張其交付之給水泵已經荒川公司使用1年，並據以取得中華鍋爐協會檢查合格云云，殊無足取。是以荒川公司就新國公司交付之給水泵不符合約約定，既已盡舉證之責，而新國公司復未能提出其他證據證明其安裝之給水泵已符合合約標準，其據以請求此部分追加之工程款，不應准許。 ⑦關於旋風集塵器追加檢查門1萬9,900元部分：此部分經機器商業公會鑑定結果為1萬9,900元（同前），復為荒川公司所不爭執(見本院卷㈠第84頁反面)，新國公司請求荒川公司給付1萬9,900元，為有理由，應予准許。 ⑧關於軟水給水泵到軟水桶管線及控制工程6萬7,578元部分：此部分經機器商業公會鑑定結果為6萬7,578元(同前)，為荒川公司所不爭(見本院卷㈠第84頁反面)。荒川公司抗辯稱此部分施工即為「軟水給水泵至軟水桶間管線及控制工程」，有新國公司提出軟水桶抽水至給水泵間之管線在卷可稽（見本院卷㈠第219頁)，而給水泵至軟水桶之間若無「管線」連接者，即不能將軟水抽取至軟水桶提供系爭焚化爐運轉使用，據此對照兩造工作範圍區分所示（原審卷㈡第173頁)，系爭焚化爐之設計、製造工事，本屬新國公司負責事項，是以為使系爭焚化爐得順利運作之工事，本即在新國公司設計範圍內，而前揭管線工程自新國公司設計之初即應預設施作之範圍，屬「二次側給水工事」，參照工作範圍區第14項列載有二次側水工事屬新國公司負責工作範圍，則新國公司施作此部分工程款應自行吸收而不得向荒川公司請求。新國公司雖主張機器商業工會已鑑定此部分為「一次側給水管線工程」云云。惟原審係將新國公司自己製作之「追加工程部分申請鑑價項目」附表據以囑託機器商業工會鑑定是否有施作該追加之項目，及其金額為何（見原審卷㈡第137頁至第138頁、第147頁、第152頁)，因此機器商業工會鑑定結果，將此部分追加工程內容記載為「一次側給水管線工程」，僅係依新國公司自行於申請鑑價項目標示之內容，尚難據此即謂機器商業工會已鑑定此部分屬「「一次側給水管線工程」。新國公司主張此部分已經機器商業工會鑑定為「一次側給水管線工程」云云，要無足取。新國公司據以請求此部追加工程款，不應准許。 ⑨關於追加廢熱鍋爐排水消音器（材質不鏽鋼）1台及移裝舊有1台之費用（含固定架台材質SUS304）6萬7,948元部分：此部分經機器商業公會鑑定結果為6萬7,948元（同前），復為荒川公司所不爭執(見本院卷㈠第84頁反面)，新國公司請求荒川公司給付6萬7,948元元，為有理由，應予准許。 ⑫關於消石灰投入裝置及管線工程費35萬7,000元部分：依新國公司設計之配置圖所示，系爭焚化爐本無該項裝置，荒川公司抗辯稱係因新國公司施工品質未達預期效能，才提出施工改善方案，即追加消石灰投入裝置，業據提出新國公司於95年8月22日修正協議必要及項目確認解決方案可稽(見本院卷㈡第8頁至第10頁，其中袋爐集機關係部分）。惟新國公司前揭改善方案並未能解決系爭焚化爐關於廢液燃燒瑕疵問題，此觀兩造於95年11月22日系爭會議中猶就系爭焚化爐廢油燃燒PUMP之問題研商解決方案，已如前述，參酌新國公司此部分裝置，經機器商業公會前往現場勘查鑑定時，已經荒川公司拆除改裝，有該鑑定報告可憑(見原審卷㈡第167頁) ，且荒川公司自陳新國公司可就拆除機器派員取回(見本院卷㈡第5頁)，是以新國公司此部分裝置既未合系爭焚化爐需用，新國公司請求此部分追加工程款，自不應准許。 ⒉綜上，新國公司請求追加工程③⑦⑨項計11萬8,048元（30,200元+19,900+67,948=118,048)，為有理由，應予准許，逾此範圍請求，不應准許。㈥荒川公司得否主張抵銷？ ⒈荒川公司主張系爭合約書第14條約定：「交貨期限：契約金兌現180天後納入安裝完成（現場設置期限45天內完成）。」，荒川公司支付之第1期款項是在94年7月22日兌現，為兩造所不爭，則自94年7月22日起算180天，新國公司應在95年1月18日前安裝完成，而荒川公司於95年1月11日即發函向基隆市環境保護局申請固定污染源操作許可證（見原審卷㈠第63 頁），堪認新國公司已於約定之期限內完成安裝。