99年度重上字第526號｜民事：損害賠償｜裁判日期：102 年 06 月 11 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度重上字第526號上　訴　人　黃金波訴訟代理人　林禮模律師被上訴人　林子洲（原名林位遠）兆豐國際商業銀行股份有限公司法定代理人　蔡友才共　　　同訴訟代理人　林雅芬律師陳鵬光律師陳誌泓律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年7月26日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第688號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於102年5月21日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。事實及理由甲、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人主張被上訴人林子洲（原名林位遠）為被上訴人兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）之受僱人，未受委任，擅自挪用其投資款，致其受有日幣（除另有標示外，下同）3,383萬 6,797元之損害，於原審依民法第184條第1項前段、第188條之規定請求被上訴人負連帶損害賠償責任；嗣於本院審理時具狀追加民法第227條、第544條、第197條第2項為訴訟標的（見本院卷㈠第10頁反面、95、243頁反面、卷㈡第168頁反面），被上訴人雖不同意上訴人追加（見本院卷㈠第48頁、卷㈡第139頁），然上訴人前後聲明請求之基礎事實同一，且訴訟資料得以援用，合於上開規定。乙、實體方面：一、上訴人起訴主張：伊於民國94年10月4日與原中國國際商業銀行（現改制為兆豐銀行）簽訂指定用途信託基金投資國內外有價證券信託契約書（下稱系爭契約），並在兆豐銀行南京東路分行開設理財專戶，由其受僱人林子洲擔任理財專員，旋於94年10月6日匯款新臺幣1,000萬元匯兌3,422萬3,135元存入伊設於該分行外匯活期存款專戶（下稱系爭帳戶）。嗣伊分別於94年10月11日、11月1日、4日、25日委請林子洲買入富達日本基金（金額依序為554萬9,500元、1,513萬 5,000元、655萬8,500元、698萬135元），均於95年1月16日贖回，入款後系爭帳戶餘額為3,928萬8,683元。嗣伊於95年間當面通知林子洲因故暫不從事投資。詎林子洲未經伊授權，亦未遵照兆豐銀行財富管理人員資格及訓練管理要點（下稱系爭管理要點）之規定保管客戶已蓋妥印鑑之取款憑條，分別於95年4月13日、17日、同年6月30日、7月10日，將伊預先留存蓋有印文之空白取款憑條、申請書，填載姓名、帳號、金額、有價證券名稱後，擅自以系爭帳戶內資金買入景順日本增長基金共計3,928萬9,988元（金額依序為1,009萬元、1,009萬元、1,009萬元、901萬9,988元，下合稱系爭交易），迨伊於97年11月間補摺始悉上情，並於98年1月22日將該基金贖回，入帳後系爭帳戶僅餘美金12萬2,093.45元（折合1,068萬3,574元）。爰依侵權行為損害賠償法則及民法第227條、第544條、第197條第2項之規定，求為命被上訴人連帶給付3,383萬6,797元，及其中2,860萬6,414元部分自98年1月23日起加計法定遲延利息之判決。