99年度重上字第369號｜民事：給付貨款｜裁判日期：100 年 11 月 15 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度重上字第369號上　訴　人　森進營造股份有限公司法定代理人　黃正群上　訴　人　信益建築無限公司法定代理人　呂理賢共　　　同訴訟代理人　魏雯祈律師陳郁仁律師被　上訴人　幸孚預拌混凝土廠股份有限公司法定代理人　陳兩傳訴訟代理人　周德壎律師上列當事人間給付貨款事件，上訴人對於中華民國99年4月30日臺灣桃園地方法院97年度重訴字第133號第一審判決提起上訴，本院於100年11月1日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：上訴人森進營造股份有限公司（下稱森進公司）位於桃園縣楊梅段環南路旁桂冠工地及楊梅段中原路旁桂冠工地（下合稱桂冠工地）自民國94年6月起至96年4月止，陸續向伊購買混凝土，數量計2萬5,532.75立方公尺、位於同縣頭重溪段登峰工地（下稱登峰工地）自94年9月起至96年3月止向伊購買混凝土，數量計1萬9,373立方公尺。上訴人信益建築無限公司（下稱信益公司）之同縣矮坪仔首選工地（下稱首選工地）自94年12月起至96年1月止陸續向伊購買混凝土數量共計7,503立方公尺。兩造並簽立材料合約書（下稱系爭材料合約書）為憑。惟伊交付如附表所示數量之預拌混凝土（下稱系爭預拌混凝土）後，上訴人僅給付部分貨款。上訴人森進公司尚積欠登峰工地之貨款新臺幣（下同）178萬3,997元、楊梅段環南路旁桂冠工地部分2,337萬871元、楊梅段中原路旁桂冠工地部分計6,552元，總計為2,516萬1,420元；上訴人信益公司之首選工地尚積欠貨款440萬6,984元。屢經催索，上訴人均拒不清償。爰依買賣之法律關係，請求上訴人給付伊上開貨款等語。並聲明：㈠上訴人森進公司應給付被上訴人2,516萬1,420元；上訴人信益公司應給付被上訴人440萬6,984元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願以現金或華南銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：被上訴人所交付之系爭預拌混凝土不符合契約約定品質且有重大瑕疵，致附表所示桂冠、登峰、首選3個工地所興建房屋之天花板及牆壁出現爆點之瑕疵，造成房屋滯銷，伊得以買賣物之瑕疵擔保責任，依民法第359條規定請求減少價金，並請求不完全給付、加害給付之損害賠償：㈠上訴人森進公司部分：⑴減少價金673萬5,863元：依系爭材料合約約定，伊向被上訴人所購買之預拌混凝土係「純水泥」，惟財團法人台灣營建研究院（下稱台灣營建研究院）檢驗出系爭預拌混凝土摻有「爐石及飛灰等成分」，容易吸濕膨脹、潮解，進而粉化，且抗壓強度較低，顯然不符合約定之品質，伊得拒絕付款。縱需付款，「純水泥」混凝土每立方公尺相較「含爐石、飛灰」混凝土貴100至150元左右，則被上訴人未依兩造合約約定給付「純水泥」混凝土，而交付上訴人森進公司登峰工地含爐石、飛灰混凝土之差價損害金額共673萬5,863元。⑵「爆點」修補費用8,877萬0,413元：上訴人森進公司桂冠及登峰工地所興建房屋產生「爆點」瑕疵，已委請訴外人瑞琦油漆工程有限公司（下稱瑞琦公司）進行修復，以每戶修補5次計算，上開兩工地之修補費用依序為3,343萬1,738元及5,533萬8,675元，合計8,877萬413元。