臺灣高等法院99年度重上字第420號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度重上字第420號上　訴　人　　施玉祥訴訟代理人　　蔡文玉律師被上訴人　　興富發建設股份有限公司兼法定代理人　鄭欽天共　　　同訴訟代理人　　張淑敏律師上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國99年5 月10日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第121號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於100年4月26日言詞辯論終結，玆判決如下：主文上訴、追加之訴及假執行之聲請，均駁回。第二審及追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔。事實及理由一、本件上訴人先位依民法侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付新台幣（下同）604萬5000元本息，備位主張解除其與被上訴人興富發建設股份有限公司（原名宏巨建設股份有限公司，嗣於民國92年5月6日更名，下稱興富發公司）間之房屋土地買賣契約，請求被上訴人興富發公司為同金額之給付。嗣於本院審理程序中，就先位、備位均擴張其請求之金額為648萬6162元本息（擴張44萬1162元本息），核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定相符，訴之追加程序合法，應先敘明。二、上訴人主張：伊前見被上訴人興富發公司民國92年間於新北市八里區所推出名為「春天＆戀人」溫泉住宅（下稱系爭社區）之銷售案（下稱系爭建案）廣告中稱系爭社區設有溫泉游泳池可供運動健身，並有溫泉自來水可供飲用，有改善腸胃機能、治療痛風、強化骨骼肌肉、提高新陳代謝、改善治療過敏性支氣管炎等療效，認對伊子所罹患骨骼發育不良及嚴重過敏氣喘等疾病有所助益，遂於93年1月10日與被上訴人興富發公司簽立房屋土地買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定以總價579萬元向被上訴人興富發公司購買系爭社區Ｂ7棟第5樓之房屋（門牌號碼為新北市○里區○○路○段198 號5樓之6）、該棟地下2樓編號98號之停車位、共用部分及基地（下合稱系爭房地）。詎系爭社區中所使用之溫泉水未經主管機關核准供以飲用，僅經核准為溫泉沐浴之用途，且無療效，難認為無污染之水源，又被上訴人興富發公司僅於系爭社區13樓及26樓裝設加熱器以維持溫度，系爭社區休閒公共設施空間面積至多僅400餘坪，非如系爭建案廣告所載之千坪休閒設施，且非系爭社區住戶獨享，游泳池亦非溫泉游泳池等，系爭建案廣告內容顯有不實，伊因誤信系爭建案廣告而購買系爭房地，被上訴人興富發公司自應賠償伊因而所受支出系爭房地價金、裝潢費、冷氣安裝費、系爭房地過戶代書費及契稅，瓦斯統一配管費、瓦斯爐費用、房屋稅、電費及施作衣櫥隔板等費用之損害，而被上訴人鄭欽天為被上訴人興富發公司之法定代理人，應負連帶賠償責任。又被上訴人興富發公司屢經協調，仍未依其系爭建案廣告單之內容補正給付，已構成給付不能，爰以98年2月19日準備書狀之送達為解除系爭買賣契約之意思表示，伊自得依民法債務不履行之法律關係，請求被上訴人興富發公司返還價金及賠償損害等情，爰先位依民法第184條第1項前段及公司法第23條第2項之規定，請求判命被上訴人連帶給付上訴人604萬5000元本息，備位依民法第259條第1項第2款、第260條及第226條等規定，請求判命被上訴人興富發公司給付同一金額。