99年度重上字第73號｜民事：返還定金｜裁判日期：100 年 09 月 27 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　99年度重上字第73號上　訴　人　建錩實業股份有限公司法定代理人　李慶柏訴訟代理人　吳旭洲律師林譽恆律師李依蓉律師被　上訴人　中申機械股份有限公司法定代理人　李榮宗訴訟代理人　謝曜焜律師複　代理人　張香堯律師吳俊達律師上列當事人間返還定金事件，上訴人對於民國98年12月31日臺灣桃園地方法院第一審判決（98年度重訴字第57號）提起上訴，並為訴之追加，本院於100年9月13日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及追加之訴、暨追加之訴部分假執行之聲請均駁回。第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面一、第按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款規定自明。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1項亦有明定。所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上，可認係屬同一或關聯之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為一次解決紛爭。二、經查，上訴人於本院追加以民法第259條第1項第2款規定為請求權基礎（下稱追加之訴部分），核屬訴之追加。上訴人於原審起訴請求之基礎事實為：兩造於民國93年12月12日簽訂編號2250B、2249A、2250C、2249B之合約書（下合稱系爭合約，單指其中一份合約則逕稱其編號），購買「不銹鋼板飛剪式整平裁剪機」及「小型高速飛剪式裁剪機」各2台（下合稱系爭機器，單指其中一份合約之機器則逕稱其為合約編號機器），因被上訴人嚴重違約，依系爭合約第6條約定，應返還伊分別於94年7月10日及同年12月10日給付系爭合約約定之訂金合計新臺幣（下同）2634萬元（下稱系爭訂金）等情（下稱原起訴部分），與追加之訴部分在社會生活上，當屬關聯之紛爭。且追加之訴部分之訴訟及證據資料，與原起訴部分，有事實上之共通性與關聯性，原起訴部分之證據資料，於追加之訴部分得繼續使用，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟之要求，對於被上訴人程序權之保障，亦無不利影響。是揆諸上一之規定及說明意旨，追加之訴部分與原起訴部分間之基礎事實，要屬同一，雖被上訴人不同意上訴人為訴之追加（見本院卷第 249頁背面），仍應予准許。貳、實體方面一、上訴人主張：伊與被上訴人簽訂系爭合約，購買系爭機器。依2250B、2249A合約第1條約定，被上訴人應於收受全部定金日起計360天交貨；依2250C、2249B合約第1條約定，被上訴人應於收到全部訂金日起計520天交貨。嗣伊分別於94年7月10日、同年12月10日給付系爭合約約定之系爭訂金予被上訴人，被上訴人之交貨截止日應分別為95年7月5日、96年5 月14日。惟伊遲未收到被上訴人之裝船及交貨通知，顯見被上訴人已嚴重違約，依系爭合約第6條約定、民法第259條第1項第2款規定，被上訴人應返還伊系爭訂金等情，而聲明：㈠被上訴人應給付伊2634萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：系爭合約第4條第2項明確約定，中期款之支付日期為裝船前90天，上訴人違反此約定，未如期交付中期款支票予伊，伊自得主張同時履行抗辯，而拒絕交付系爭機器，並經催告上訴人交付中期款遭再次拒絕後，解除系爭合約，另沒收上訴人給付之系爭訂金。又上訴人曾於94年9月13日以系爭機器需向中國大陸申辦免稅證明為由，通知伊暫緩出貨，嗣上訴人至97年12月間，始發函通知伊出貨，距約定之交貨日期已逾3年及2年半之久，顯見上訴人之催告已違反誠信原則，其催告不生效力，故伊未依約交付系爭機器，自不可歸責於伊。況系爭合約於總價欄載明「FOB TAIWAN」，且伊未負責系爭機器之海上運送，無法得知確切之裝船日期，尚須待上訴人向中國大陸海關申請免稅證明後，方能出貨，故負有裝船通知義務者應為上訴人，伊無通知上訴人裝船之義務。