⑶融資利息損失1,969萬4,678元：上訴人森進公司桂冠及登峰工地所建房屋有融資貸款，惟因該房屋出現「爆點」瑕疵而滯銷，致上開房屋產生利息損失依序為1,001萬3,909元及968萬769元，合計損失1,969萬4,678元。⑷房屋價值減損之損害：伊等委請中華不動產估價師聯合事務所（下稱中華估價事務所）就系爭爆點造成房屋減損價值金額作成鑑定報告（下稱房屋價值減損鑑定報告），其中桂冠工地、登峰工地之房屋因爆點分別減損價值為1億6,308萬8,051元、9,600萬4,425元，合計減損價值計2億5,909萬2,476元。以上合計，上訴人森進公司得請求被上訴人減少價金及損害賠償金額共3億7,429萬3,430元。㈡上訴人信益公司部分：⑴減少價金112萬5,450元：被上訴人未依系爭材料合約書約定給付「純水泥」混凝土，而交付上訴人信益公司首選工地7,503 立方公尺含「爐石、飛灰」混凝土，上訴人信益公司受有價差損害金額計112萬5,450元。⑵「爆點」修補費用2,252萬 9,588元：上訴人信益公司之首選工地所建房屋出現之爆點瑕疵，已委請瑞琦公司進行修復，以每戶修補5次計算，修補費用計2,252萬9,588元。⑶融資利息損失817萬6,970元：上訴人信益公司於首選工地所建房屋有融資貸款，因爆點瑕疵導致房屋嚴重滯銷所生利息損失計817萬6,970元。⑷依中華估價事務所出具之房屋價值減損鑑定報告，上訴人信益公司首選工地房屋因爆點瑕疵所生減損價值損失為4,079萬7,199元。綜上，上訴人信益公司得請求被上訴人減少價金及損害賠償金額共計7,262萬9,207元。伊等爰以上述可請求減少價金及損害賠償金額抵銷尚未給付被上訴人之貨款等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。三、被上訴人主張上訴人森進公司之桂冠工地自94年6月起至96 年4月止，陸續向被上訴人購買混凝土數量共計2萬5,532.75立方公尺；登峰工地自94年9月起至96年3月止，向被上訴人購買混凝土數量共計1萬9,373立方公尺。上訴人森進公司已支付部分貨款，迄今尚有如附表所示之貨款未給付被上訴人。上訴人信益公司之首選工地自94年12月起至96年1月止，陸續向被上訴人購買混凝土數量共計7,503立方公尺。上訴人信益公司已支付部分貨款，迄今尚有如附表所示之貨款共440萬6,984元未給付被上訴人。附表所示之桂冠、登峰、首選等工地，除上訴人森進公司之桂冠工地所興建房屋之樓頂突出物外（不包括樓頂平台），上訴人信益公司之首選工地、上訴人森進公司之桂冠及登峰工地所興建各樓層房屋所使用之混凝土全部由被上訴人供應等情，為上訴人所不爭（見原審卷三第250頁；原審卷四第93頁正背面），堪信為真實。四、被上訴人主張上訴人迄未給付如附表所示貨款之事實，業據其提出貨明細、材料合約及發票等為證（見原審卷一第9至23頁、第53至68頁），上訴人雖不爭執其尚未給付如附表所示之貨款予被上訴人，惟辯稱被上訴人交付之系爭預拌混凝土不符約定之規格云云。經查：㈠被上訴人交付之預拌混凝土有爐石、飛灰之存在，業經兩造於原審合意由安力科技顧問股份有限公司陳國星技師及民光結構土木技師事務所黃依典技師共同鑑定屬實（見該鑑定報告第17頁），被上訴人並無爭執，堪以認定。上訴人辯稱其係購買純水泥，約明不得添加爐石及飛灰云云，無非係以工程發包承攬書估價單（見原審卷一第78頁）及證人吳金能、王麗華之證詞為其論據。