99年度重上字第577號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：102 年 06 月 27 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度重上字第577號上　訴　人　　掬水軒開發股份有限公司法定代理人　　柯富元訴訟代理人　　周耿德律師蔡世祺律師複代理人　　　張勝傑律師劉威德被上訴人　　　立大航空貨運承攬股份有限公司兼法定代理人　林家慶共　　　同訴訟代理人　　林明正律師共　　同複代理人　　　林靜歆律師余瑞陞律師鄭馨芝律師被上訴人　　　王救劉帆追加被告　　　DYNAMAX FINANCIAL INCORPORATED 上　一　人法定代理人　　劉帆上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對中華民國99年8月 20日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第193號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國102年6月5日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於㈠駁回上訴人先位之訴請求被上訴人劉帆給付部分及該部分假執行之聲請、㈡備位之訴命被上訴人劉帆給付上訴人新臺幣叁佰萬元本息部分及該部分假執行之宣告、㈢備位之訴駁回上訴人其餘請求部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。被上訴人劉帆應給付上訴人新臺幣貳仟萬元，及自民國九十八年十一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人劉帆負擔。本判決第二項於上訴人以新臺幣陸佰陸拾柒萬元供擔保後，得假執行；如被上訴人劉帆以新臺幣貳仟萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、程序方面：一、按在第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件上訴人在原審最後言詞辯論終結時之先位聲明，係引用其在民國（下同）98年6 月22日起訴狀所載，即請求被上訴人劉帆、林家慶、王救（下稱劉帆、林家慶、王救）連帶給付上訴人新臺幣2,000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；備位聲明則引用98年11月25日言詞辯論期日所陳：請求被上訴人立大航空貨運承攬股份有限公司( 下稱立大公司) 、劉帆給付上訴人新臺幣2,300 萬元及自最後被上訴人收受起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，如上開被上訴人任一為給付，其餘被上訴人於其給付範圍內同免給付義務（見原審重訴字卷第109 、47頁筆錄，北簡字卷第26頁）。上訴人於原審99年7 月23日最後言詞辯論期日雖提出追加暨言詞辯論意旨狀，記載追加林家慶為備位之訴被告，並變更備位聲明請求林家慶、劉帆、立大公司給付前揭備位聲明所載同一本息，惟上訴人在最後言詞辯論期日並未引用上開書狀，反而陳明：聲明陳述同前（見原審重訴字卷第109 頁），即同前揭起訴狀及98年11月25日言詞辯論期日所聲明之內容。而原審亦未列林家慶為備位之訴被告予以判決，應認上訴人在原審最後言詞辯論時之備位聲明並無請求林家慶為給付。又原審判決上訴人在原審先位之訴，及備位之訴關於請求劉帆給付新臺幣300 萬元違約金本息以外部分，均敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴後，最初之上訴聲明，先位之訴部分為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項部分廢棄；㈡上開廢棄部分，立大公司、林家慶、劉帆及王救應給付上訴人新臺幣2,000 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行；備位之訴部分為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，劉帆、立大公司應給付上訴人新臺幣2,000 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行（見本院卷一第8 頁）。嗣於本院審理中，多次變更其備位之聲明（見本院卷一第8 、141 、200 頁，卷二第160 、239 頁背面、282 頁，卷三第1 、5 、17-18 頁），至101 年9 月21日準備程序變更其備位聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡被上訴人DYANMAX FINANCIAL INCORPORATED（下稱DFI 公司）、劉帆應連帶給付上訴人新臺幣2,300 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢立大公司、林家慶應各給付上訴人新臺幣2,300 萬元，如其中一被上訴人已為給付，在給付範圍內另一被上訴人即免給付義務；㈣上開㈡、㈢項聲明中，任一聲明中之被上訴人如已為給付，在給付範圍內，他項聲明中之被上訴人免給付之義務；㈤願供擔保請准宣告假執行（見本院卷三第17、18-19 頁）。查上訴人於本院所為上開備位聲明之變更，關於擴張部分，並無變更其訴訟標的及原因事實，係屬擴張應受判決事項之聲明；關於追加林家慶及DFI 公司為當事人部分，則與原訴均係基於與被上訴人間就系爭合作契約之債務不履行損害賠償責任之同一基礎事實主張而為訴之追加，經核皆與首揭民事訴訟法規定無不合，應予准許。