況且，交貨日期已明定於系爭合約，伊無須另為交貨之通知，亦無必要於交貨前3個月即製造完成系爭貨物。縱認伊應負通知裝船義務，亦屬契約之附隨義務，而非主給付義務，而上訴人給付中期款義務則屬契約之主給付義務。此外，上訴人派張瀚堂至伊處所查看系爭機器時，伊雖尚未開始組裝機器，亦無法證明伊不能準時交貨，且伊無訂約後財產顯形減少之情形，伊復已依系爭合約第4條第5項約定，開立與系爭訂金同額之本票予上訴人，足以保證系爭貨物能如期交貨，則上訴人在系爭機器交貨日尚未屆至前，不得以貨物尚未製造完成為由，而拒絕中期款之交付等語置辯。並聲明：㈠上訴人於原審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。三、本件經原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服原審判決，提起上訴，並於本院為訴之追加，其上訴為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2634萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保請准為假執行之宣告；追加聲明為：㈠被上訴人應給付上訴人2634萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保請准為假執行之宣告。被上訴人則聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。四、兩造不爭執之事項（見本院卷第75頁至第76頁、第249頁背面，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）（一）兩造於93年12月12日簽訂系爭合約，上訴人向被上訴人購買系爭機器。2250B、2249A合約部分，上訴人於94年7月10日給付合計1317萬元之訂金予被上訴人；2250C、2249B 合約部分，上訴人於同年12月10日給付共計1317萬元之訂金予被上訴人。（二）上訴人尚未交付系爭合約之中期款支票予被上訴人。（三）被上訴人就系爭機器未為出貨及裝船通知。（四）被上訴人已依約開立與系爭訂金同額之保證本票4紙予上訴人。（五）被上訴人於98年1月5日以函（下稱980105函）通知上訴人解除系爭合約。（六）兩造於93年12月12日簽訂2250A合約，上訴人向被上訴人購買「不鏽鋼板飛剪式整平裁剪機」（下稱2250A機器），上訴人於94年2月10日交付訂金予被上訴人，另於94年5月30日交付中期款予被上訴人，再於94年10月31日交付交機款予被上訴人，其支付日期均與2250A合約第4條上所載之支票日期不同。（七）上訴人曾以97年12月9日大園郵局第410號存證信函（下稱971209函）催告被上訴人履行系爭合約之交機義務。（八）上訴人於99年1月15日以存證信函（下稱990115函）通知被上訴人解除系爭合約，請求返還系爭訂金。（九）兩造對於下列往來關聯事件時序經過不爭執。１、93年12月12日：兩造簽定2250A、2250B、2250C、2249A、2249B共5紙合約（原審卷第8頁至第38頁、第100頁至第 108頁）。２、94年2月10日：上訴人給付2250A合約之訂金930萬元（見原審卷第7頁）。３、94年3月15日：被上訴人向全熠電機股份有限公司（下稱全熠公司）簽訂購買裁剪機輔機電控系統及機台配線契約（見原審卷第150頁）。４、94年5月30日：上訴人給付2250A合約之中期款930萬元（見原審卷第7頁）。５、94年7月10日：上訴人給付2250B、2249A合約之訂金分別為930萬元、387萬元（見原審卷第7頁）。６、94年9月12日：上訴人之經理李旺峰傳真通知被上訴人，請被上訴人開立2250A合約與系爭合約之保證票（見原審卷第67頁，下稱940912傳真）。７、94年9月13日：被上訴人將系爭合約之訂金保證票寄給建昌公司，94年9月15日上訴人有回簽（見本院卷第78頁至第79頁）。８、94年9月13日：上訴人之伍經理寄發e-mail表明正在申辦免稅表，請求被上訴人暫緩出貨（見原審卷第68頁，下稱940913電郵）。９、94年10月12日：上訴人員工張翰堂寄發email予被上訴人稱：「中申機可出貨了」（見原審卷第130頁，下稱941012電郵）。 10、94年10月18日：被上訴人將2250A機器為出口報關（見原審卷第131頁）。 