二、被上訴人則以：林子洲係依系爭契約第6 條第1 項之約定，按上訴人指示，持上訴人留存之取款憑條、申請書下單從事系爭交易，且兆豐銀行事後均寄送系爭交易之對帳單，並非冒名越權擅自從事系爭交易；況上訴人至遲於95年12月21日前即已知悉系爭交易，其於99年1月11日始提起本件訴訟已罹於2年時效，伊得拒絕給付；又系爭管理要點乃內部約束人員之規則，非系爭契約之附件，自無拘束兩造之效力，林子洲依上訴人之指示下單進行系爭交易，未違反善良管理人注意義務或為他人管理財產之忠實義務，亦不負債務不履行賠償責任；伊縱使獲有收取手續費之利益，亦係基於系爭契約所取得，非無法律上之原因；況上訴人依約僅得以其原交付信託基金之同一幣別請求返還信託本金等，故其請求按日幣計價為本件之請求於法無據，另其損害賠償之計算，亦有錯誤等語，資為抗辯。三、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並為訴之追加，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人3,383萬6,797元，及其中2,860 萬6,414元自98年1月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息。並得按給付時臺灣銀行牌告日幣即期買入匯率折付新臺幣。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。四、兩造不爭執事實：㈠上訴人於94年10月4日與兆豐銀行簽訂系爭契約，並於兆豐銀行南京東路分行開設系爭帳戶，由林子洲擔任理財專員。㈡上訴人與兆豐銀行締約之初，約定由上訴人事先於空白之取款憑條、基金購買申請書、基金贖回申請書上簽名用印，並交兆豐銀行保管，上訴人並非以書面指示林子洲在兆豐銀行下單交易。㈢上訴人與兆豐銀行簽訂系爭契約書之開戶印鑑章、系爭帳戶存摺，均由上訴人自行保管。㈣上訴人於94年10月6日匯款新臺幣1,000萬元，匯兌3,422萬 3,135元後，存入系爭帳戶。嗣林子洲分別於94年10月11日、94年11月1日、94年11月4日、94年11月25日，按上訴人指示，使用其預先留存蓋有其印文之空白外匯活期存款取款憑條、指定用途信託資金投資國內外有價證券信託手續費優惠申請書，填載姓名、帳號、金額、有價證券名稱等，買入富達日本基金（金額依序為554萬9,500元、1,513萬5,000元、655萬8,500元、698萬135元），迨95年1月16日按上訴人指示贖回，獲利506萬5,548元。㈤系爭帳戶於95年1月18日之餘額為3,928萬8,683元。㈥系爭帳戶分別於95年4月13日、4月17日、6月30日、7月10日依序被提領1,009萬元、1,009萬元、1,009萬元、901萬 9,988元，合計3,928萬9,988元。㈦系爭帳戶於98年1月22日入款美金共計12萬2,093.45元。㈧上訴人於99年1月11日向原法院提起本訴。以上事實，為兩造所不爭（見本院卷㈡第11頁反面），且有系爭契約、取款憑條、信託手續費優惠申請書、兆豐銀行即期買匯賣匯之歷史資料、匯入匯款通知書、贖回申請書等件為證（見原審卷第11-19、40-52頁），堪信為真正。五、上訴人主張：兆豐銀行之受僱人林子洲未經其授權，利用其預先留存蓋有印文之空白取款憑條擅自從事系爭交易云云，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠林子洲是否未經上訴人同意，擅自從事系爭交易，兆豐銀行應負債務不履行責任？㈡被上訴人應否負侵權行為損害賠償責任？㈢上訴人之侵權行為損害賠償請求權是否罹於民法第197條第1項之2年時效？㈣上訴人得否依民法第197條第2 項之規定請求兆豐銀行返還不當得利？