（原審判決上訴人敗訴）並對於原判決提起上訴，另於本院主張伊因被上訴人債務不履行而受有向訴外人太平洋北投溫泉會館購買會員卡共計45萬元之損害，爰擴張請求被上訴人賠償部分之損害，聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位部分：被上訴人應連帶給付上訴人64 8萬6162元及自聲請調解狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償之日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢備位部分：被上訴人興富發公司應給付上訴人648萬6162元及自聲請調解狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償之日止按週年利率百分之五計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。三、被上訴人則以：系爭買賣契約書中已就系爭社區建造執照工程圖說、建材設備等項清楚載明，並於銷售現場放置系爭社區大廈建造執照全部工程圖說供閱覽，而系爭社區建造執照施工圖說中並未就25樓頂樓設置游泳池，且經銷售人員於現場主動告知該處為二次施工之工程範圍，並非合法建物，被上訴人興富發公司於領得建物使用執照後施作25樓游泳池，而於95年8月間點交該游泳池及其他公共設施予系爭社區管理委員會，上訴人確知上開事實，並於系爭買賣契約書中簽名表示已將契約書攜回審閱5日以上，另系爭建案廣告所指稱系爭社區溫泉品質、休閒公共設施面積等情確為真實，系爭建案廣告並無不實，伊等並無使上訴人陷於錯誤之情。被上訴人興富發公司採分層負責授權方式經營，被上訴人鄭欽天雖為被上訴人興富發公司法定代理人，系爭建案廣告為被上訴人興富發公司委託訴外人鴻慶廣告事業有限公司（下稱鴻慶公司）製作，並由被上訴人興富發公司副理張健福審核，被上訴人鄭欽天並非實際行為人，無庸負損害賠償之責。縱認伊等應負侵權行為損害賠償責任，上訴人是否確有支出裝潢費、瓦斯、冷氣安裝費、代書費等費用，仍有疑義，再者電費為居住用電之對價，非因其主張之侵權行為而受之損害，自應由上訴人自行負擔。上訴人於94年12月24日即已提前點收系爭房地，交予訴外人燿震企業有限公司（下稱燿震公司）進行裝潢，燿震公司並於95年4月17日將裝潢完畢之房屋交付上訴人，並由上訴人配偶黃素月代理於交屋切結書上簽名，被上訴人興富發公司於95年7、8月間將系爭社區公共設施移交予系爭社區管理委員會，上訴人遲至2年餘後主張系爭建案廣告不實，請求伊等連帶賠償損害，其請求權已罹於時效而消滅。上訴人前已簽立讓渡書表示將對於被上訴人興富發公司依系爭買賣契約書之權利讓與訴外人即上訴人之子施博耀，自無權主張解除系爭買賣契約。縱認上訴人主張解除契約為合法，系爭房地現登記為施博耀所有，且分別於95年1月13日及19日設定抵押權予訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司及被上訴人興富發公司，上訴人已無法將系爭房地回復原狀移轉登記予被上訴人興富發公司，爰行使同時履行抗辯，上訴人不得解除系爭買賣契約。縱認系爭社區公共設施存有上訴人所稱之瑕疵，上訴人自95年4月17日辦妥系爭房地所有權移轉登記，並經被上訴人興富發公司點交系爭房地後使用迄今，其於97年8月間為本件請求，已逾民法第365條第1項規定物之瑕疵擔保責任之6個月通知時間，其主張解除契約請求被上訴人興富發公司返還價金，有違誠信原則，依民法第148條之規定，不應准許等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴及追加之訴，答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於93年1月10日與被上訴人興富發公司簽立房屋土地預定買賣契約書，約定上訴人以總價579萬元購買坐落於新北市八里區之「春天＆戀人」社區（即系爭社區）B7棟5樓房屋、編號B2-98（中）之車位及所坐落之基地（即系爭房地），上訴人已支付全額價金予被上訴人興富發公司。㈡被上訴人興富發公司於93年3月8日與鴻慶公司簽立業務銷售及廣告企劃合約書，約定由鴻慶公司負責被上訴人系爭建案房地業務銷售廣告製作事項，系爭建案廣告單上載有：「為天然國寶原湯、不須人工接管，不靠人工加溫，純天然、無污染」、「興富發建設在春天戀人基地的地底深層發現的溫泉…溫度在五十度以上，每日可供應高達五百噸的溫泉使用量」、「春天戀人溫泉屬於碳酸氫鹽泉，兼具鹽化物泉的多種成分…可強化骨骼與肌肉，提高新陳代謝機能，降低血糖，對風濕患者、糖尿病、過敏性支氣管炎、手腳冰冷、婦女病、貧血、坐骨神經痛等，具有改善治療的效果，是保溫絕絕佳的『保溫熱湯』，飲用亦可改善腸胃的疾病」、「純天然、無污染，春天戀人的溫泉相較一般只能浸泡不能飲用的硫磺泉而言，不僅在北台灣少見，並且還可作為促進健康的有機飲用水」、「六大養生泡湯功效一次泡湯完全滿足…六飲用功效：藉著飲用適量的溫泉而促進健康，一般硫磺泉則不宜」。