二、次按被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，實係法院依原告所為先位聲明及預備聲明定審判之順序，法院認先位之訴為有理由，不必更就預備之訴審判，即以先位之訴有理由，為預備之訴之解除條件，此即為複數被告之主觀的預備訴之合併。此種主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，且可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，並可避免原告陷於自相矛盾之窘境，防止被告相互間推諉責任，保護當事人之利益；然後位當事人可能未獲任何裁判，致後位當事人地位不安定，與訴訟安定性原則有違，且先位當事人與他當事人間之裁判，對後位當事人並無法律上之拘束力，徒使後位當事人浪費無益之訴訟程序，亦難免有裁判矛盾之可能。因此，主觀預備合併是否屬合法之訴之合併之形態，應視個案情況而定，不能一概而論，在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受此「攻防對象擴散」之不利益情形時應認為合法（最高法院94年10月18日94年度第13次民事庭會議決定、最高法院94年度台上字第283 號、94年度台抗字第980 號、94年度台上字第1078號判決、90年度台抗字第537 號、最高法院91年度台上字第2308號裁判要旨參照）。本件主要爭點在於上訴人主張林家慶、劉帆、王救三人以簽訂合作契約書為名，共同詐騙上訴人；若不認係詐欺，劉帆與DFI 公司應否負債務不履行及解約後回復原狀義務、立大公司與林家慶應否負票據及保證責任。而本件採取主觀的訴之預備合併之作用為：上訴人可以利用同一訴訟程序，就同一契約糾紛一次解決，且本件訴訟資料及證據具有共通性，無礙於立大公司及林家慶產生地位之安定。綜核上情，應認上訴人以主觀預備合併之方式為訴訟上聲明主張，應屬合法之訴之合併型態。三、DFI 公司係在英屬維京群島設立登記，未經我國認許之外國法人，有其國外公司登記資料在卷可稽（見原審重訴字卷第52頁），上訴人於本院追加DFI 公司為備位之訴之被告，此部分雖屬涉外民事事件，惟依上訴人追加之訴所涉由上訴人與DFI 公司簽訂之合作契約書第8 條約定意旨，可認雙方合意以本院轄區內之法院為管轄法院，是本院對此追加之訴有管轄權。四、被上訴人DFI 公司及劉帆未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。貳、實體方面：一、上訴人起訴主張：林家慶、劉帆、王救分別為立大公司、訴外人中美電力股份有限公司（下稱中美公司）、頂晶半導體股份有限公司（下稱頂晶公司）之負責人，林家慶、劉帆、王救於97年4 月15日持立大公司簽發、票號WYAA0000000 號、發票日97年6 月15日、面額新臺幣4,000 萬元、王救及中美公司劉帆背書之支票乙紙（下稱甲支票）及面額總計新臺幣2,000 萬元之頂晶公司股票（下稱系爭股票）為擔保，共同詐騙伊與訴外人DFI 公司簽訂合作契約書（下稱系爭契約），由伊提供新臺幣2,000 萬元協助DFI 公司完成與訴外人CHOICE FINANCIAL GROUP INC. （下稱CHOICE公司）簽訂 JOINT-VENT URE AGREEMENT（TRANSACTION CODE：CFG-GAO530.CONTRAC T GENERATION ：01）（下稱國外合資契約），且DFI 公司應於國外合資契約完成後，按月分十次將美金1 億5,000 萬元匯入訴外人周娟娟開設於香港之HSBC帳戶。經伊依約將新臺幣2,000 萬元匯予中美公司，林家慶、劉帆、王救竟以DFI 公司未能於97年6 月15日前完成上開約定事項為由，要求伊將與DFI 公司合作期間及甲支票發票日一併延展至97年7 月15日，林家慶於甲支票屆期前某週六，另持立大公司所簽發面額新臺幣4,000 萬元、票號WB0000000 號、發票日97年8 月15日支票（下稱乙支票），要求伊延長付款日期至97年8 月15日並換回甲支票，但因當時無法向銀行確認乙支票之信用狀態，故伊先留存甲、乙兩支票，並於上班日向付款銀行查詢始發現乙支票係林家慶個人票，並非立大公司票據而無法兌現後，伊隨即提示甲支票，卻因立大公司撤銷付款委託而退票。另伊要求王救向頂晶公司辦理系爭股票登記及請求劉帆返還新臺幣2,000 萬元，均遭拒絕，至此伊始知受騙，爰以起訴狀繕本送達為撤銷簽訂系爭契約之意思表示，並請求林家慶、劉帆、王救負共同侵權行為之連帶賠償責任，爰以先位之訴依民法第184 條第1 項前段、第 185 條規定請求：㈠林家慶、劉帆、王救連帶給付上訴人新臺幣2,000 萬元，及自最後被上訴人收受起訴狀繕本翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保聲請宣告假執行。又縱認林家慶、劉帆、王救無共同詐欺行為，伊不得撤銷系爭契約，惟劉帆以DFI 公司名義與伊簽訂系爭契約，立大公司簽發甲支票作為DFI 公司履約之擔保，當DFI 公司違約時，劉帆與DFI 公司即應負連帶責任，立大公司應在甲支票額度範圍內負擔保之責，詎立大公司事後竟撤銷甲支票之付款委託，圖卸免保證責任，又查無DFI 公司財產資料，應認其無清償能力，故立大公司喪失先訴抗辯權，爰以備位之訴，就劉帆部分依系爭契約第5 條及民法總則施行法第15條規定；就立大公司部分依系爭契約第4 條及民法第739 條，擇一請求劉帆與立大公司負不真正連帶返還新臺幣2,000 萬元，及給付系爭契約所定違約金300 萬元之義務，並備位聲明：㈠劉帆、立大公司應給付上訴人新臺幣2,300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。如任一被上訴人為給付，其他被上訴人於其給付範圍內，同免給付義務。㈡願供擔保聲請宣告假執行等情。