惟混凝土係一種複合材料，其主要組成為膠結材料及粒料，水硬性水泥混凝土之膠結材料由水硬性水泥及水混合而成（見本院卷一第216頁），是混凝土基本上即依前述材料並依所需強度及特性經適當的配比設計而成，水泥為其材料之一。系爭材料合約書第1條約定「材料名稱：預拌混凝土」（見原審卷一第76、96、113頁），是兩造買賣之標的係以水泥等為材料拌合而成之「預拌混凝土」。再依系爭材料合約附件有關「混凝土配合比例設計計算表」（下稱系爭混凝土配合比例表）均記載水泥型號：「TYPE I」（見原審卷一第85頁至89頁；第107頁至110頁、第124頁至127頁），故本件買賣之預拌混凝土係以「卜特蘭水泥第I型」為材料。且依標準檢驗局有關「卜特蘭水泥」CNS61國家標準第⒈條「適用範圍」1.1「第I型：適用於一般用途，而不需具備其他任一型水泥所具有之特別性質者」；第⒉條「用語釋義」⑴卜特蘭水泥：係以水硬性矽酸鈣類為主要成分之熟料研磨而得之水硬性水泥，通常並與一種或一種以上不同形態之硫酸鈣為添加物共同研磨；第⒋條「添加物」4.4「第I型水泥之製程中，水泥製造廠商得選擇水淬高爐爐碴、飛灰或石灰石作為添加物，但三者總添加量不得超過水泥總質量之5%」（見原審卷三第10頁；本院卷一第84頁），及行政院公共工程委員會所審訂之公共工程飛灰混凝土使用手冊1.1.2「目的」：「以飛灰作為混凝土的礦物摻料，有降低混凝土水化熱、提高混凝土長期抗壓強度與耐久性、節省混凝土成本等優點，同時可避免飛灰棄置所可能造成的環境污染問題。故為使資源有效利用，飛灰應被推廣應用至公共工程混凝土」（見原審卷四第98頁）；公共工程高爐石混凝土使用手冊「『高爐爐石』簡稱高爐石，為一貫作業煉鋼廠在煉鐵過程所生產之副產物，國家標準(CNS)稱為『高爐爐碴』，屬一種卜作嵐材料。爐石若以水淬方式冷卻，可具有潛在之水硬性，研磨成細粉添加於混凝土中會產生卜作嵐反應，而增加混凝土之晚期強度，並使混凝土更加緻密，而增加其耐久性，故可適當地配合使用於水泥混凝土…高爐石粉之應用不但可提升混凝土之品質，充分有效利用廢料資源，節省水泥之耗費，並可避免往昔未妥善利用高爐石粉時，亂加棄置所造成之環境污染問題」（見原審卷四第100頁）。準此以觀，CNS國家標準之卜特蘭水泥第I型可以添加爐石、飛灰，僅係其添加比例應符合CNS國家標準所規定之比例。㈡次依系爭95年6月10日材料買賣合約書第4條約定：「材料規格：詳如附件」、第14條：「所有材料皆須符合CNS規定，依CNS規定或工程需要，而須材料檢定與試驗，買方得要求賣方針對相關材料提送檢測分析報告、磅重單、產地證明、計算分析程式等文件與圖樣時，賣方不得推諉或另索造價…」；系爭材料合約書附件第9條：「每層結構都須作鑽心試驗，其試驗結果須符合CNS標準，費用由乙方（即被上訴人）全額支付」(見原審卷一第90、96、97、102、119頁），被上訴人另行出具切結（保證）書則載明「保證所提供之預拌混凝土均符合國家標準所訂定規格」(見原審卷一第111、128頁），足見本件買賣係以CNS國家標準為規範，未見約定系爭混凝土需具備特殊品質、規格。是兩造約定買賣之預拌混凝土係以符合CNS國家標準之卜特蘭水泥第I型為其規格及品質之標準，與CNS國家標準有無強制性無涉。㈢系爭混凝土估價單上雖有「純水泥」之記載（見原審卷一第78頁），而證人即被上訴人公司前業務代表吳金能於原審證稱：依系爭材料合約的精神，系爭混凝土不能摻爐石、飛灰云云（見原審卷三第249頁背面）。惟估價單僅係兩造買賣之預估交易金額，雖非不得採為認定事實之參考，然仍應參酌兩造交易之全部證據資料，尤其是契約主要之約定，以判斷當事人立約當時之真意。