「居家搭個電梯就能直達峇里島，千坪峇里島皇家級溫泉休閒會館，絕不對外開放，只限主人專享：皇家水瀑氣派大門廳、峇里水上花園區○○○○道、皇家水上LoungeBar、大碗公VIP風呂區、禪風山水庭園區、皇家花園宴會廳、左岸電影咖啡館、左岸文學圖書館、Banyan Tree空中溫泉游泳池、空中海景URHAUS水療館、空中海景SPA」。「首座擁有全國唯一、國寶級溫泉品質的溫泉養生住宅」、「關渡橋畔溫泉飯店豪宅、全新精工落成」（即外附證據，原證20廣告單及平面圖集）。㈢上訴人於94年12月21日簽立讓渡書，其上載明將其與被上訴人興富發公司簽立之系爭買賣契約書中「所有權利與義務自即日起均讓渡予承受人施博耀（即上訴人之子）。爾後立讓渡書人（即上訴人）對有關前述房地（即系爭房地）之所有權利均不得再行任何主張，承受人並概括承受該契約之一切義務。」㈣上訴人之配偶黃素月於95年4月17日代理簽立交屋切結書，其中載明：「…逐一核對該房屋之結構、裝修及附屬零件等設備尚無不合，並完成交屋手續，…」。㈤被上訴人興富發公司前因系爭建案廣告中關於「千坪峇里島皇家級溫泉休閒會館，絕不對外開放，只限主人專享」、「無污染」、「可做為促進健康的有機飲用水」等語，對於商品之品質為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，經行政院公平交易委員會於97年3月20日施以300萬元罰鍰之處分，並命被上訴人興富發公司立即停止違法行為，經被上訴人興富發公司對該項行政處分聲明不服，提起行政救濟而遭臺北高等行政法院以98年度訴字第468 號判決駁回確定（見原審卷㈢，123至128頁）。五、玆就兩造爭執之事項，分別判斷如下：㈠關於上訴人依侵權行為請求被上訴人賠償部分： 1.按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第197條第1項定有明文。查上訴人雖主張被上訴人以不實廣告之方法，施用詐術致上訴人陷於錯誤而於93年1 月10日簽立系爭買賣契約，侵害上訴人之權利云云，然被上訴人興富發公司抗辯其已於94年12 月14日將系爭房地提前交付予上訴人進行裝潢，上訴人即將系爭房地轉交燿震公司裝潢，嗣於95年4月 17日正式將系爭房地交付予上訴人，燿震公司則於95年4月 19日裝潢完成交上訴人驗收完畢等，有提前交屋單（見原審卷㈡，280頁，被證五十九）、交屋切結書（見原審卷㈠， 164頁，被證四）、交屋同意暨保固書（見原審卷㈡，303頁，被證六十）可據，堪信為真實。又上訴人主張系爭建案之相關設施，是否與廣告內容不符，乃由外觀即可知悉，則上訴人於接受被上訴人興富發公司交付系爭房地時，即可由現場設施狀況，知悉是否與廣告內容不符，參以上訴人於其他買賣戶對於被上訴人鄭欽天提出之刑事告訴中檢察官偵查時，亦到場證稱其於95年交屋後始悉系爭建案有前開瑕疵等語（見本院卷㈠，113頁、123頁，臺灣臺北地方法院檢察署97年度調偵字第666號、813號、814號、98年度偵續字第150號、316號不起訴處分書），當可無疑。故即令被上訴人以不實廣告欺騙上訴人簽立系爭買賣契約，侵害上訴人權利，上訴人侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，亦應自前開交屋時起算，惟上訴人於97年8月14日始於原審聲請調解，主張被上訴人應依侵權行為負賠償責任，距其知悉損害及賠償義務人，已逾2年，則被上訴人為消滅時效抗辯，自屬有據。 2.上訴人雖稱於95年8月14日始交屋云云，並提出工地交屋資料收執表為證（見原審卷㈡，27頁，原證七），然為被上訴人所否認，並稱於交屋後因上訴人尚有部分尾款未付，於95年8月14日始給付尾款，被上訴人乃於是日交付土地及房屋所有權狀等語。