原審判決上訴人先位之訴敗訴，就備位之訴部分判決劉帆應依系爭契約5 條及民法總則施行法第15條規定，給付上訴人違約金300 萬元及自98年9 月19日起至清償日止按年息5%計算之利息，並為准、免假執行之宣告，而駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並就備位之訴部分，追加主張：劉帆、林家慶、王救施用詐術提供不實存款證明及無法實質擔保之擔保物，詐騙上訴人與DFI 公司簽訂系爭契約並提供新臺幣2,000 萬元之投資款，DFI 公司迄仍無法提供系爭契約所約定100 億美金之1.5% 現金予上訴人，顯有給付不能情事，上訴人於原審99年7 月21日追加暨辯論意旨狀之主張可認已有向DFI 公司及劉帆解除系爭契約之意思表示，依民法第259 條規定，DFI 公司應與劉帆負連帶返還新臺幣2,000 萬元之責任，另依系爭契約第5 條，DFI 公司亦應與劉帆連帶負給付新臺幣300 萬元違約金等語，而為訴之追加，其上訴及追加之聲明為：㈠先位聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項部分廢棄；⒉上開廢棄部分，林家慶、劉帆及王救應連帶給付上訴人新臺幣2,000 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；⒊願供擔保請准宣告假執行；㈡備位聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄；⒉上開廢棄部分，DFI 公司、劉帆應連帶給付上訴人2,300 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；⒊上開廢棄部分，立大公司、林家慶應各給付上訴人2,300 萬元，如其中一被上訴人已為給付，在給付範圍內另一被上訴人即免給付義務；⒋上開㈡、㈢項聲明，任一聲明中之被上訴人如已為給付，在給付範圍內，他項聲明中之被上訴人免給付之義務；⒌願供擔保請准宣告假執行。二、立大公司、林家慶與王救辯稱：㈠立大公司因有資金週轉之需，負責人林家慶乃將甲支票交付劉帆，並於97年3 月30日與劉帆簽訂委託書，委由劉帆持票作為擔保以借款，嗣劉帆告知可向上訴人公司借款，但未言明係向上訴人公司抑或股東借款，遂要求林家慶及王救與其一同到上訴人公司商談借款事宜，到達上訴人公司即由劉帆與上訴人公司人員謝瓊華談論借款事宜，林家慶與王救在旁聊天，劉帆與謝瓊華究竟談論何事，林家慶與王救並不知情。而甲支票是向周娟娟借款，直到甲支票發票日即97年6 月15日到期之時，劉帆告知林家慶，周娟娟即將撥出款項，要求林家慶更改支票發票日為同年7 月15日，林家慶信以為真，遂同意更改發票日，但至7 月15日林家慶仍未收到任何來自周娟娟之款項，林家慶因而於7 日後撤銷付款委託；㈡甲支票記名周娟娟為受款人，票面並為禁止背書轉讓記載，上訴人復未以背書之連續證明其權利，自未取得票據權利；㈢乙支票之簽發是要請謝瓊華代為調現，與甲支票無關，亦非用以換回甲支票，嗣謝瓊華無法代為調現，便將乙支票返還林家慶；㈣立大公司與上訴人未簽訂保證契約，劉帆所簽系爭契約亦未記載立大公司同意擔任保證之意旨，立大公司及林家慶自不負保證責任；㈤王救係因所經營之頂晶公司需款調度，始委由劉帆以系爭股票向外借款，並無上訴人指稱之詐欺侵權行為等語。並均於本院答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。三、劉帆及DFI 公司均未於本院言詞辯論期日到場，據劉帆100 年10月14日提出之答辯狀辯稱：上訴人公司負責人柯富元相信DFI 公司有「新加坡花旗銀行資金證明」上載之資金，係因其自行查證所得之心證，並非因劉帆之誤導所致；柯富元係相信自己之查證結果，並冀求獲得高利潤，才願意投資高風險之系爭契約，並非因劉帆施用詐術所導致。劉帆主觀上亦認為「新加坡花旗銀行資金證明」為真正，才提出該資金證明，主觀上並無施用詐術，柯富元亦非遭劉帆詐欺才相信該資金證明，劉帆自不構成詐欺。至於柯富元匯款後，劉帆明知被騙仍與柯富元續約，是因劉帆仍對引進該一百億美金存有希望，才持續續約，此時劉帆縱有施用詐術，亦非導致上訴人公司因詐術陷於錯誤而交付財物之原因。系爭契約簽約當日，劉帆已經開出10張本票每張新臺幣4 億8,000 萬元，合計新臺幣48億元本票給周娟娟，若非劉帆相信風力發電合約可以成功，新加坡花旗銀行內之100 億元美金存在，豈會以新臺幣48億元，詐騙新臺幣2,000萬元等語。四、先位之訴部分：㈠查林家慶為立大公司之負責人；王救為頂晶公司之負責人；劉帆則為中美公司、DFI 公司之負責人，而DFI 公司為未經認許成立之外國法人；DFI 公司於97年4 月15日與上訴人簽訂系爭契約，並交付尚未向頂晶公司辦理登記之系爭股票，嗣上訴人於97年4 月18日匯2,000 萬元予中美公司；系爭契約履約期限屆至前，劉帆以DFI 公司未能於97年6 月15日前完成約定事項為由，要求上訴人簽訂延長合作期間至97 年7月15日之補充協定，並將甲支票之發票日由97年6 月15日變更為97年7 月15日；甲支票於97年7 月23日因立大公司於提示期限經過後撤銷付款委託而遭退票，乙支票係林家慶個人票，且所蓋立大公司大、小章與甲支票上印文不同，致無法兌現等事實，為上訴人與立大公司、林家慶、王救所不爭執（見本院卷三第96頁背面，102年6月5日言詞辯論意旨狀），並有公司基本資料、DFI 公司登記執照、系爭支票、退票理由單、系爭股票、系爭契約、匯款單及延長協議書等在卷可考（見原審北簡字卷第35-63 頁，重訴字卷第52頁），堪信為真實。㈡上訴人主張遭劉帆詐欺致匯款新臺幣2,000 萬元予中美公司等情，雖為劉帆所否認，惟查： 1.劉帆因本件糾紛，前經檢察官以詐欺罪嫌起訴，原法院於100 年7 月20日以99年度易字第3545號判處劉帆詐欺取財罪刑，劉帆上訴後復經本院於100 年12月30日以100 年度上易字第2001號刑事案件（下稱系爭刑案）判決駁回上訴確定在案。