11、94年10月23日：被上訴人交付2250A機器。 12、94年10月25日：上訴人寄發客訴函予被上訴人稱：「有關貴公司所請合約號碼2250B中期款及合約號碼2249A中期款，須由張翰堂在掌握該二筆機器之生產發包進度及組裝時程，再與貴公司協議確定此兩筆中期款交付日期」（見原審卷第69頁，下稱941025函）。 13、94年10月28日：被上訴人回覆上訴人所發之客訴函稱：「……一切依合約規定處理。因此貴公司儘快交付第二款。」（見原審卷第70頁，下稱941028函）。 14、94年10月31日：上訴人給付2250A合約之交機款930萬元（見原審卷第7頁）。 15、94年12月10日：上訴人給付2250C、2249B合約之訂金分別為930萬元、387萬元（見原審卷第7頁）。 16、95年4月28日：上訴人寄發存證信函予被上訴人稱：「2249A機器設備品質未能達成合理之生產水平及要求……。」（見原審卷第134頁，下稱950428函）。 17、95年12月20日：被上訴人就系爭合約之四紙訂金保證本票（1.發票日95.1.15，票號NB 0000000，金額為0000000元；2.發票日95.1.15，票號NB 0000000，金額為0000000元；3.發票日95.6.30，票號NB 0000000，金額為0000000元；4.發票日95.6.30，票號NB 0000000，金額為0000000元）均於95.12.20撤銷付款委託（見本院卷第70頁至第73頁）。 18、95年12月22日：被上訴人寄發律師函予上訴人稱：「請上訴人於函達後14日給付2250B、2250C、2249A、2249B之中期款……」（見原審卷第71頁，下稱951222函）。 19、97年12月9日：上訴人寄發971209函，催告被上訴人於函到7日內履行2250B、2250C、2249A、2249B之交機義務(見原審卷第43頁）。 20、98年1月5日：被上訴人寄發980105函，解除系爭合約，並催告上訴人給付2250A之尾款（見原審卷第47頁）。 21、98年1月10日：上訴人寄發律師函，回覆被上訴人於98年1月5日所發律師函（見原審卷第49頁，下稱980110函）。 22、99年1月15日：上訴人寄發990115函予被上訴人解除系爭合約及請求被上訴人加倍返還訂金（見本院卷第56頁）。（十）關於原列「爭點（一）４、上訴人給付中期款義務，是否屬契約之主給付義務？」部分，協議簡化，即兩造不爭執中期款之給付義務屬於系爭合約之主給付義務。（十一）上揭事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第77頁）之系爭合約（分別見原審卷第8頁至第42頁）及如上（九）各項所示之書證，自堪信為真實。五、經本院於99年4月15日、100年9月1日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第76頁背面、第249頁背面，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）（一）上訴人得否依系爭合約第6條後段約定，主張被上訴人應返還系爭訂金？１、上訴人於94年9月13日以940913電郵請求被上訴人暫緩出貨，是否僅指暫緩2250A機器出貨？２、被上訴人有無通知上訴人系爭機器組裝完成並得裝船之義務？負有裝船通知義務者究為何人？３、被上訴人未為上開通知之效力為何？是否於被上訴人通知上訴人組裝完成，並經上訴人確認無誤後，上訴人始有交付中期款之義務？４、被上訴人以上訴人未給付中期款為由，主張同時履行抗辯而拒絕交付系爭機器，有無理由？５、被上訴人有無不能如期履行交機義務之情事？（二）被上訴人抗辯：因上訴人拒不交付中期款，而以980105函解除系爭合約，並沒收系爭訂金，有無理由？（三）系爭合約是否業經上訴人以990115函合法解除？上訴人得否依民法第259條第1項第2款規定，主張被上訴人應返還系爭訂金本息？六、茲就爭點分別論述如下（一）上訴人不得依系爭合約第6條後段約定，而主張被上訴人應返還系爭訂金。１、上訴人以940913電郵請求被上訴人暫緩出貨者，應僅指暫緩2250A機器出貨。 ①被上訴人辯以：系爭機器進口至中國大陸之業務，非李旺峰所負責，故李旺峰關於940913電郵僅係針對2250A機器之證言，顯係李旺峰臆測之詞，不足採信。