至於系爭焚化爐廢油焚化能力雖未達每小時700～800公升處理能力，核屬新國公司得否請求荒川公司付款之期限，與系爭焚化爐是否安裝完成無涉，荒川公司抗辯新國公司迄今仍未安裝完成，依系爭合約書第8條約定，以逾期罰款45萬450元，與新國公司得請求之金額抵銷，為無理由。 ⒉另荒川公司抗辯新國公司主張之追加工程，均屬於系爭焚化爐工程之一部分，在新國公司未依約施作系爭焚化爐全部工程並經驗收合格完成前，依民法第408條規定及系爭合約書、協議書之約定，新國公司尚不得請求荒川公司給付工程款云云，然追加工程並非在兩造契約範圍內，且追加工程應屬系爭焚化爐之設備，依系爭合約書第6條第2項約定，驗收設備時即應付款，荒川公司所為辯解，洵不足採。六、備位聲明部分：㈠附條件買賣部分：兩造就系爭焚化爐之買賣約定為附條件買賣，並約明於荒川公司付清價款前，新國公司仍保有所有權，有系爭合約書足憑，復為兩造所不爭執，堪信為真。㈡使用系爭焚化爐不當得利部分： ⒈按動產擔保交易法所定附條件買賣出賣人保留所有權之法律性質，在學說上固有附條件所有權保留說、法定所有權說和擔保物權說之分，我國法於立法體例上固應採附停止條件說為通說，惟於目的上出賣人之所以仍保有所有權乃在於擔保價金債權之履行，實質上係以所有權之形式而隱藏擔保物權，買受人依約得占有及使用收益買賣標的物，並享有取得買賣標的物所有權之期待權，職是之故，出賣人對其所有權之行使，自應受到限制。 ⒉兩造就系爭焚化爐之買賣約定為附條件買賣，即於荒川公司給付全部買賣價款前，系爭焚化爐之所有權雖歸屬新國公司，惟荒川公司依約就系爭焚化爐仍享有得使用及收益之權利，荒川公司占有使用系爭焚化爐所獲得之利益，是基於兩造間之買賣契約，並非無法律上原因，自不無發生不當得利問題。 ⒊另新國公司主張荒川公司未依約給付第3、4期款，經新國公司催告後，迄未清償，新國公司自得依民法第254條規定解除契約，則荒川公司使用系爭焚化爐自受有附表所示不當得利云云。惟系爭焚化爐廢油焚化能力未達每小時700～800公升處理能力，荒川公司尚無給付第3、4期價款之義務，是以新國公司主張荒川公司給付第3、4期款遲延，並據以解除契約，自屬無據，新國公司據以請求解約前荒川公司使用系爭焚化爐之不當得利，於法無據，自不應准許。七、綜上所述，新國公司先位聲明請求荒川公司給付追加工程款11萬8,048元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年12月22日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分請求，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為荒川公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。荒川公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命荒川公司給付，並為假執行之宣告，核無違誤，荒川公司上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回上訴。至原審就前揭不應准許部分，為新國公司敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。新國公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。九、據上論結，本件新國公司上訴為無理由，荒川公司上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。中華民國 101 年 3 月 6 日民事第八庭審判長法官許正順法官鄭威莉法官蘇芹英正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 3 月 8 日書記官陳韋杉附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院99年度重上字第277號

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