六、茲就上述爭點析述如下：㈠上訴人未舉證林子洲未經其同意擅自從事系爭交易，兆豐銀行不負債務不履行損害賠償責任： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條所明定。又民法第544條規定：「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責」。本件兩造間簽訂系爭契約，上訴人以指定用途信託資金委託兆豐銀行以自己名義依其指示投資運用（參系爭契約前言），兩造間應有委任關係存在。又委任契約所規範者，係委任人與受任人間內部關係，受任人處理委任事務逾越權限，性質上為不完全給付，應推定其有過失，如因而致委任人受有損害，即應依民法第544條規定對委任人負損害賠償責任。上訴人主張林子洲逾越權限擅自從事系爭交易云云，為被上訴人所否認，則上訴人自應就林子洲逾越權限從事系爭交易之利己事實，負舉證責任。 ⒉依系爭契約第6條第1項約定：「委託人就信託資金為運用之指示時，應書面指示，或以其他雙方事先約定之方式為之」（見本院卷㈡第28頁），查：林子洲自94年10月11日起至同年11月25日止，陸續按上訴人指示，使用其預先留存蓋有其印文之空白外匯活期存款取款憑條、指定用途信託資金投資國內外有價證券信託手續費優惠申請書，填載姓名、帳號、金額、有價證券名稱等，區分4次買入富達日本基金，迨95 年1月16日按上訴人指示贖回等情，為兩造所不爭，顯見兩造間就指定用途信託資金之運用，事先另有約定，由兆豐銀行依上訴人之口頭指示，使用其預先留存蓋有其印文之空白取款憑條，完成填載後以系爭帳戶資金申購富達日本基金，符合系爭契約第6條第1項之約定。又上訴人未與兆豐銀行簽訂「個人電腦銀行及網路銀行業務服務契約」、「網路銀行服務申請書暨約定書」及其他電子銀行相關服務性業務有關之契約，並取得授權之密碼，核非屬系爭契約第18條約定之電子式交易，上訴人主張：兩造間以電話之信託指示應依上開電子式交易方法為之云云（見本院卷㈡第123頁），即無可採。上訴人又主張：於95年農曆年初前往兆豐銀行南京東路分行向林子洲拜年，並當面通知其因故暫不投資云云，為被上訴人所否認，林子洲並辯稱：「上訴人到伊銀行拜年，表示看好日本股市可以買進，伊表示暫時不要購買持續觀望，其同意將購買基金標的變更為同類型基金績效最佳之景順日本增長基金，並按先前交易模式分散風險購買」等語（見本院卷㈠第132頁），上訴人於95年1月16日將富達日本基金回贖之行為，亦不足推斷其確有暫不投資之指示，上訴人復未就其指示林子洲暫不投資之利己事實舉證以實其說（見本院卷㈡第30頁反面），上訴人此部分主張，已難驟採。 ⒊被上訴人抗辯：林子洲依上訴人指示，循先前交易模式，使用其留存空白取款憑條分別於95年4月13日、17日、6月30日、7月10日區分4次從事系爭交易申購景順日本增長基金，並自系爭帳戶內扣抵系爭交易之手續費等情，業經其提出信託手續費優惠申請書、取款憑條為證（見原審卷第53-60頁），核與上訴人指示林子洲申購富達日本基金之交易模式相符，上訴人既不否認上開申請書、取款憑條上印文真正（見本院卷㈠第89頁反面），除上訴人另提出反證外，自應對系爭交易負授權人責任。上訴人雖主張：林子洲未遵照系爭管理要點之規定，違規保管客戶已蓋妥印鑑之取款憑條，且未遵照該要點使用其留存之空白取款憑條，違反系爭契約附隨義務云云，並提出該管理要點為憑（見本院卷㈠第85-86頁）。