系爭材料合約書及其附件均無禁止摻入爐石、飛灰之約定，且兩造買賣之「預拌混凝土」係約定以符合CNS國家標準之卜特蘭水泥第I型為材料，此型號水泥可容許於符合CNS國家標準之一定比例摻和爐石、飛灰，已如前述。設兩造約定系爭混凝土不得摻和爐石、飛灰，自應於系爭材料合約書約明排除CNS國家標準之規定，始符合交易常情，證人吳金能上開證詞，自難採信。至上訴人辯稱混凝土廠確實有不含爐石、飛灰「純水泥」混凝土之交易項目云云，雖提出上訴人森進公司與訴外人興威股份有限公司（下稱興威公司）簽訂之材料合約為證（見原審卷三第32至45頁），而興威公司提出之預拌混凝土報價單，雖以純水泥為材料所為之報價（見原審卷三第36頁），惟該公司提出之混凝土配合比例表「設計配合重量」欄亦載有爐石與飛灰之項目及重量，附註欄記載「⑴水泥用量含附屬添加物10% 」（見原審卷三第38至42頁），而另紙（見原審卷三第43至45頁）混凝土配合比例表「設計配合重量」欄雖未載有爐石與飛灰之項目及重量，附註欄記載「⑴純水泥」，惟「純水泥」字樣係以人工書寫，非以電腦打印而成，既經被上訴人否認其真正，自難僅以系爭預拌混凝土報價單記載規格為「純水泥」，遽認兩造合意以不含爐石、飛灰之純水泥為預拌混凝土之材料。又證人即新三亞預拌混凝土廠股份有限公司業務王麗華雖證稱：「估價單我們沒有加註純水泥，但是備註欄會寫到如果要純水泥，每立方公尺要加多少錢」「會提供配比資料給對方，但是純水泥也是一樣，我印象中純水泥是指不含爐石、飛灰，業界的定義，是看工程施作者需要提供配比，或者與我們約定配比」等語（見本院卷一第96頁），惟其另證述「（提示原審卷一第79頁估價單；原審卷三第36頁報價單，何謂純水泥？）估價單我們沒有加註純水泥，但是備註欄會寫到如果要純水泥，每立方公尺要加多少錢，因為我不是專家，我只是業務，所以不知道純水泥之意思」等語（本院卷一第96頁），雖可推認預拌混凝土廠有「純水泥」混凝土之交易項目，惟證人不知純水泥之意義，亦難認純水泥之內含物排除爐石、飛灰。㈣上訴人以被上訴人法定代理人陳兩傳明知其向被上訴人公司訂購之預拌混凝土係不得摻雜爐石、飛灰或其他雜物之純水泥預拌混凝土，竟意圖為自己不法之所有，擅自於交貨時使用攙有爐石、飛灰之非純水泥預拌混凝土，致上訴人均陷於錯誤予以收受，並依約給付6,002萬359元、1,026萬2,438元予被上訴人公司，然附表所示工地因使用非純水泥預拌混凝土造成「爆點」等瑕疵，致生損害於上訴人公司，因認陳兩傳涉有刑法第339條第1項詐欺取財及同條第2項詐欺得利罪嫌而提出告訴。經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查後，認「純水泥」一般係指符合CNS61「卜特蘭水泥」相關規定者，「非純水泥」則指符合CNS3654「卜特蘭高爐水泥」或CNS1270「卜特蘭飛灰水泥」相關規定者，有臺灣營建研究院99年12月7日（099）營建一字第09900002220號函在卷可稽。上訴人與陳兩傳所簽訂之契約條款既未特別約定「純水泥」及其內容，縱估價單上有記載「純水泥」，其內含成分亦係依CNS國家標準而定，何能以陳兩傳依約供給之水泥經施工後發生爆點之瑕疵，遽認陳兩傳於簽訂契約及履行時有施用詐術之疑，故陳兩傳罪嫌尚有不足，而為不起訴處分。上訴人不服聲請再議，復經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）駁回其聲請等情，有桃園地檢署99年度偵字第22982號不起訴處分書、高檢署100年度上聲議字第2894號處分書等影本在卷足佐（見本院卷一第193至202頁），復經本院調取該偵查卷宗核閱無誤，自難推認兩造合意之買賣標的為不含爐石、飛灰之純水泥，被上訴人交付之系爭預拌混凝土並無不符約定之規格。