依本院所調取系爭刑案卷證顯示，劉帆自93年7 月間起擔任中美公司之董事長及DFI 公司之負責人，全權處理公司事務，中美公司之營業項目僅有「非屬公用之發電業」等項目，中美公司或DFI 公司無「國際金融操作案」之「新加坡花旗銀行資金證明」上所載之鉅額存款，於97年1 月間，在上訴人公司向上訴人公司負責人柯富元及執行長謝瓊華提出「新加坡花旗銀行資金證明」、合資契約及中美公司與政府機關往來公文，復由林家慶提供立大公司簽發之新臺幣4,000萬元甲支票，王救則提供價值約新臺幣2,000萬元之系爭股票200萬股作為擔保，柯富元因而同意出資新臺幣2,000 萬元，協助劉帆引進「新加坡花旗銀行資金證明」上所載之鉅額存款，而於97年4 月15日，由劉帆所代表之DFI 公司與柯富元所代表之上訴人公司簽訂系爭契約，繼於97年4 月18日，由謝瓊華以上訴人公司名義，自華南城內分行，匯款新臺幣2,000 萬元至中美公司設於合庫南東分行之帳戶內等事實，業經劉帆於系爭刑案自承在卷，並據柯富元、謝瓊華於系爭刑案之一審審理時證述明確，復有經濟部能源局96年11月23日能電字第00000000000 號、96年10月30日能電字第00000000000 號、96年10月22日能電字第00000000000 號函，內政部96年9 月14日內授中辦地字第0000000000號函、內政部營建署93 年8月10日營署建管字第0000000000號函（見系爭刑案偵查卷調偵字第190號卷第48-49、54-57、76-78、134 頁）、97年4 月15日合作契約書（見系爭刑案偵查卷他字第4341號卷第32-33頁）、97年4月15日合資契約（見系爭刑案調查局卷第12-18頁）、DFI公司登記文件（見系爭刑案調偵字第190 號卷第146-149頁、第163-168頁）、中美公司97年4 月17日出具予上訴人公司之收據（見系爭刑案調查局卷第91頁）、97年4月18日華南銀行匯款申請書（見系爭刑案偵查卷他字第4341號卷第45頁）、甲支票及退票理由單（系爭刑案他字第4341號卷第10頁）等影本附於系爭刑案足憑，上開各節，應堪認定。 2.本件上訴人公司法定代理人柯富元於系爭刑案一審具結證稱：本件簽約前一、二個月，劉帆透過謝瓊華的朋友介紹到我們公司來尋求資金幫助，投資他的中美公司及DFI 公司風力發電，認識劉帆時，就認識林家慶，劉帆、林家慶、王救來找我們，說他們有投資一個風力發電的案子，從國外找到一筆100 億美金，為了拉這筆資金進來，還缺新臺幣2,000 萬元，希望我們能夠借錢，劉帆提出在新加坡的銀行的存款證明、MT7 多少號碼銀行的一些單據，引進資金相關的銀行資料，我有打電話給蔡明忠，蔡明忠說有那個戶頭，但是不能把戶頭金額等細節告訴我，我認為是證實的東西，所以相信劉帆，劉帆還有提出風力發電的資料及在臺灣有些地點有約定或是簽約要進行風力發電開發，我覺得風力發電是很好的能源來源，我們非常樂意幫助他來做這件事情，然後同時有相當高獲利，就簽立97年4 月15日合作契約（即本件系爭契約），由掬水軒開發公司支出新臺幣2,000 萬元，票號WYAA0000000 號支票（即本件甲支票）是簽約時劉帆、林家慶、王救他們一起提出來的支票，這是立大公司的支票，由立大公司負責人林家慶拿出來，由他們三人一起提出來，上開支票背面背書是簽約當天王救、劉帆在支票背面背書，他們三個人說，提出支票是為了要保障掬水軒開發公司提出來的新臺幣2,000 萬元不會有風險，萬一合作契約允諾的報酬無法給付給掬水軒開發公司時，新臺幣2,000 萬元及違約金他們要一併給我們，掬水軒開發公司可以去提示這張支票，領取保證的金額回來，後來這件事情沒有實現，依照我們的契約，他們要求延期，我們信以為真可以延期，當時我也希望案子能夠完成，所以就同意他們延期，後來我們發現劉帆在跟我們第一次簽約後10天左右，就發現他們被國外說要提供這筆資金的廠商給騙了，他的名字中間有一個德字，經過這麼多月的時間，還繼續跟我們續約，很明顯在使用詐術等語（系爭刑案一審卷第123-130 頁）；系爭刑案證人謝瓊華於該案一審亦具結證稱：97年4 月15日簽約前三、四個月，有一個達新營造的總經理介紹林家慶和我認識，他們看我們在仁愛路有工地，達新營造的總經理說林家慶非常有錢，介紹來買仁愛路的致和園，林家慶看完致和園，他說還有一個股東，約在松江路中美公司要談致和園的事情，劉帆當時也在場，劉帆、林家慶、王救就到掬水軒開發公司來談致和園的事情，他們說他們的錢沒有進來，他們原本有大筆金額可以買土地，這筆土地價值約好幾十億，談到後來他們說沒有錢，劉帆、林家慶說有一個案子，錢進來就可以買致和園，因為他們說錢進來有好幾百億美金，可以買致和園，致和園價值約30億，他們說國外有上百億美金，到中美公司談致和園後隔了好幾個月，劉帆到掬水軒開發公司，向柯富元解釋國外的錢如何進來，合約是英文版的內容，我看不懂，柯富元認為是對的，若是柯富元不大瞭解，我就聯絡劉帆過來解釋，我在中間幫他們聯絡，劉帆來掬水軒開發公司很多次，實際次數我記不得，柯富元與劉帆的契約有很多資料，都是柯富元看過的，裡面都是英文，可能是劉帆有些資訊很明確，可以讓柯富元查證，柯富元一定是看到這些東西可能是真的或是假的，才有可能投入，劉帆有提出銀行的文件，可以證明銀行有多少錢，這些文件達新營造的總經理也有看過，我記得是花旗銀行還是哪個銀行，有錢在裡面，劉帆也提供很多資料讓柯富元信任，讓柯富元覺得是對的，我有懷疑投資報酬率太高，但是劉帆有拿一份文件，讓柯富元可以到富邦銀行照會，是什麼文件我看不懂，柯富元與蔡明忠是很要好的朋友，我在柯富元旁邊，我看柯富元親自打電話給蔡明忠，我不知道他們對話內容，我就問柯富元，柯富元就說有錢，但是金額不能告訴我，97年4 月15日劉帆、王救、林家慶來掬水軒開發公司簽合作契約，裡面的內容都是英文，我看不懂，簽約的時候是在會議室，內容是柯富元看的，簽約的當事人是掬水軒開發公司與中美公司，劉帆、林家慶、王救說他們是一起合作，所以由林家慶提供支票擔保，王救提供股票擔保，立大公司新臺幣4,000 萬元支票背面的背書，是王救、劉帆在簽約當天背書，立大公司新臺幣4,000 萬元支票掬水軒開發公司的財務去向銀行查證，查證的結果立大公司是正常公司，契約時間快到的時候，他們說他們操作的國外資金還沒有來，所以劉帆、林家慶要求契約延期，柯富元覺得可以，因為資金操作可能有耽擱，所以立大公司新臺幣4,000 千萬元支票也延期等語（系爭刑案一審卷第130 頁背面至第137 頁背面）。