惟：系爭管理要點乃兆豐銀行內部約束人員之規則，並非系爭管理要點第19條所稱之「中華民國有關法令規定、國內外基金公開說明書及國內外金融慣例」，難認屬系爭契約之內容或附件，縱林子洲違反系爭管理要點違規為上訴人保管預先留存蓋有印文之空白留存取款憑條，初無影響兩造間就系爭帳戶之資金運用，約定由兆豐銀行依上訴人之口頭指示填載完成該取款憑條後，以系爭帳戶資金申購基金之交易方式，難謂兆豐銀行有何違反系爭契約附隨義務可言；遑論林子洲代上訴人保管上開空白取款憑條及申請書，業依系爭管理要點之規定編號後交其理財主管保管，縱有未即時封存及設簿登記之作業缺失，仍難驟認與系爭交易投資虧損間有何因果關係，是上訴人執此主張兆豐銀行應負債務不履行責任云云，殊無憑採。 ⒋上訴人又主張林子洲未經其同意，擅自從事系爭交易云云，為被上訴人所否認，林子洲並辯稱：「95年4月13日經上訴人電話指示購買景順日本增長基金，當天講好平均分成4筆購買，隔天我再建議上訴人購買第2筆基金，但無法以電話聯繫上訴人，後來前總經理鄭世松告知我上訴人正在台大醫院住院，我於4月17日上午至台大醫院探視，上訴人主動表示仍看好日本股市，當面指示我申購第2筆基金，6月30日上訴人主動打電話給我，告知其子黃超仁已返回臺灣，其欲贈與資金至其子帳戶理財，上訴人請其子於7月初至我銀行開戶，要求我從旁協助，並同意我購買第3筆基金，7月4日其子至我銀行開戶，因為其子趕時間，遂要求我將存摺郵寄至上訴人基隆住處，7月10日我致電上訴人確認已否收到其子之存摺，上訴人在電話中同意購買最後1筆基金」等語（見本院卷㈠第132頁正、反面），並提出上訴人之子黃超仁於 95年7月4日開戶資料為證（見本院卷㈠第160-162頁），上訴人則陳稱：「其於95年3月23日至4月28日在台大醫院住院治療，其間於4月17日轉至骨科隔離病房，不可能於4月13日、17日同意林子洲申購基金，又其母於95年5月20日死亡，不可能於6月30日服喪期間指示林子洲申購基金，另其於7月10日上午至台大醫院急診，迨下午3時30分始離院，急診期間焉能指示林子洲申下單」云云（見本院卷㈠第132頁反面至133頁），雙方各執一詞。惟：依上訴人留存兆豐銀行資料所載行動電話號碼與林子洲所辯撥打上訴人之行動電話號碼相同（見本院卷㈠第133頁反面、163頁），倘上訴人自92年11月以後未使用該門號手機，豈會於94年10月日簽訂系爭契約開戶時仍將該門號手機留供聯絡用途，上訴人復未舉證該門號手機業已停用，是上訴人陳稱：已未曾使用該門號手機多年云云（見本院卷㈠第133頁），尚難驟採。上訴人雖提出台大醫院診斷證明書、出院病歷摘要、急診病歷、台大醫院住院自付費用收據聯等件為憑（見原審卷第7-8、10頁、本院卷㈠第14-16、222-229頁、卷㈡第76-80頁），充其量僅能證明上訴人於95年3月23日至同年4月28日在台大醫院住院治療，其間並於4月17日轉至骨科隔離病房治療，於住院治療期間未使用病房附設電話設備對外聯繫等事實，至於上訴人於95年4月13日何時實施骨科檢查、同年月17日何時轉入隔離病房治療，致不能指示林子洲下單，俱未能從上開資料查悉；又上訴人縱使於95年6月30日仍於服喪期間屬實，仍不足推斷其未指示林子洲買入基金；至上訴人於95年7 月10日上午10時23分許赴台大醫院急診時雖須人扶持推床到院，但意識清楚、呼吸脈搏均正常，僅於11時30分、15時15分經醫師診察，另於11時40分、15時接受護理治療，旋於15時30分經許可出院（見原審卷第11頁、本院卷㈠第19頁），顯然上訴人急診期間多屬觀察病況，其於台大醫院急診室接受觀察等候期間非不能指示林子洲下單交易，是上開證據均無足為有利於上訴人認定之依憑，難謂林子洲所辯不實在。