查該收執表上雖經被上訴人之職員於備註欄記載「本戶完成結算點交，8/14」等字樣，然該備註欄係標示土地所有權狀及房屋所有權狀之交付情形，且記載「完成結算」等字樣，足見被上訴人所稱該日係交付所有權及受領上訴人給付價金之時間，非其將系爭房地實際交付予上訴人之時間，應屬可信，上訴人再抗辯稱其於95年8月14日始接受交屋而知悉被詐騙情事云云，為不可採。上訴人雖再稱系爭建案於95年6月間尚在施作花園區，至97年7月17日仍未將包含25樓之游泳池點交予社區管理委員會，其不可能於95年8月14日前，即知悉廣告不實云云。然被上訴人已於95年7月1日，將系爭建案之公共設施點交予系爭建案之社區管理委員會，有移交紀錄及所附現場影本可稽（見原審卷㈠，102 頁，被證三），足見上訴人前開主張，並不可信。 3.況被上訴人興富發公司辯稱系爭建案之廣告，係其委由慶鴻公司負責，於委託合約中以「特別約定」，要求慶鴻公司保證所製作之廣告物件或銷售活動未侵害第三人之智慧財產權或違反公平交易行為，否則應賠償被上訴人之損害等情，有被上訴人提出之業務銷售及廣告企劃合約書為證（見原審卷㈡，91頁），上訴人就此亦不爭執（見原審卷㈡，167頁，前開兩造不爭執之事項）。又依上訴人所提出系爭建案之廣告（見原證20，外附證物），亦標明系爭建案，係由慶鴻公司負責廣告行銷。系爭建案之廣告既非被上訴人興富發公司所製作，且被上訴人興富發公司於與慶鴻公司簽立廣告合約時，亦已要求慶鴻公司所製作之廣告物件或行銷活動，不得有違反公平交易行為，自難以該廣告與實際不符，認係被上訴人施用詐術之侵權行為。 4.綜上，上訴人主張被上訴人應依侵權行為，賠償其損害，為無可採。㈡關於上訴人依公司法第23條第2項請求被上訴人賠償部分：上訴人雖主張被上訴人興富發公司以不實廣告詐騙上訴人簽立系爭買賣契約，違反公平交易法部分，業經行政院公平交易委員會處300萬元之罰鍰，被上訴人鄭欽天為被上訴人興富發公司之負責人，執行業務違反法令致上訴人受有損害，依公司法第23條第2項規定，被上訴人應負連帶賠償責任云云。然系爭建案之廣告係委託慶鴻公司製作發行，並非由被上訴人興富發公司為之，已如前述，難認被上訴人鄭欽天具名代表被上訴人興富發公司委託慶鴻公司製作及發行廣告行為本身，係違反法令之行為，從而上訴人主張被上訴人應依公司法第23條第2項規定，負連帶賠償責任，亦不可採。㈢關於上訴人依民法第259條規定，請求被上訴人興富發公司回復原狀部分：上訴人雖主張系爭建案之公共設施，有如其主張之前開瑕疵，此等瑕疵復不能補正，其自得依民法第226條、第256條規定，解除契約，並依民法第259條規定，請求被上訴人興富發公司返還其所給付之價金云云。 1.查因可歸責於債務人之事由致給付不能時，債權人得解除契約，民法第226條、第256條固有明文。然所謂給付不能，乃指主債務有給付不能而言，若僅附隨債務給付不能，即不得據以解除契約（史尚寬，債法總論，523頁，黃立，民法債編總論，535頁），於房地之買賣，出賣人之主債務係移轉房屋土地所有權予買受人，至於提供休閒設施，僅為附隨義務，縱有違反，買受人亦不得據以解除契約（最高法院91年度台上字第2261號判決參照）。本件系爭建案之公共休閒設施，縱有上訴人前開主張之瑕疵，然前開公共設施並非系爭買賣契約之標的物，故該公共休閒設施是否完備，對於上訴人依系爭買賣契約取得系爭房地、土地所有權之目的，並無影響，依前開說明，上訴人自不得僅以系爭建案之公共休閒設施有瑕疵為理由，主張解除系爭買賣契約。 2.而被上訴人興富發公司已將系爭建案廣告上所列之絕大部分公共休閒設施移交予系爭社區管理委員會，已如前述，且有照片可據（見原審卷㈡，112頁以下，被證四十五），至於廣告所列第25樓頂之游泳池，被上訴人興富發公司已取得自來水公司及主管機關核准，可隨時施作，並通知系爭社區管理委員會協助辦理（見原審卷㈠，166頁至169頁，被證六至八），難認此部分有不實廣告情形。又系爭建案之溫泉雖因我國現行法令尚未准許以之為飲用水，系爭建案之廣告與現行法令不符，經行政院公平交易委員會裁處罰鍰，然非謂溫泉水性質上不能飲用（事實上，日本溫泉法即明文規定溫泉得為飲用水，見原審卷㈠，199頁，被證二十二），是系爭建案之廣告縱尚有少部分未盡如廣告內容所載，亦僅為附隨義務是否完全履行問題，上訴人不得據以解除系爭買賣契約。 