足認劉帆確有於97年1 月間，在上訴人公司辦公室內，向柯富元及謝瓊華佯稱：中美公司計畫在臺灣發展風力發電事業，已覓得國外資金100 億美元支持，只需自備新臺幣3,000 萬元，其餘國外資金，以進行風力發電事業，且允諾合作契約到期，上訴人公司可取得相當於美金100 億元1.5%之回饋等語，並提出「新加坡花旗銀行資金證明」、合資契約及中美公司與政府機關往來公文，復於97年4 月15日由林家慶提供立大公司4,000 萬元支票一張，王救提供價值約2,000 萬元之系爭股票200 萬股作為擔保，使上訴人公司負責人柯富元因而陷於錯誤，代表上訴人公司與劉帆所代表之DFI 公司簽訂系爭契約，並於97年4 月18日，由謝瓊華以上訴人公司名義匯款新臺幣2,000 萬元至中美公司帳戶等節亦堪認定。 3.上訴人公司執行長謝瓊華於97年4 月18日以上訴人公司名義，自華南城內分行匯款新臺幣2,000 萬元至中美公司設於合庫南東分行帳戶後，劉帆即於同日提領新臺幣304 萬9,200 元現金、轉帳新臺幣310 萬元至中美公司設於臺灣中小企業銀行二林分行帳號00000000000 號帳戶，另提領新臺幣980 萬元現金兌換美金，97年4 月21日提領現金新臺幣90萬元，97年4 月22日以個人名義轉帳新臺幣300 萬元至訴外人李德衡設於渣打國際商業銀行內壢分行之帳戶，97年5 月7 日又轉帳新臺幣15萬元至中美公司設於臺灣企銀二林分行上開帳戶內等節，為劉帆於系爭刑案所不爭執，並有合庫南東分行帳號0000000000號帳戶交易明細、97 年4月18日合庫取款憑條、匯款申請書、兆豐國際商業銀行中山分行匯出匯款賣匯水單、合作金庫97年4 月21、22日取款憑條、97年4 月22日匯款申請書、97年5 月7日轉帳傳票等影本附於系爭刑案可按（見系爭刑案調查局卷第20-31 頁），足證劉帆取得本件上訴人公司所匯之新臺幣2,000 萬元後，並無證據證明用於中美公司營運計劃及實際研發作為或DFI 公司「國際金融操作案」之資金引進，且劉帆於系爭刑案一審復以證人身分證稱：「（問：掬水軒開發公司匯入二千萬後，你是在九十七年四月十八日就提領一千二百九十萬，同日，以你個人名義匯款三百一十萬元到中美公司於臺灣中小企業銀行二林分行帳戶，為何要你個人名義匯款，不直接從銀行轉帳？）我現在記不得。（問：你以個人名義匯款三百十萬到中美公司，中美公司會計項目如何記載？）以前給李德衡的帳要打平，掬水軒開發公司給我二千萬元是要投資，實際上投資早就進行了，掬水軒開發公司是後面進來的，我要補前面的帳。（問：你於九十七年四月十八日提領一千二百九十萬元中，九百八十萬匯到兆豐銀行中山匯兌科是做何用途？）我有問兆豐銀行的林襄理匯差是多少，我算好可以兌現五十萬元美金的臺幣就匯進去兆豐銀行中山匯兌科，當天換了五十萬美金我到深圳交給李德衡。（問：根據兆豐銀行之單據，於九十七年四月十八日你是以新臺幣九百十三萬五千元換成美金三十萬元，受款國是香港，這筆款項是用途是無形資產支出，匯款人為劉帆，為何匯款人是劉帆，而不是DYNAMAX 公司或是中美公司？）我是這二家公司的董事長，我想個人與公司都差不多。（問：九百八十萬扣除九百十三萬五千元，其餘款項到何處去？）這我要查一下才知道。（問：九十七年四月二十一日，你又提領九十萬元，用途為何？）忘記了。（問：九十七年五月七日你從中美公司帳戶提領十五萬元，後來又以你個人名義匯款到中美公司臺灣企銀二林分行帳戶，為何要這麼大費周章，不直接從銀行轉帳？）當時公司有些票，可能是票的關係還是怎樣，我現在一時忘記了，要實際對帳才知道」云云（系爭刑案一審卷第175-176 頁），是以劉帆就其將現金新臺幣2,000 萬元自中美公司合庫城東分行帳戶提領後，以個人名義轉匯至中美公司臺灣企銀二林分行、兌換美金、轉匯予李德衡之緣由，於系爭刑案多以「忘記了、不清楚」答覆，又劉帆雖於系爭刑案辯稱提領現金新臺幣980 萬元匯兌成美金50萬元，係至深圳面交予李德衡云云，然該刑案證人李德衡於該案一審理時到庭具結證稱：侯庭芝說他的董事長劉帆在做中美發電，我在大陸做魯肉飯，如果需要到大陸的話，可以找我一下，要我幫忙找場地，就介紹我與劉帆認識，因為我在大陸比較長的時間，我沒有對劉帆說過我可以取得資金，劉帆在臺灣經營中美電力公司，從事風力發電，因為劉帆要到大陸發展，侯庭芝介紹我與劉帆認識，要找我幫忙找中美公司發電場地給他運作風力發電，後來我有找到好幾個場地，我是純幫忙，我有到過臺灣中美公司，侯庭芝只有介紹我和中美公司董事長劉帆認識一下，沒有提到其他事情，我與陳意忠搭上線找場地，陳意忠提到因為要建設辦理風力發電事項，需要資金、相關費用，劉帆、陳意忠他們見過面、吃過飯，他會自己跟陳意忠聯絡，因為侯庭芝介紹劉帆到大陸找我，我在大陸有代墊費用，費用已經沒了，要先借貸，我有向侯庭芝借貸三百萬元，所以侯庭芝就匯款三百萬元到我的戶頭，二年前開始我與劉帆有在深圳直接見面好幾次，都是因為找場地的問題見面商談，見面時劉帆沒有直接交付現金給我，劉帆從頭到尾都沒有給我錢，劉帆沒有告訴我他要在臺灣進行風力發電的計畫，我不知道CHOICE公司，沒有向劉帆提過只要支付新臺幣3,000 萬元，就可以提供 100 億美金花旗銀行MT760 的事情，我與劉帆及中美公司沒有金錢借貸往來關係等語（系爭刑案一審卷第103-107 頁），佐以劉帆雖於97年5 月28日以李德衡保證提供引進外國資金證明以發展風力發電為由提出詐欺告訴，然亦由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官認定李德衡僅曾受劉帆委託代為前往中國大陸地區尋找風力發電場地為由，於99年6 月11日以99年度偵字第15576 號案件、100 年8 月31日以100 年度偵續字第112 號案件為不起訴處分，亦有李德衡前述不起訴處分書及李德衡前科表附於系爭刑案可稽，參酌劉帆被訴詐欺，所辯未提出任何證據以資佐證，若劉帆確有面交證人李德衡大筆款項作為引進國外資金，豈有可能不要求李德衡書立收據。