是上訴人辯稱其購買之系爭混凝土不得摻任何爐石、飛灰，被上訴人交付之系爭預拌混凝土不符約定之規格云云，難信為真實。五、上訴人辯稱因被上訴人交付之預拌混凝土有瑕疵，未具約定之品質，致其所興建之房屋產生爆點云云，並據提出照片、臺灣營建研究院成果報告、徐慧治所撰「轉爐石水泥製程之研發」乙文為證（見原審卷一第129至146頁、209至229、231至304頁；原審卷二第39至359頁），而被上訴人雖自認附表所示建物之部分樓層有爆點之存在，惟否認該爆點與其交付之預拌混凝土有關。經查：㈠兩造於原審合意之鑑定人陳國星技師、黃依典技師會同兩造之代理人至桃園縣楊梅鎮○○路1巷1號春虹桂冠大樓履勘時，該大樓B棟第5樓至12樓等並無爆點之現象發生等情，有履勘現場結果報告1件附卷可稽（見原審卷二第13頁）。依鑑定黃依典技師於原審證稱：「（當時鑑定是上訴人哪三個工地？）桂冠、登峰、首選三個工地，該三工地都在楊梅鎮」「（去現場鑑定時是否有看到上開三個工地的房子有爆點之瑕疵？）其中首選的工地因為已經粉刷過了，所以沒有看到任何房子有明顯的爆點，另外桂冠及登峰就有看到部分樓層有爆點」「（桂冠工地有爆點的瑕疵房屋，其比例多高？）該工地是地下二層地上12層的建築物，總共有298間，據我現場看的結果，地下二層與地上1至4樓的建築物有部分建築物要仔細看才可看到的爆點。但究竟有幾間有爆點我已經無法判斷。至於地上5層到12層就沒有看到房屋有明顯的爆點」「（登峰工地房子有爆點的瑕疵其比例多高？）登峰的工地因為大部分的房子都已經交屋，所以沒有看到房子有明顯的爆點」等語（見原審卷三第208至209頁背面），可知上訴人使用被上訴人之混凝土所興建房屋並非全部樓層產生爆點。㈡上訴人辯稱本件爆點極有可能係因爐石中含有石灰所引起云云，雖據提出臺灣營建研究院「建築物混凝土剝落問題分析」成果報告為證（見原審卷一第209至229頁），惟原審並未囑託臺灣營建研究院鑑定，該鑑定過程亦未與被上訴人合意取樣、檢驗方式，被上訴人並已否認「建築物混凝土剝落問題分析」成果報告為真正。再者，依該成果報告：「五、結論與建議…⑵由現場及膨脹量試驗後所觀察到的局部爆裂情形，研判混凝土試體可能摻了會膨脹的不明粒料，而其膨脹原因，白色的粒料可能是內含高量的鈣成分所造成，而帶暗色的粒料則是含高量的鐵成分所造成」（見原審卷一第228 頁），足見不明粒料雖內含鈣之成分，惟無法確定係上訴人所指之石灰。又證人即上開成果報告之承辦人員陳育聖證稱「（法官問：混凝土爆點之生成原因？如何判斷會發生爆點？）混凝土有4種材料水、水泥、粗細粒料、卜作嵐材料（爐石、飛灰），基本上這4種要符合CNS規範，就不會產生爆點，若其中有一材料不符合CNS就會產生爆點，現場有看到爆開，一般來看產生膨脹的原因有鹼質及粒料反應，我們試驗結果沒有鹼質及粒料」「（法官問：所取樣之混凝土試體經試驗後是否有發生爆裂之原因？如有，是否混凝土(非本件取樣之混凝土)經過相同試驗，均會發生爆裂情事？)針對試體爆裂點有做微觀分析（用電子顯微鏡、X光照射），可知其中一些成分，成分是反應完所產生物，去推論當初產生物，試體含有很多的碳酸鈣，由此判斷混凝土中不應該有成分，但至於何成分，因為只能觀察生成後之結果，所以無法判斷。我們只針對試體來做試驗，沒有就非試體作實驗」「（法官問：採樣現場之爆裂情形與混凝土試體經試驗後發生之爆裂情形，其發生原因為何？）