3.再者，上訴人已於94年12月21日將依系爭買賣契約所生之權利，均由其子施博耀承受，並向被上訴人興富發公司表明不再主張，有被上訴人提出之讓渡書足稽（見原審卷㈢，33頁，被證六十一），則上訴人於讓渡後，復提起本件訴訟，對於被上訴人主張系爭買賣契約之權利，自非所許。上訴人就該讓渡書之真正，雖不爭執（見原審卷㈢，205），但辯稱以前開讓渡書之讓渡人與承受人，均其配偶黃素月所簽，其真意僅係依系爭買賣契約第21條第2項規定，登記為施博耀名義而已，並無將系爭買賣契約之權利義務移轉予施博耀之意思，何況縱黃素月同時代理上訴人及施博耀，亦屬雙方代理而無效云云（見原審卷㈢，262頁），然上訴人將其依系爭買賣契約取得對於被上訴人興富發公司之權利讓與施博耀，施博耀並未支付任何對價，為純獲法律上利益之行為，且經施博耀之家庭會議同意（見原審卷㈢，249頁），自無民法第106條規定禁止雙方代理之適用，故其所辯，亦非足採。 4.從而，上訴人主張系爭買賣契約有給付不能情形，其得主張解除契約，即屬無據。㈣關於上訴人依給付不能請求被上訴人興富發公司賠償損害部分：上訴人雖主張其因購買系爭房地而支出價金579萬元、裝潢費5萬1500元、、冷氣安裝費7萬2900元、系爭房地過戶代書費、登記規費、契稅及瓦斯統一配管費共計10萬8000元、瓦斯爐6800元、94年7月至95年6月間之房屋稅2605元、95年4月18日至6月15日間之電費1557元、施作衣櫥隔板2800元、及因系爭社區未能提供如系爭建案廣告所示之溫泉游泳池，另須攜子至太平洋北投溫泉會館購買會員卡使用，該筆費用現仍繼續支付中，僅擴張請求45萬元等語，並提出信用卡簽單2紙（見原審卷㈡，35頁）、系爭房屋內部照片（見原審卷㈡，313至319頁）、系爭房屋裝潢費用等各項費用單據（見原審卷㈡，321至335頁）、太平洋溫泉會館會員權益手冊及會員卡等件（見本院卷㈠，161至168頁）、交屋結算明細表及保險單等件（見本院卷㈠，219至222頁）、裝修工程估價單，見本院卷㈠，341至346頁）等為證。然除施博耀於太平洋北投溫泉會館購買會員卡所支出之費用外，前開費用均為上訴人施作或使用系爭房地所支出之費用，與被上訴人興富發公司是否提供如廣告內容之公共休閒設施無關，自非因簽立系爭買賣契約所生損害。上訴人雖主張依醫師之囑咐施博耀必須游泳以保持肌力，故必須至太平洋北投溫泉會館購買會員卡等語，並提出長庚醫院台北骨科醫師楊文一所書便條為證（見本院卷㈠，173頁，上證四），然依該便條所示，醫師亦僅建議施博耀「宜做適當運動，例如游泳，以保持肌力，避免骨質疏鬆及肌肉萎縮」，可見游泳僅為醫師建議之適當運動之項目之一，並非以此為限，即便游泳亦未必須至溫泉會館購買會員卡，是上訴人支出此一費用，難認與被上訴人興富發公司未設施游泳池有因果關係，其請求被上訴人興富發公司賠償此費用，亦無足採。六、綜上所述，上訴人於原審先位主張本於侵權行為、公司法第23條第2項，備位本於民法第259條、第226條第1項、第260 條規定，請求被上訴人給付如聲明所示金額之本息，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴，其於本院為假執行之聲請，亦為無理由，應併予駁回。又上訴人於本院審理中，依同一法律關係，擴張請求被上訴人給付44萬1162元本息並聲請假執行，亦為無理由，應予駁回。至於兩造提出之其餘主張，經審酌後，於本判決之結論均無影響，爰不逐一論述，併予敘明。七、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 100 年 5 月 10 日民事第十一庭審判長法官呂太郎法官詹文馨法官徐福晉正本係照原本作成。被上訴人不得上訴。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 100 年 5 月 11 日書記官明祖星附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院99年度重上字第420號

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