堪認劉帆於系爭刑案所辯稱將本件上訴人公司所支付新臺幣2,000 萬元用於引進國外資金云云，並不足採信，則劉帆確係對上訴人公司法定代理人施用詐術，使其陷於錯誤致上訴人匯出新臺幣2,000 萬元而受有同額之損害等情，堪予認定。㈢按故意不法侵害他人之權利者，應負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段定有明文。劉帆既對上訴人公司法定代理人施以不法詐術，致上訴人受有匯出新臺幣2,000 萬元之損害，即應依上開規定，對上訴人負損害賠償責任。是上訴人依侵權行為法律關係請求劉帆賠償新臺幣2,000 萬元，洵屬有據。次按因被詐欺而訂立買賣契約，受詐欺之當事人得於發現詐欺後1 年內行使撤銷權，此觀民法第92條、第93條規定甚明。上訴人受劉帆詐欺而於97年4 月15日與DFI 公司簽訂系爭契約，已如前述，而上訴人迄98年4 月16日始具狀向臺灣臺北地方法院檢察署提出詐欺告訴，此觀系爭刑案之告訴狀收狀日期可知（見系爭刑案偵查卷他字第4341號卷第1 頁），可認上訴人至98年4 月間始發現受劉帆詐欺之情事，則其在本件起訴狀中表明撤銷簽訂系爭契約之意思表示（見原審北簡字卷第29頁），該訴狀並於98年9 月17日向DFI 公司代表人劉帆合法送達（送達證書見原審重訴字卷第13頁），足見上訴人行使撤銷權並未逾民法第93條規定之除斥期間，是應認其已合法行使撤銷權，系爭契約已經發生撤銷之效力。㈣至於上訴人另主張林家慶亦與劉帆共同詐欺上訴人一節，為林家慶所否認，並以前詞置辯。經查： 1.上訴人指稱林家慶、王救有與劉帆共同詐騙上訴人云云，無非係以林家慶、王救就劉帆代表DFI 公司與上訴人公司於97年4 月15日所簽系爭契約，各提供無法實質擔保之甲支票及系爭股票為幌，致上訴人法定代理人誤信獲有擔保，陷於錯誤，而匯出新臺幣2,000 萬元，造成上訴人公司受有同額損害云云，為其論據。 2.然97年4 月15日由劉帆代表DFI 公司，柯富元代表上訴人，在上訴人公司簽署系爭契約，言明上訴人將協助DFI 公司新臺幣2,000 萬元，用以完成DFI 公司與訴外人Choice公司間之國外合資契約，且DFI 公司在完成國外合資契約後，當匯付100 億美金之1.5%至柯富元之妻周娟娟帳戶內，國外合資契約應於97年4 月15日簽約日起2 個月內完成，簽約當時劉帆、林家慶、王救、柯富元、謝瓊華等人均在場，謝瓊華並於97年4 月18日，以上訴人公司名義，自華南商業銀行城內分行，匯款新臺幣2,000 萬元至中美公司設於合作金庫商業銀行南京東路分行（下稱合庫南東分行）0000000000000 號帳戶內等情，業據上訴人公司法定代理人柯富元、執行長謝瓊華於系爭刑案偵查中陳述明確。 3.依上訴人公司執行長謝瓊華於系爭刑案偵查中所證稱：係劉帆稱有資金100 億元，若進來後可買掬水軒開發公司之建案，之後並安排劉帆與掬水軒開發公司負責人柯富元見面，劉帆自稱有個風力發電之投資案，有100 億元美金會進來，臺灣以中美公司名義進行，若柯富元投資該計畫可獲利，之後劉帆還帶王救及林家慶等稱二人會擔保，立大公司開票，王救則提供頂晶公司股票，主要為劉帆講述內容，簽約內容為劉帆傳真，簽約當天拿到之頂晶公司股票約200 萬股等語；本件上訴人公司負責人柯富元亦於該刑案偵查中證稱：經謝瓊華介紹認識王救、林家慶與劉帆，劉帆開口表示已經找到國外100 億元美金資金，但風力發電引進台灣需要手續費，資金缺口為新臺幣2,000 萬元，王救則提供頂晶公司名下價值新臺幣2,000 萬元之股票做擔保，契約草稿由劉帆準備，契約延期係劉帆找伊與謝瓊華談，稱資金沒有到位，伊也同意，合作契約書為劉帆所簽署等語，此經本院調取該偵查案卷核閱明確。顯見主要出面與上訴人負責人柯富元及執行長謝瓊華等說明投資案內容與資金需求者，均為劉帆。 4.至於林家慶在劉帆與柯富元簽訂系爭契約時，雖在場，並提供甲支票予柯富元，惟觀諸甲支票（見原審北簡自卷第38頁正背面），已完整記載票據法所定支票應記載事項，依票據法第5 條第1 項規定，發票人即林家慶經營之立大公司即應負票據責任。縱使該支票在發票日屆至後，經林家慶代表立大公司向付款銀行撤銷付款委託，惟對立大公司應依支票文義負給付票款之責任，並無減免。上訴人雖又指稱林家慶於甲支票原載發票日即97年6 月15日屆至之際，藉故延長發票日至97年7 月15日，其後更持林家慶個人票，即乙支票，偽作立大公司票，欲向上訴人換回甲支票，圖使上訴人之債權無法獲償云云。然甲支票無論是否延票，立大公司所應負給付票款之責任並無減免；而觀諸乙支票，係蓋用立大公司大小章所簽發，並已完整記載票據法所定支票應記載事項，此觀卷附乙支票影本甚明（見原審北簡字卷第63頁），依票據法第5 條第1 項規定，立大公司即應負給付票款之責任，縱使該支票係以林家慶向銀行申購之空白支票所做成，亦無不同。是以林家慶提供予上訴人做為擔保之甲、乙支票，均屬立大公司應負給付票款責任之支票，以該支票作為上訴人簽訂系爭契約之擔保，難認不生擔保之效力，亦未逸脫上訴人簽訂系爭契約時所預定由立大公司簽發支票做為擔保之認知。而依謝瓊華於系爭刑案一審所證，林家慶提供甲支票時，上訴人公司財務人員有向銀行查證，查證結果立大公司是正常公司，已如前述，本件復無事證足認立大公司有停歇業等未繼續營運，或財產發生重大變更之情事，上訴人更未透過甲支票之受款人周娟娟對立大公司行使票據權利，且將乙支票退還立大公司，可見尚無事證可認立大公司有何無力清償甲、乙票款之情事。準此，上訴人遽謂林家慶提供甲支票係假意擔保云云，即非可取。 5.再觀諸上訴人所匯予中美公司之新臺幣2,000 萬元，均經劉帆提領使用，並無分文流至林家慶或立大公司之帳戶，已如前述。衡情林家慶應無平白以立大公司應負票據責任之甲、乙支票，協助劉帆詐取上訴人匯款之動機。 6.