⒌依上訴人提出系爭帳戶存摺內頁明細（見原審卷第5頁、本院卷㈠第13頁），經本院勘驗結果，第1筆（94年6月10日）之列資料與第2至10筆（即94年10月11日至95年1月18日）之列印字跡墨水顏色深淺不同，第11至15筆（即95年4月13日至同年7月10日，為系爭交易之記錄）列印資料墨水顏色亦與前揭交易日期列印資料不同，另第16至23筆（即98年1月 22日至98年6月21日）與第24筆（即95年12月21日）之列印墨水顏色均較深，與第11至15筆列印墨水顏色不同等情，有本院勘驗筆錄可參，復為兩造所不爭（均見本院卷㈡第34頁）。而兆豐銀行客戶交易如為無摺交易，則交易資料將先行記錄於未登摺檔中，該未登摺檔係分別記錄於各幣別之下。當客戶補摺後，系統會依照客戶開立幣別之順序，將未登摺檔中之資料印出。本件上訴人開設系爭帳戶為外匯綜存帳號，帳號下先後開立美金及日幣兩種幣別，除客戶交易外，每年6月21日及12月21日兆豐銀行會將存款戶予以計息，計息後系統會寫入1筆利息入帳資料於該幣別之未登摺檔中，有該行資訊處99年3月25日（）兆銀資字第021號函可稽（見本院卷㈠第118頁），並經證人即兆豐銀行財富管理科長陳長生證述在卷（見本院卷㈡第205-206頁）。本件上訴人非親持系爭帳戶之存摺及印鑑章親辦存提事宜，而係指示林子洲使用取款憑條提領系爭帳戶資金，即屬上開無摺交易之情形。基此，系爭帳戶第1次補摺應在94年10月11日前，第2次補摺印出日期應介於95年1月18日至同年4月13日前，此觀兩者分屬不同補摺機色帶應可判斷；第11-15筆交易（即系爭交易與95年6月21日計息）應為第3次補摺，因第24筆（95年12月21日）日幣計息資料於95年12月21日產生，但並未於本次印出，足見該次補摺日期應介於95年7月10日至同年12月 20日之間；至第16-24筆為第4次補摺印出，由於98年6月21 日美金計息資料係於98年6月21日產生，故推斷該次補摺日期應於98年6月21日之後，由於第24筆（95年12月21日）日幣計息資料尚未列出，故補摺時會將美金、日幣的未登摺資料依幣別順序印出，先印美金未登摺資料（第16-23筆），再印日幣未登摺資料（第24筆）。堪認上訴人至遲於95年12月20日即已藉補摺查悉系爭帳戶分別於95年4月13日、17日、6月30日、7月10日有4筆轉帳或匯兌支出。上訴人雖主張：兆豐銀行未依證券商受託買賣外國有價證券管理規則等規定按時序製作上開交易紀錄云云，為被上訴人所否認，且上開管理規則係規範證券商受理非電子式交易型態之委託買賣且採電子方式填具委託書，或受理電子式交易型態之委託買賣，應依時序別列印買賣委託紀錄，並非規範金融機構存款存摺列印方式，金融監督管理委員會亦未特別規範銀行存摺（含外匯活期存款）之列印方式，並未將其列為金融檢查項目，亦有該會101年12月22日金管銀控字第00000000000號函可考（見本院卷㈡第210頁），尚難認兆豐銀行存摺列印系統有何異常，是上訴人主張其於97年11月始補摺知悉系爭交易云云（見原審卷第2頁、本院卷㈠第9頁），洵無可採。 ⒍本件兆豐銀行信託部於系爭交易行為時分別於每年1月、7月寄發基金交易對帳單予客戶，另總行財富管理處亦會按客戶總資產管理規模，定期寄送財富管理綜合對帳單等情，亦經證人陳長生證述在卷（見本院卷㈡第206-208頁）。據陳長生證述：「基金交易對帳單的寄送都是由總行信託部與財富管理處依照系統資料電腦自動產生檔案出來，其他人員不可以阻止對帳單的寄送」、「客戶若有交易，電腦系統自然會產生寄送的名單」、「對帳單、交易報告書的寄送方式都是以大宗郵件平信方式寄送」、「本件上訴人至少有2次機會可以看到系爭交易申購基金資料，分別是95年7月及96年1月寄發」等語，參諸兆豐銀行提出投資人基本資料維護顯示應寄對帳單予上訴人，上訴人自開戶迄系爭交易行為時留存地址為基隆市住所，並無異動（見本院卷㈠第162、164頁、卷㈡第216頁），上訴人不否認曾收受兆豐銀行於系爭交易前以平信寄送至其基隆市住所之對帳單（見本院卷㈠第30頁反面），卻獨獨缺漏系爭交易之對帳單未送達，殊有可疑。