蓋系爭合約與2250A合約同時簽訂，上訴人購買此五筆機器係運往中國大陸昆山廠使用，是上訴人為向中國大陸海關申請系爭機器減免關稅，又恐無法於系爭機器交貨之時間點辦妥中國大陸海關之免稅證明，乃由其大陸廠伍經理寄發940913電郵通知被上訴人。因此，910913電郵之真意，包括系爭機器，而非僅指2250A機器暫緩出貨云云。 ②惟查，上訴人於94年5月30日給付2250A合約之中期款930 萬元；而上訴人之伍經理於94年9月13日寄發940913電郵表明正在申辦免稅表，請求被上訴人暫緩出貨，且張翰堂於94年10月12日寄發941012電郵予被上訴人稱：「中申機可出貨了」；被上訴人於94年10月18日將2250A機器為出口報關，而於94年10月23日交付2250A機器，上訴人則於 94年10月13日給付2250A合約之交機款等情為兩造所不爭執（見上四之（九）４、８、９、10、11、14所示），並有940913電郵、941012電郵、出口報單（均影本）附卷可稽（分別見原審卷第7頁、第68頁、第130頁、第131頁），自堪認為實在。基此，比對兩造不爭執其形式真正（見本院卷第77頁）之2250A合約影本（見原審卷第100頁）內容、2250A合約之中期款給付時間、940913電郵請暫緩交貨、941012電郵表明可出貨、被上訴人將2250A合約之機器為出口報關交付、上訴人隨即給付交機款等時間接續發展過程觀察，足徵940913電郵內容應係指2250A機器，而與系爭合約之系爭機器無涉，要屬明灼。 ③況且，上訴人於94年7月10日給付2250B、2249A合約之訂金，又於94年10月25日寄發941025函予被上訴人，敘及2250B、2249A之中期款交付日期，被上訴人即於94年10月28日以941028函回覆上訴人；上訴人於94年12月10日始給付2250C、2249B合約之訂金等情，復為兩造所無異詞（分見上四之（九）５、12、13、15所載），並有941025函、941028函（均影本）附卷可參（見原審卷第7頁、第69頁、第70頁），而堪信為真正。職是，佐諸系爭合約之訂金給付日期、兩造關於2250B、2249A之中期款交付日期之訊息往來，益證940913電郵之內容，實與系爭合約無涉。蓋斯時距離系爭機器之交付日期尚久，衡情上訴人應無提早告知之必要。 ④再者，審諸李旺峰結稱：伍經理是上訴人在海外孫公司之國際貿易部主管，專門辦理貨物進口中國的海關報關事項，依照中國的規定，設備進口需要辦理免稅，所以伍經理係針對暫緩出口，與系爭機器無關等語（見原審卷第119 頁）等語以察，尤見上訴人以940913電郵請求被上訴人暫緩出貨者，應僅指暫緩2250A機器出貨，而與系爭機器無關，實堪認定。２、被上訴人固應於系爭機器組裝完成時通知上訴人，但此與系爭合約之中期款給付無關。 ①上訴人係主張：依兩造間交易之習慣，被上訴人通知伊系爭機器組裝完成及將裝船，並經伊確認完成，伊始支付系爭合約之中期款。蓋被上訴人未有完成進度表等排程，系爭機器是否組裝完成，伊均賴被上訴人通知，如被上訴人未為告知，伊無從得知，是被上訴人有通知系爭機器組裝完成及裝船之義務等語。 ②經查，2250B、2249A合約約定之交貨日期為「自收到全部訂金日起360天交貨」（第1條），交貨之定義及地點為「送交基隆碼頭」（第2、3條），而30％訂金之支付日期為93年12月25日前（第4條第⑴項）。由是觀之，依2250B、2249A合約約定之交貨日（即將機器交至基隆碼頭裝船日），應為93年12月25日起算360日即94年12月20日。佐以 2250B、2249A合約第4條第⑵項約定中期款30％之「支付日期：裝船前90天。支票日期：94年9月30日」以察，上訴人依約應於94年9月21日前交付支票日期為94年9月30日之中期款支票，始與上開文義相合。質言之，2250B、2249A合約第4條第⑵項僅約定上訴人之中期款給付之期限，該期限未有以被上訴人裝船通知為起算時點之意，此其一。至94年12月20日之90天前雖與94年9月30日稍有差異，或為被上訴人辯稱之給付支票寬限期，不得援為「實際裝船日」之依憑，此其二。 ③復查，2250C、2249B合約約定之交貨日期為「自收到全部訂金日起計520天交貨」（第1條），交貨之定義及地點為送交基隆碼頭（第2、3條），而訂金30％之支票日期為93年12月25日前（第4條第⑴項），是2250C、2249B合約約定之交貨日（即將機器交至基隆碼頭裝船日），應為93年12月25日起算520天，即95年5月29日，適與2250C、2249 B合約第4條第⑵項約定中期款之「支付日期：裝船前90天。