且本件認定劉帆詐欺上訴人，係因劉帆明知中美公司之營業項目僅有「非屬公用之發電業」等項目，更未實際營運，亦無合理之營運計劃及實際研發作為，且所謂「國際金融操作案」並無從確保獲利之金額，中美公司或DFI 公司更無「國際金融操作案」之「新加坡花旗銀行資金證明」上所載鉅額存款，劉帆實際上亦無從履行對於投資人紅利之承諾，卻向上訴人公司負責人柯富元佯稱中美公司計畫在臺灣發展風力發電事業，已覓得國外資金一百億美元云云，誘使柯富元以上訴人公司名義與劉帆所代表之DFI 公司簽訂系爭契約，進而匯款新臺幣2,000 萬元予中美公司。然劉帆就其所稱發展風力發電事業，確能提出經濟部能源局96年10月22日能電字第00000000000 號開會通知書、96年10月30日能電字第00000000000 號函、96年11月23日能電字第00000000000 號函、內政部營建署96年7 月25日營署綜字第0000000000號函、彰化縣政府93年8 月20日府建管字第0000000000號函、96年1 月2 日府建用字第0000000000號函、96年2 月2 日府建用字第0000000000號函、96年5 月16日府建用字第0000000000號函、96年5 月17日府建用字第0000000000號函、96年6 月4 日府建用字第0000000000號函、96年6 月29日府建用字第0000000000號函、96年7 月13日府建用字第0000000000號函、96年9 月14日府建用字第0000000000號函、96年9 月26日府建用字第0000000000號函、96年10月12日府建用字第0000000000號函、96年11月5 日府建用字第0000000000號函、96年11月27日府建用字第0000000000號函、經濟部96年10月2 日經授營字第00000000000 號函、內政部96年5 月29日內授中辦地字第0000000000號函、96年7 月4 日內授中辦地字第0000000000號函、96年9 月14日內授中辦地字第0000000000號書函、96年10月3 日內授中辦地字第0000000000號函、立法委員陳秀卿服務處96年9 月4 日96鹿卿字第196 號函開會會議紀錄、經濟部水利署第四河川局96年6 月14日水四規字第00000000000 號函、經濟部技術處96年6 月12日經科技字第00000000000 號函、臺灣電力股份有限公司系統規劃處95年6 月20日D 規字第00000000號函、96年12月4 日D 規字第000000000 號函、臺灣電力股份有限公司電源開發處96年2 月16日D 開字第00000000000 號函、臺灣電力股份有限公司業務處94年6 月23日D 規字第00000000000號函暨審查意見書、95年11月13日D 業字第00000000000號函暨審查意見書、海軍海洋監偵指揮部97 年2月20日15時海偵指偵字第0000000000號函、第五作戰區指揮部97年1 月23日陸十軍作字第0000000000號函、國防部參謀本部作戰及計畫參謀次長室97年1月9日國作聯戰字第0000000000號函、海岸巡防總局中部地區巡防局96年12月20日中局巡字第0000000000號函、交通部民用航空局96年12月25日系統字第0000000000號函（以上均附於系爭刑案偵查卷99年度調偵字第190 號卷內）。再者，謝瓊華於系爭刑案亦證：柯富元與劉帆的契約有很多資料，都是柯富元看過的，裡面都是英文，可能是劉帆有些資訊很明確，可以讓柯富元查證，柯富元一定是看到這些東西可能是真的或是假的，才有可能投入，劉帆有提出銀行的文件，可以證明銀行有多少錢，這些文件達新營造的總經理也有看過，我記得是花旗銀行還是哪個銀行，有錢在裡面，劉帆也提供很多資料讓柯富元信任，讓柯富元覺得是對的，我有懷疑投資報酬率太高，但是劉帆有拿一份文件，讓柯富元可以到富邦銀行照會，是什麼文件我看不懂，柯富元與蔡明忠是很要好的朋友，我在柯富元旁邊，我看柯富元親自打電話給蔡明忠，我不知道他們對話內容，我就問柯富元，柯富元就說有錢等語，已見前述。此外，劉帆遭柯富元提出詐欺告訴，檢察官最初偵查結果，亦以劉帆可提出上開事證為由，對劉帆為不起訴處分。稽此事證，可知劉帆在外觀上確能提出足使人誤信其有發展風力發電之實力及資金，則其以促成風力發電事業引資計畫為餌與上訴人簽訂系爭契約時，林家慶縱使在場，亦未必知悉劉帆之詐術。參以系爭刑案之起訴書、一審、二審判決，亦皆認定林家慶對於劉帆之施用詐術，並不知情。可見本件上訴人僅憑林家慶在系爭契約簽約時提供甲支票為擔保，事後藉故延票，又企圖以乙支票換回甲支票等情由，指稱林家慶與劉帆共同詐欺云云，尚不足採。㈤上訴人復主張王救亦與劉帆共同詐欺上訴人云云，同為王救以前詞所否認，經查： 1.依系爭刑案卷證所示，王救所經營之頂晶公司於97年間並未停業，尚於97年12月間辦理增資發行新股，現金增資新臺幣1,613 萬7,290 元，至98年5 月27日方向財政部台北市國稅局南港稽徵所申請停業，嗣經該所於97年6 月1 日備查，而頂晶公司於97年4 月至8 月間之交易價格，每股價格在新臺幣20.4元至22.4元間，此有頂晶公司登記資本資料、臺北市政府府產業商字第00000000000 號函、頂晶公司變更登記表、頂晶公司章程、頂晶公司股東名冊、財政部台北市國稅局南港稽徵所98年6 月1 日財北國稅南港營業字第0000000000號函及頂晶公司股價走勢圖等件附於系爭刑案之偵查卷可證。且若依劉帆以DFI 公司名義與上訴人簽署系爭契約之97年4 月15日當時之價額與股數計算，王救所提供200 萬股之頂晶公司股票，以每股新臺幣20元計算，確實有達4,000 萬元之市價，是王救於系爭合作契約簽署時，確已提供具有一定價值之頂晶公司股票作為擔保，而當時頂晶公司之財務狀況，亦非停業。足見上訴人遽謂王救提供系爭股票係假意擔保云云，尚非可取。 2.況上訴人所匯予中美公司之新臺幣2,000 萬元，均經劉帆提領使用，並無分文流至王救或頂晶公司之帳戶，已如前述。衡情王救亦無平白以價值新臺幣4,000 萬元之系爭股票，協助劉帆詐取上訴人匯款之動機。