是混凝土內含會產生碳酸鈣之成分」「（被上訴人問：㈠鑑定成果膨脹粒料是在容許範圍內，是否可以看出有不明之粒料？㈡混凝土中有碳酸鈣是否會產生爆點？）㈠只是證明不是鹼質粒料反應，從電子顯微鏡去觀察，是有不明粒料，但是不明粒料是否會產生碳酸鈣不清楚。㈡不一定，是從爆點之試體中觀察出有碳酸鈣成分。」等語（本院卷一第94頁正背面、第95頁背面），可知系爭預拌混凝土無產生膨脹的原因之鹼質及粒料，而試體含有會產生碳酸鈣之成分。證人既稱其無法判斷係何成分產生碳酸鈣，衡情，應無判斷該成分是否為混凝土應存在之內含物。縱系爭爆點試體中有碳酸鈣成分，亦無法證明與系爭爆點之產生有因果關係。況迺上開公共工程飛灰混凝土使用手冊及公共工程高爐石混凝土使用手冊所撰述之內容（見項次四、㈠），可知混凝土加入飛灰或爐石，有降低混凝土水化熱、提高混凝土長期抗壓強度與耐久性等優點，並無飛灰及爐石會造成混凝土爆點瑕疵之論述。是上訴人辯稱：本件爆點極有可能係因爐石中含有石灰所引起云云，應無足採。㈢上訴人雖辯稱被上訴人恐在混凝土中添加非一般正常混凝土用料粒云云，惟本件為「預拌混凝土」之買賣，而預拌混凝土用之於興建房屋過程，包括建物場鑄混凝土之供應、運送、澆置、搗實、表面修飾、保養，包括混凝土接縫、止水帶及混凝土所使用材料、設備、施工及檢驗等多重程序。而被上訴人就系爭預拌混凝土之交易過程，負責系爭預拌混凝土之「供應」、「運送」及「澆置」等程序，其餘程序由上訴人任之等情，為上訴人所不爭執（見原審卷四第38頁背面）。是上訴人於混凝土澆置後應為養護工作。且依黃依典技師與陳國星技師之鑑定結論：「經勘查各樓層之狀況後，並經上述混凝土膨脹試驗及試體爆點觀測。飛灰定性試驗、爐石定性試驗後結論如下述。1.有關混凝土膨脹試驗：其膨脹率小於參考規範值，屬容許範圍內。2.有關試體爆點觀測：爆點現象確實存在，其發生位置均在混凝土表面上，其產生爆點之試體與爆點相對應，顯示爆點樓層之材料的異樣性。3.有關飛灰定性試驗：證實有飛灰存在，因採取樣品及完成時間已久，無法判斷其是否合於混凝土之容許值。4.有關爐石定性試驗：證實有爐石存在，因採取樣品及完成時間已久，無法判斷其是否合於混凝土之容許值」（見森進營造股份有限公司信益建築無限公司楊梅工地混凝土品質疑慮鑑定報告書第17頁，外放證物），僅能證明爆點樓層之材料的異樣性，尚難認定系爭混凝土之添加物不符CNS國家標準的規範，及系爭爆點肇因於被上訴人所交付之混凝土所致。證人黃依典雖證稱：「灑水應不會產生這種爆點現象」「本案爆點我認為偏向材料異樣性部分，我比較排除施工及養護而造成爆點」等語（見原審卷三第210頁；本院卷一第92頁），惟依鑑定人陳國星技師於原審證述「（被告訴訟代理人：請求詢問爐石飛灰是否會引起上開工地所建築房屋的爆點？）因為爆點的因素很複雜，爐石飛灰是否引起上開工地房屋之爆點我們無法判斷」「被告訴訟代理人：上開工地上的爆點是如何引起的？）我無法判斷」「（法官：(提示)鑑定報告第十七頁鑑定報告書『十一、鑑定結論建議』所載『其產生爆點之試體與爆點相對應，顯示曝點樓層之材料的異樣性』，其中所謂材料的異樣性所指為何？）因為桂冠與登峰房子有部分房子爆點，所以我們認為系爭混凝土有異樣，但我們無法判斷爆點的原因為何。所謂異樣是指上開工地房子部分有爆點現象」等語（見原審卷三第209頁正背面）；於本院證稱「（法官問：楊梅工地混凝土品質疑慮鑑定報告書『十一、鑑定結論與建議』所載『其產生爆點之試體與爆點相對應，顯示爆點樓層之材料的異樣性。』等語，其中所謂材料的異樣性之意義為何？