支票日期：95年2月28日」相當。以故，依2250C、2249B合約約定，被上訴人應於95年5月29日交付機器，上訴人則應於95年2月28日前，交付支票日期為95年2月28日之中期款支票。 ④職是，審酌系爭合約關於明訂各合約之訂金支付日期、由訂金支付日起計交貨日期、系爭訂金支票日期、中期款支票日期、交機款支票日期及驗收款支票日期均已具體特定等情以觀，足徵系爭合約關於中期款「支付日期：裝船前90天」，乃屬具體、特定之日期，而非繫於其他不確定之事實。因此，顯見系爭合約第4條第⑵項所稱之「裝船」，應與系爭合約第1條之交貨日期相當，堪以確定。 ⑤至於，上訴人雖主張：兩造有以裝船通知為中期款之付款條件之意思云云。然而，依上訴人主張之系爭機器實際裝船時間，尚待「機器組裝完成之檢查」、「辦理免稅表」、「訂貨櫃」、「安排船期」、「報關出口」等前置作業步驟之進度另為協調，顯與系爭合約第4條第⑵項約定中期款「支票日期為94年9月30日」之特定、具體日期不符。倘兩造合約第4條第⑵項中期款支票之支付繫於實際裝船通知之不確定事實，衡情應約定為「支票日期：裝船當日或裝船前○○日」之類似記載。甚者，依上開所示各項實際裝船前置作業之變數，被上訴人焉能提前90日前即預料90天後要裝船，而提早通知上訴人？據此，上訴人以系爭合約第4條「裝船前」，即據以主張被上訴人負有裝船通知義務，並以之起算中期款交付日，顯不足採。 ⑥固然，依諸李旺峰、張翰堂之證言（分見原審卷第119頁；第144頁背面至第145頁）及2250A機器之交付經過（見本院卷第218頁之上證３所示）觀之，系爭機器之組裝完成或得裝船之情形，係由被上訴人通知上訴人。惟承上所述，依系爭合約約定，中期款之交付日早於系爭機器裝船前90天，則被上訴人於上訴人交付中期款之前，原無通知系爭機器業已組裝完成或得裝船之義務。是故，縱被上訴人應通知上訴人系爭機器組裝完成並得裝船，但與系爭合約之中期款給付無關，應可確定。 ⑦再者，證人李旺峰雖於原審證稱：2250A機器是上訴人付訂金後被上訴人開始生產，被上訴人後來通知上訴人要裝船，上訴人派張瀚堂確認設備完成，發現油漆漆錯顏色要被上訴人修改；後來被上訴人修改完就自行報關出口，完成後上訴人有看到機器後才付30％之中期款等語（見原審卷第119頁）。然則，2250A合約之中期款係上訴人於94 年5月30日即已給付，而上訴人於94年10月31日給付被上訴人之30％貨款，乃2250A合約之交機款而非中期款，此為上訴人所不爭執（見上四之（九）４、14所載）。準此可知，李旺峰關於上訴人有看到機器後，始付中期款部分之陳述，顯與事實不符，應屬記憶錯誤，不能資為中期款給付時點之認定，併此指明。 ⑧又查，證人李旺峰復稱：因為被上訴人未通知2250B機器已經完成，所以無法依約給付中期款；伊跟被上訴人說，上訴人要看到機器，才能協商何時給付中期款云云（分見原審卷第121頁、本院卷第85頁）。然而，關於系爭合約之中期款交付及支票日期已具體特定，業如上③、④所述，而系爭合約復無「被上訴人應通知機器之包裝進度和組裝時程，經上訴人派人確認掌握後，始確定中期款交付日期」之約定。是縱李旺峰曾向被上訴人為上開通知，亦與系爭合約有違，又未經被上訴人同意，自不能拘束被上訴人。 ⑨另查，證人李旺峰尚證以：系爭機器裝船前要訂貨櫃，系爭合約裡未規定是誰要負責通知，船公司要看是由何人來聯繫，系爭合約沒有約定應由何人負責聯繫船公司等語（見原審卷第121頁）。由是可見，被上訴人所辯：系爭機器之交貨流程，乃被上訴人先通知上訴人組裝完成，上訴人待中國大陸方面確認可進口後，將裝箱明細、進口港口、安排船期等資訊通知被上訴人，由被上訴人將系爭機器運至基隆碼頭，實際裝船等節（見本院卷第111頁背面），應屬可信。從而，系爭機器之組裝完成與裝船通知要屬二事，被上訴人於系爭機器組裝完成後，固應通知上訴人俾利後續進度遂行，但不能推論被上訴人依系爭合約負有裝船通知之義務，尤不能據以認定被上訴人應盡裝船通知義務後，上訴人始負中期款之給付義務，至為明悉。３、上訴人關於「被上訴人應通知系爭機器組裝完成，並經上訴人確認無誤後，上訴人始有交付中期款之義務」之主張，不能採信。 ①上訴人係主張：裝船通知乃支付中期款之條件，如被上訴人未為上開通知，中期款支付義務即無由發生。蓋依系爭契約第4條第⑵項約定，中期款支付義務之發生，係在裝船日前90日，並非支票日期，而裝船日有賴被上訴人之通知，在被上訴人未通知裝船日之情況下，中期款之支付義務即無由發生。