又兆豐銀行已分別於95年8月15日、96年1月9日委託雍興實業股份有限公司代寄信託投資對帳單，亦有代墊游資及服務費計算清單、大宗郵件匯寄郵資單、特約郵件郵費單可憑（見本院卷㈡第241-245頁），依系爭契約第15條第2項約定：「委託人之地址如有變更，應即以書面或其他約定方式通知受託人，如未通知，而受託人依委託人原留存之地址或寄送方式寄送相關文書者，經合理期間，即視為已合法送達，委託人絕無異議」（見本院卷㈡第28頁反面），上訴人復未舉證兆豐銀行未寄送系爭交易之對帳單，依上開約定，應認兆豐銀行已送達系爭交易之對帳單予上訴人。是上訴人主張其未收受系爭交易之對帳單云云，亦無足憑。 ⒎又上訴人因系爭交易市場表現不如預期，遂依林子洲建議，於95年10月18日將部分投資轉換回景順日本小型股基金，96年11月14日再將全部投資轉換至景順東協基金、景順韓國基金，轉換內扣手續費（外幣部分）則由系爭帳戶逕行扣抵等情，亦經被上訴人提出蓋有上訴人印文之指定用途信託資金投資國內外有價證券轉換申請書、客戶交易歷史資料及交易分戶明細帳查詢可稽（見本院卷㈠第238、240、259-268頁）；上訴人雖否認上情，陳稱：係開戶時林子洲拿去蓋的，不知有蓋用該申請書云云（見本院卷㈠第243頁反面）。惟：上訴人於97年10月因系爭交易向兆豐銀行申訴，兆豐銀行於同年11月間派員前往上訴人拜訪，上訴人表示當時將系爭交易申購之景順日本增長基金轉換為景順日本小型股基金、東協基金、韓國基金時，其配偶曾強力建議認賠出場，唯其仍採信林子洲建議，致經常遭其配偶譏諷數落，上訴人對林子洲仍十分氣憤不假詞色，但同意伺機出清部分轉其配偶，希望兆豐銀行必須在2年內盡心盡力為其佈局，必能大幅減低虧累，其投資部分依約於98年1月15日回贖及轉入其配偶名下等情，有被上訴人財富管理客訴案件動用和解價金額度申請書可參（見本院卷㈠第269-270頁），並經證人即負責製作該申請書之南京東路分行襄理陳俊達證述在卷（見本院卷㈡第235-236頁），參照上訴人於98年1月22日指示林子洲將其投資全部贖回，並於翌（23）日將資金轉至其配偶黃素貞設於兆豐銀行帳戶內，有水單資料查詢、上訴人存摺影本可稽（見原審卷第6、61-62頁），核與上開申請書內容，大抵相符，堪認上開和解價金額度申請書記載內容應屬真正，上訴人空言否認該申請書內容真正云云，為無可採。又上訴人於98年8月21日突以報載政府規定金融機構必須和雷曼連動債投資人協商和解並補償投資損失，要求兆豐銀行比照辦理未果，亦有上開申請書可稽（見本院卷㈠第270頁），並經證人陳俊達證述在卷（見本院卷㈡第235頁反面）。倘若林子洲係逾越權限從事系爭交易，嗣擅自轉換投資標的，上訴人豈不於97年11月間即訴請金融主管機關或司法機關究辦，竟延宕近2年後，始於99年1月11日提起本件訴訟，顯悖於常情。上訴人雖否認上情，並提出98年9月17日新聞報導為憑（見本院卷㈡第82頁），然該新聞報導僅能證明主管機關希望銀行業加速與投資人和解有關金融機構連動債理賠爭議，並提高和解成數等消息，尚難遽謂主管機關遲於98年9月間始要求金融機構必須和雷曼連動債投資人協商和解補償投資損失之消息見報，不足推翻上開申請書記載內容之真實性及證人陳俊達證詞之信憑性。是被上訴人辯稱：上訴人係因聽從林子洲建議始於95年10月18日及96年11月14日轉換投資標的，應非子虛。至上開轉換投資標的所需支付之新臺幣手續費不過各500元、1,000元，亦有取款憑條2紙佐憑（見本院卷㈠第239-240頁），縱林子洲事後未向上訴人索還，衡諸上訴人係兆豐銀行前任總經理鄭世松介紹之客戶，並將其列為VIP客戶同意以優惠手續費計付（見原審卷第44頁），林子洲為其代墊各該筆手續費亦與常情無違。