是否為混凝土成分有異樣？）所謂材料異樣性是指水泥的內含物不正常，正常的話不應有爆點，但是我們無法從試體中分析出有何不正常之成分，所以無法判斷爆點之成分，但是一般不應該會有爆點，爆點是否因為混凝土而造成，我們也不知道，因為什麼不正常的東西在裡面。爆點的成因很複雜，例如材料、施工（如澆置時間過多）、養護都可能造成爆點。當初鑑定是針對混凝土成分來鑑定，所以排除施工及養護因素，而判斷混凝土成分不正常的狀況才產生爆點」「（法官問：此異樣性於使用混凝土之營造工程中是否常見？是否被允許發生？）是有發生過。爆點原因認為各環節都有可能造成，必須就每個環節去鑑定，才知道最大的可能性是在哪部分所造成，因為當初只是針對材料部分鑑定」「（法官問：爐石、飛灰是否會引起混凝土之爆點？爐石、飛灰在何種情形下會影響混凝土之品質？影響之結果？）爐石及飛灰是在規範一定比例下可以存在的，至於爐石及飛灰在什麼樣情況下會影響混凝土，不清楚」等語（見本院卷一第92頁正背面、第93頁）；鑑定人黃依典證稱「（法官問：混凝土爆點之生成原因？如何判斷會發生爆點？）爆點成因不清楚…」等語（見本院卷一第92頁正背面），足見鑑定人無法判斷系爭爆點之成分及爆點是否肇因於混凝土，而爆點之成因，除材料外，尚包括澆置時間、養護等因素，而此二項因素非上開鑑定之範圍，亦即，鑑證人係僅就系爭混凝土發生爆點，認定材料有異樣性，並非針對可能造成爆點的所有因素予以鑑定，殊難遽認被上訴人在混凝土中添加非一般正常混凝土所用料粒。是上訴人辯稱系爭爆點乃可歸責於被上訴人之事由云云，要難採取。㈣上訴人雖辯稱被上訴人用於生產混凝土所使用之骨材，存有不明料粒並引發爆點云云，惟訴外人茂林建材企業有限公司（下稱茂林公司）前訴請被上訴人給付買賣價金，被上訴人以其使用茂林公司所提供之骨材生產預拌混凝土，會發生爆點之瑕疵，應係茂林公司所提供之骨材含有皂土成分所致，以其損害賠償債權與茂林公司之上開貨款債權主張抵銷資為抗辯，經臺灣臺北地方法院95年度訴字第11443號、本院97 年度上字第74號審理結果，因無法證明茂林公司所出賣予被上訴人之骨材具有瑕疵，及該爆點之瑕疵係因茂林公司所提供之骨材含有皂土成分之瑕疵所致為由，判決被上訴人應給付買賣價金確定等情，業經本院調閱該案卷宗無誤。然被上訴人於該事件抗辯爆點之瑕疵係因訴外人茂林公司所提供之骨材含有皂土成分所致，與本件交付之混凝土是否含有不明成分誠屬二事，自難遽認被上訴人用於生產混凝土所使用之骨材存有不明料粒並引發爆點。上訴人所辯，應無可採。㈤系爭混凝土之交付係在上訴人所指定之工地澆灌，同時即在上訴人工地負責人監督下取樣，註明混凝土澆灌時間、樓層地點，加以封存。經過28天後，由兩造會同至上訴人指定之信強材料檢測中心實驗室開封、檢測，該檢測中心並將該試体試驗結果，製作5聯單分送兩造，附表所示之系爭預拌混凝土經上訴人指定之信強實驗室檢測結果，其抗壓強度合格，均符合兩造約定規格，形式上亦均符合CNS國家標準，為兩造所不爭。另依兩造所提出之慶鴻科技顧問有限公司觀音實驗室、國立中興大學土木工程學系土木材料品保中心、信強實驗室所作之「混凝土圓柱試体抗壓強度試驗報告」（見原審卷四第52頁至77頁），可知系爭預拌混凝土之抗壓強度均屬合格。又被上訴人（埔心廠）供應之預拌混凝土（卜特蘭水泥第I型），亦經標準檢驗局作成ISO9001品質管理系統認證在案，有標準檢驗局品質管理系統驗證證書、正字標記證書在卷供參（見本院卷四第44頁至第45頁）。綜上，上訴人所提證據尚不足以證明系爭爆點產生之原因，與被上訴人所供應之系爭預拌混凝土有關，本院無從為其有利之認定。