甚且，裝船之前提為系爭機器組裝完成，更有待被上訴人通知，在系爭機器尚未組裝完成及被上訴人尚未通知之情形下，裝船日期無從認定及確立云云。 ②經查，李旺峰曾於94年9月12日以940912傳真通知被上訴人；且上訴人於94年10月25日寄發941025函予被上訴人；被上訴人則於94年10月28日以941028函覆上訴人等節，為兩造所無異詞（見上四之（九）６、12、13所示），並有940912傳真、941025函、941028函附卷可佐（見原審卷第67頁、第69頁至第70頁），自堪信為實在。 ③次查，參以940912傳真內容有「……與貴公司簽定的五台採購機器設備合約，計有下列履約保證票款尚未收訖，請速安排開立保證票據，並於9月15日前能送達本公司，以利本公司依合約再行開立9月30日中期款交付」等詞，而李旺峰結稱該內容為其所撰等語（見本院卷第85頁背面），足見李旺峰清楚瞭解2249A、2250B合約之中期款交付日期即94年9月30日，且此付款期限未因「上訴人遲延給付系爭訂金」一事（如上四之（九）５、15所示），而有改變，堪予確定。 ④再查，上訴人於941025函既稱：「有關貴公司所請合約號碼2250B中期款NT9,300,000元及合約號碼2249A中期款NT3,870,000元延緩給付乙事，係因貴公司合約號碼2250A機器設備延遲交貨之事實，致使本公司對於貴公司準時交貨之承諾存有疑慮，為求慎重，本公司將特派機電特助張翰堂先生與貴公司聯繫，掌握目前合約號碼2250B及2249A所購設備之生產發包進度及組裝時程後，再與貴公司協議確定此兩筆期中款交付日期」等語（見原審卷第69頁）。由此可知，倘2250B、2249A合約之中期款給付期限尚未屆至，抑或上訴人之中期款履行義務須「被上訴人將系爭機器組裝完成，並通知上訴人且經上訴人確認」後始發生，上訴人焉需發函延緩給付或另協議中期款之交付時間？此其一。況細繹941025函文內容，足證斯時上訴人亦認知2250B、2249A合約之中期款給付期限已屆至，且於941025函未提及2250B、2249A機器須先組裝完成，或要求被上訴人應先為裝船通知等理由，而係要求掌握2250B、2249A機器之生產發包及組裝時程，再協議中期款之交付日期，此其二。關於2250B、2249A合約之中期款尚未給付，上訴人之理由乃為因2250A機器延遲交貨，致上訴人對於被上訴人準時交貨存有疑慮，此其三。 ⑤惟查，被上訴人於收受941025函後，旋以941028函覆上訴人謂：「一切依據合約的規定，該怎麼辦就怎麼辦，希望貴我雙方都能遵照合約去執行工作。請貴公司不要預設立場，並以此為延遲支付第二批貨第二期款的理由，若第二款延付，交機也必然延後。還是一句話：一切依合約規定處理。因此請貴公司儘快交付第二款」等情。是以，被上訴人係明確要求上訴人依2250B、2249A合約約定給付中期款尚未給付，拒絕上訴人於941025函所述延遲給付該中期款之理由或變更2250B、2249A合約約定之提議，至為明白。 ⑥至於，上訴人主張：不論採是廣狹二義之裝船通知，被上訴人均有義務於完成系爭機器通知上訴人，即伊有賴被上訴人通知裝船，且派人確認完成系爭機器，上訴人始有給付中期款之義務云云。然而，上訴人將系爭合約第4條第 ⑵項約定之裝船前，解為系爭機器之完成，但此若與同條項之「90天」合併觀之，即要求上訴人須提早90天完成系爭機器製造，要與系爭合約之文字邏輯不符，乃其一。倘需經上訴人派員確認被上訴人完成系爭機器，上訴人始有給付中期款之義務，奈何未於系爭合約載明？何以系爭合約未敘及「確認完成系爭機器」等重要條件？況系爭機器完成應如何確認？其查驗標準如何？皆付之闕如，顯與常情有悖，乃其二。又系爭合約關於系爭機器交付後之安裝試車、驗收標準約定甚明（參系爭合約第4條第⑺項、第9條），並載明驗收款之支付日期為驗收後30天內，益見中期款之付款期限，實與確認系爭機器完成無關，乃其三。更甚者，若依上訴人對中期款付款期限之解釋，則中期款之給付期限（裝船通知後）與交機款之給付期限（裝船後3日內）極為接近，亦與系爭合約將總價分為「訂金」、「中期款」、「交機款」及「驗收款」四期支付之當事人真意相左，乃其四。以故，上訴人此部分主張，要非可採，甚為明顯。 ⑦職此，系爭合約約定中期款之真意，應係被上訴人為降低交易風險，而要求上訴人須於系爭機器裝船前90天再支付30％款項，以確保被上訴人製造專為上訴人量身訂作客製化之系爭機器權益。