準此，王救非無可能僅係提供頂晶公司股票作為擔保，倘劉帆與上訴人簽約順利，則向劉帆取得部分借款，而未必知悉劉帆經營之中美公司並無實際經營電力事業。況劉帆在外觀上確能提出足使人誤信其有發展風力發電之實力及資金，則其以促成風力發電事業引資計畫為餌與上訴人簽訂系爭契約時，王救縱使在場，亦未必知悉劉帆之詐術。參以王救經柯富元提出詐欺告訴，業經不起訴處分確定。可見上訴人僅憑王救在系爭契約簽約時提供系爭股票為擔保，事後拒絕配合登記等情由，指稱王救與劉帆共同詐欺，亦不足採。㈥綜上，上訴人先位之訴依侵權行為法律關係，請求劉帆賠償新臺幣2,000 萬元，尚屬有據。惟請求林家慶、王救與劉帆連帶賠償部分，則無可取。末按因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第 213 條第2 項、第203 條定有明文。是上訴人先位之訴請求劉帆給付新臺幣2,000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年11月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，應屬有據。逾此範圍之請求，則無理由。五、備位之訴部分：㈠按預備訴之合併，既承認其得於同一訴訟程序為數訴之合併，法院自應就此數訴為合併辯論，僅於辯論終結為判決時，如認先位之訴有理由，即無庸就備位之訴為判決。如認先位之訴無理由，應就備位之訴同時為判決，其認備位之訴亦無理由者，為先備位之訴併予駁回之判決，如認備位之訴有理由，則除備位之訴為原告勝訴之判決外，同時並應為駁回先位之訴之判決。如認先位之訴無理由，備位之訴一部有理由、一部無理由，而僅原告就先位之訴，及備位之訴敗訴部分提起上訴，就整個合併之訴而言，應認該判決全部對原告不利，就備位之訴所為原告勝訴判決部分，亦因原告上訴隨同繫屬於第二審法院，應由第二審法院依預備訴之合併程序合併辯論判決。查本件上訴人於原審提起預備合併之訴，先位之訴依民法第184 條第1 項前段、第185 條規定請求林家慶、劉帆、王救連帶賠償上訴人新臺幣2,000 萬元本息；備位之訴依系爭契約第4 、5 條，民法總則施行法第15條，民法第739 條擇一請求劉帆、立大公司給付上訴人新臺幣2,300 萬元本息。原審判決上訴人先位之訴敗訴，並就備位之訴判決劉帆應依系爭契約第5 條及民法總則施行法第15條規定給付上訴人違約罰款300 萬元本息，而駁回上訴人其餘備位之訴。嗣僅上訴人就其先位之訴，及備位之訴敗訴部分，提起上訴，被上訴人均未聲明上訴。則依上開說明，原審就備位之訴判決上訴人勝訴部分，亦應隨上訴人之上訴繫屬於本院，且依上訴人就備位之訴之上訴聲明觀之，亦有請求劉帆連帶給付原審判決上訴人勝訴部分之違約金300 萬元本息，足見上訴人亦有就整個合併之訴提起上訴之意思，本院自應依預備訴之合併程序，就上訴人先、備位之訴全部合併辯論判決。㈡次按預備訴之合併如先位之訴一部有理由，一部無理由者，得否就備位之訴為裁判，應從先位之訴為訴訟標的之法律關係定之，並尊重當事人之程序處分權。先位之訴請求之原因如經認為有理由，縱使先位之訴經部分勝敗之判決，其相排斥之備位之訴，仍不能併為裁判。經查上訴人提起先位之訴，係主張系爭契約係伊受劉帆、林家慶、王救共同詐欺所訂立，伊已撤銷系爭契約，爰依侵權行為請求劉帆、林家慶、王救連帶賠償受詐欺所交付之新臺幣2,000 萬元；而其所提備位之訴，係預就先位之訴所主張受詐欺訂約及撤銷契約之事實不受採認時，退而以系爭契約非受詐欺，亦未經撤銷為前提，而備位主張劉帆與DFI 公司應連帶負債務不履行之給付違約金及解除契約後回復原狀之義務，及立大公司與林家慶本於保證關係各負同一給付責任。此觀上訴人在原審起訴狀所載「備位之訴：若鈞院認被告三人無共同詐欺之行為，原告無得撤銷原證四之合作契約書…」等語甚明，其後書狀並多次重申此意旨（見原審北簡字卷第30頁起訴狀，重訴字卷第59頁準備二狀、第98頁言詞辯論意旨狀、第115 頁民事追加暨言詞辯論意旨狀）。則本件既經認定上訴人係受劉帆詐欺而訂立系爭契約，上訴人並已合法撤銷訂立系爭契約之意思表示，且以之做為判決上訴人先位之訴部分勝訴之基礎，依上開說明，即應尊重上訴人程序處分權，就其預慮先位之訴所主張之詐欺事實不受採認時所提出之備位相排斥之訴，無庸予以裁判。六、綜上所述，上訴人先位之訴請求劉帆給付新臺幣2,000 萬元，及自98年11月13日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。上訴人所提備位之訴部分，因先位之訴已認定上訴人主張受詐欺訂約及撤銷訂約意思表示合法生效，即無庸就備位相排斥之訴為裁判。原判決就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並就無庸裁判之備位之訴，判命劉帆應給付上訴人新臺幣300 萬元本息，並為准、免假執行之宣告，暨駁回上訴人其餘之訴，均有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。又上開應准許部分，上訴人陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保准許之，並依職權宣告劉帆得供相當擔保免為假執行。至於上開先位之訴不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第450 條、第463 條、第385 條第1 項、第390 條、第392 條第2 項、第79條，判決如主文。中華民國 102 年 6 月 27 日民事第十九庭審判長法官魏麗娟法官吳麗惠法官黃明發正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 7 月 3 日書記官顧哲瑜附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院99年度重上字第577號

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