是上訴人辯稱因被上訴人交付之預拌混凝土有瑕疵，致其所興建之房屋產生爆點云云，應無可採。六、被上訴人主張上訴人森進公司、上訴人信益公司分別欠其貨款2,516萬1,420元、440萬6,984元尚未清償，為上訴人所不爭。被上訴人交付之預拌混凝土並無不符約定之品質、規格，且無造成系爭爆點之瑕疵存在，則上訴人辯稱因系爭預拌混凝土瑕疵致興建之房屋產生爆點，依物之瑕疵擔保責任，請求減少價金，並請求不完全給付、加害給付之損害賠償，並以此為抵銷抗辯云云，應無可取。七、綜上所述，被上訴人依買賣之法律關係，請求上訴人森進公司給付2,516萬1,420元，上訴人信益公司給付440萬6,984元，及均自起訴狀繕本送達翌日即97年5月15日（見原審卷一第26、27頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並為准免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 100 年 11 月 15 日民事第十一庭審判長法官詹文馨法官蔡和憲法官徐福晉正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 100 年 11 月 17 日書記官秦仲芳附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表：被上訴人出貨及金額明細表 ┌──┬────┬───────┬────┬────────┬──────┐ │編號│進貨廠商│工地名稱 │施工地點│水泥數量 │未收金額 │ ├──┼────┼───────┼────┼────────┼──────┤ │1 │信益公司│矮坪子段 │福羚路旁│7,503立方公尺 │440 萬6,984 │ │ │ │（首選工地） │ │ │元 │ ├──┼────┼───────┼────┼────────┼──────┤ │2 │森進公司│頭重溪段185-1 │瑞坪路旁│1 萬9,373 立方公│178 萬3, 997│ │ │ │0 地號（登峰工│ │尺 │元 │ │ │ │地） │ │ │ │ ├──┼────┼───────┼────┼────────┼──────┤ │3 │森進公司│楊梅段209-8 │環南路旁│2 萬5,532.75立方│2,337萬0,871│ │ │ │（桂冠工地） │ │公尺 │元 │ ├──┼────┼───────┼────┤ ├──────┤ │4 │森進公司│楊梅段工地 │中原路旁│ │ 6,552元 │ │ │ │（桂冠工地） │ │ │ │ ├──┴────┴───────┴────┴────────┼──────┤ │ 總計未收金額 │2,956萬8,404│ │ │元 │ ├─────────────────────────────┴──────┤ │一、有關「被上訴人交付混凝土數量」，兩造計算之誤差為14.5立方公尺，經原審│ │ 協商兩造同意扣除一半即7.25立方公尺（見原審卷四第29頁及93頁及背面），│ │ 並同意「被上訴人交付系爭預伴混凝土數量」如本附表所示。 │ │二、本附表經兩造於原審核對並同意在卷（見原審卷四第96頁）。 │ └────────────────────────────────────┘

臺灣高等法院99年度重上字第369號

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