蓋依上訴人解釋之系爭合約內容，被上訴人將系爭機器全數組裝完成、順利交貨前，仍有高達70％之款項未收，此風險對於被上訴人顯然過高。由是，系爭合約除將總價款區分為四期外，更於系爭合約第11條明定：「甲方（即上訴人）若未依約按時付款，乙方（即被上訴人有權順延交機時間」，以確保被上訴人之貨款權益。是被上訴人乃於941028函告知上訴人：「若第二款延付，交機也必然延後。」應係援用系爭合約第11條約定意旨，而非同意上訴人得延緩給付中期款。是故，審究系爭合約真意，兩造未有「須被上訴人通知上訴人完成組裝系爭機器，並經上訴人確認無誤後，上訴人始有交付中期款之義務」之合意，應可確定。 ⑧至查，依2250B、2249A合約約定，上訴人應給付訂金之期限為94年6月30日，而上訴人遲至94年7月10日始支付之（見上四之（九）５所載）；又依2250C、2249B合約約定，上訴人應給付訂金之期限為94年11月30日，而上訴人遲至94年12月10日始支付之（見上四之（九）15所示）。然而，上訴人遲付系爭訂金，並無使系爭合約之中期款給付期限亦變更或延後之約定。此綜觀940912函、941025函內容，可見上訴人亦認知2249A、2250B合約之中期款交付之日期為94年9月30日，而與系爭訂金延遲給付無涉。至上訴人未依系爭合約約定日期給付系爭訂金，乃上訴人之違約情事，被上訴人因有系爭合約第11條約定之保障，而未追究上訴人違約責任，豈能因此即認上訴人得延緩系爭合約之中期款給付期限？否則形成違約之上訴人得片面變更中期之給付時間，自非可取。 ⑨甚且，上訴人之訴訟代理人於原審明確表示：系爭合約之支票日期僅為參考，沒有合意展期等語（見原審卷第117 頁）。其中「支票日期僅做為參考」一語，乃訴訟代理人之訴訟攻防手段，但與常情相違，固非可採。惟由「沒有合意展期」一詞窺之，足徵兩造就系爭合約之中期款給付期限，未有合意變更或延展。綜此可知，原審判決認定因系爭訂金之延遲給付，導致系爭合約之中期款期限亦有變更、延後，要屬違誤，不能維持。 ⑩再查，被上訴人既以941028函向上訴人表明「中期款延付，依約亦使交機延後」，核屬依系爭合約第11條約定內容之權利行使，故於上訴人未給付中期款之前，被上訴人自無義務於94年12月20日、95年5月29日前向上訴人表示已準備裝船交貨。職是，原審判決關於：被上訴人於94年12月20日及95年5月29日前未曾向上訴人表示已準備要交貨之意思，益證兩造已認同上訴人給付被上訴人中期款之日期應以裝船前90天計算，而非以系爭合約所載之支票日期為準之認定部分，係緣於誤認系爭合約中期款給付時間之約定而為推論，亦不能維持，併此指明。 ⑪況查，細繹證人江國良結稱：伊知悉系爭合約，全熠公司與被上訴人有關的合約共有5份，後來實際交了一台，其他4台被上訴人通知暫時不要交到他們的倉庫，有備份在全熠公司的工廠；第一批交貨應該是在94年底，沒多久後，被上訴人就以口頭通知其他4台不用交等語（見原審卷第169頁背面、第170頁）以考，可知江國良所謂「被上訴人曾通知不用交貨」，係指「暫時無須繼續出貨」，而非拒絕履行系爭合約之意。且佐諸被上訴人於941028函所示「中期款延付，交機亦延後」意旨，更見被上訴人通知江國良暫時不要繼續交貨，乃被上訴人依系爭合約第11條行使權利、保障自身權益之正當作法。是以，原審判決以江國良證言內容，而認：被上訴人未準備要依系爭合約所載交貨日期履行，據而判斷上訴人之系爭中期款義務未發生等語，亦非可取。 ⑫且查，被上訴人於95年12月22日以951222函予上訴人稱：「請上訴人於函達後14日給付2250B、2250C、2249A、2249B之中期款……」等情，為兩造所不爭執（見上四之（九）18所示），並有951222函存卷可佐（見原審卷第71頁至第72頁），當堪信為真正。因此，觀諸951222函內敘及：曾於95年4月6日要求給付中期款，上訴人以2250A機器品質有問題為由而拒付，被上訴人曾親自前往拜訪上訴人之李董事長，並行協商，但無結果；系爭合約之中期款已拖延逾一年半，造成被上訴人生產線排班及訂製品、半成品積壓之困擾，乃催告上訴人限期支付等節以察，顯見被上訴人已明確催告、限期上訴人應給付「已遲延逾一年半」之中期款。惟原審判決認定：被上訴人未認為上訴人未依系爭合約第4條第⑵項記載之支票日期給付中期款構成違約云云，亦有可議，應不足採。 ⑬尤其，設被上訴人將系爭機器於交貨前三個月提前組裝完成，亦將造成兩造之困擾。