上訴人又指林子洲貪圖手續費佣金收入而擅自從事系爭交易云云，無非其片面臆測之詞，不足採信。 ⒏綜上，上訴人未舉證兆豐銀行之履行輔助者林子洲逾越權限擅自從事系爭交易，繼而於95年10月18日及96年11月14日擅自轉換投資標的，是上訴人主張兆豐銀行應負債務不履行損害賠償責任云云，殊無可取。㈡被上訴人亦不負侵權行為損害賠償責任？ ⒈按民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。本件上訴人未舉證林子洲逾越權限擅自從事系爭交易，業如前述，堪認林子洲係因上訴人指示而為系爭交易，則其行為阻卻違法性，不成立侵權行為，自無損害賠償責任之可言。 ⒉又上訴人在兆豐銀行南京東路分行開設理財專戶並匯款新臺幣1,000萬元兌換3,422萬3,135元存入系爭帳戶。則上訴人與兆豐銀行間除成立信託關係外，另成立消費寄託契約，於上訴人將上開金錢存入系爭帳戶後，該款即屬上訴人寄託於該行之寄託物，上訴人得隨時請求返還。兆豐銀行如係基於上訴人授權，提領存款從事系爭交易，則其承辦人員林子洲自不負侵權行為責任。即如上訴人主張兆豐銀行之受僱人林子洲未經其同意，將系爭帳戶內之金錢申購景順日本增長基金從事系爭交易，對上訴人並無拘束力，亦應認上訴人所寄存之款項仍為兆豐銀行所保管。上訴人自得隨時基於消費寄託契約，請求兆豐銀行返還該數額之存款。上訴人於系爭帳戶內存款既不因而滅失，自不能謂其權利受有損害。是上訴人主張：林子洲未經其授權同意處分系爭帳戶內日幣存款，僭為存款所有人之地位為處分行為，侵害上訴人系爭帳戶所有人地位所享有之處分權益，構成侵權行為云云（見本院卷㈡第130頁、卷㈡第186頁反面），難謂有據，其進而主張兆豐銀行應負民法第188條規定之僱用人連帶賠償責任，亦無可取。㈢按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，民法第197條第2項固有明文。惟該規定旨在表示賠償義務人因侵權行為受有利益時，得發生損害賠償請求權與不當得利返還請求權之競合。本件上訴人未舉證被上訴人應負侵權行為賠償責任，業如前述，本院即毋庸審酌上訴人之侵權行為損害賠償請求權已否罹於時效，被上訴人亦未因侵權行為致無法律上原因而受有利益，自無構成不當得利可言，是上訴人請求被上訴人依民法第197條第2項之規定返還不當得利云云，即屬無據。七、綜上所述，上訴人依侵權行為、債務不履行之法律關係及民法第197條第2項之規定，請求被上訴人連帶給付上訴人3, 383萬6,797元本息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人追加之訴（債務不履行法律關係、民法第197條第2項），亦無理由，應予駁回，其假執行之聲請應併駁回之。八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。九、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 102 年 6 月 11 日民事第十八庭審判長法官湯美玉法官李慈惠法官胡宏文正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 6 月 13 日書記官王增華附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院99年度重上字第526號

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