蓋系爭機器為裁切不銹鋼板之機器，組裝完成後體積龐大，從倉儲成本之觀點考量，若被上訴人於組裝完成後未立即交貨，此體積龐大之機器須存放於被上訴人之工廠長達二個月以上，勢必嚴重影響被上訴人其他機器生產及運作。惟即時交付予上訴人，上訴人亦需在基隆港承租倉庫存放系爭機器，而耗費二個月以上之倉儲費用，料上訴人亦不可能同意提前交貨。再者，系爭機器一經組裝完成又不能立即交貨，又要花費人力保養系爭機器，徒增成本。況以基隆港海運之船期密度（參本院卷第34頁至第37頁），應毋須三個月為裝船之準備時間。是以，上訴人所述：系爭合約之中期款給付前，被上訴人應先完成組裝系爭機器，並經上訴人確認無誤云云，更非可取，至為明確。 ⑭此外，上訴人另提出原證7、原證8兩封電子郵件（見原審卷第180頁、第181頁，下分別稱970812電郵、970827電郵，合稱系爭電郵），且李旺峰結證：系爭電郵係為討論系爭合約之執行時程所寄發，且被上訴人李榮宗總經理表示要重算成本後，就完全未回應等詞（見本院卷第83頁背面、第84頁）。但查，李旺峰證稱：伊於97年8月28日寄發970827電郵後，被上訴人未有回應，伊也聯絡不上李榮宗，被上訴人都說李榮宗出差，一直沒有聯絡上等語（見本院卷第84頁），此要與被上訴人收受941025函後，即以941028函回覆之情況不同，已屬可疑。參諸系爭電郵寄發之前，被上訴人已多次向上訴人口頭、發函催討系爭合約之中期款，即兩造對系爭合約之中期款付款已生爭議，衡情被上訴人更無收到系爭電郵件，刻意不回應之理。職此，被上訴人有無收受系爭電郵，更非無疑問。況系爭電郵內容，無非上訴人拒絕支付中期款之意，被上訴人未予回應，亦無解上訴人中期款給付遲延之責任，實屬彰彰明甚。⑮綜此，上訴人關於「被上訴人應通知系爭機器組裝完成，並經上訴人確認無誤後，上訴人始有交付中期款之義務」之主張，不能採信，洵堪認定。４、被上訴人以上訴人未給付中期款為由，主張同時履行抗辯而拒絕交付系爭機器，為有理由。 ①上訴人另以：系爭合約中期款之給付義務尚未發生，被上訴人不得以中期款之給付義務主張同時履行抗辯權，而拒絕交付系爭機器云云。 ②然查，承上２、３所述，上訴人之系爭合約中期款給付義務，要與系爭機器組裝完成或經上訴人確認無關，即上訴人依系爭合約給付中期款義務，並未變更或延展。又系爭合約第11條既已載明：「甲方若未依約按時付款，乙方有權順延交機時間」，足見上訴人若未先行給付中期款，基於被上訴人須耗資花費成本製造、組裝客製化之系爭機器之權益保障，被上訴人自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付系爭機器。 ③綜上，上訴人給付中期款之履行期早已屆至，乃上訴人既始終未先給付中期款，則被上訴人於發函解除兩造合約前，依系爭合約第11條約定，及民法第264條同時履行抗辯權規定，拒絕交貨予上訴人、未為交貨通知，依約、依法均無不合，實堪認定。５、被上訴人無不能如期履行交機義務之情事。 ①上訴人復以：系爭合約第6條後段所謂「不能履行交機義務」約定，係指不能如期履行交機義務，而非指有無能力製造系爭機器。被上訴人應於96年1月6日前交付2250B、2249A機器，另於96年11月15日前交付2250C、2249B機器，但被上訴人未能如期履行，自應加倍返還系爭訂金予上訴人云云。 ②然按，上訴人若未依約按時付款，被上訴人有權順延交機時間，此觀諸系爭合約第11條約定即明。再綜觀系爭合約第1條、第4條第⑴項、第⑵項等約定足悉，兩造互負之給付義務先後順序應為上訴人交付訂金、上訴人交付中期款、系爭機器裝船。是承上４所述，被上訴人自得以上訴人未給付中期款為由，而主張同時履行抗辯，拒絕交付系爭機器。以故，被上訴人既以941028函向上訴人表明「中期款延付，依約亦使交機延後」，核屬依系爭合約第11條約定內容之權利行使，可見於上訴人未給付中期款之前，被上訴人自無義務向上訴人表示已準備裝船交貨（參上３之⑩所述），至屬明確。 ③復查，李旺峰固證稱：因被上訴人要2250B、2249A之中期款，伊就派張瀚堂去看機器是否已經完成，伊有傳真給被上訴人，張瀚堂回覆說沒有看到機器；因為張瀚堂於94年間去看機器，沒有看到，伊乃堅持看到機器才付款云云（分見原審卷第120頁、本院卷第85頁背面）。然則，李旺峰所謂「堅持看到機器才付中期款」，要與系爭合約約定內容不符（分見上２之⑧、⑨及上３之③至⑧等部分所述），或因上訴人因2250A機器交貨後與被上訴人關於瑕疵或運作認定等爭執，而不願依系爭合約履行，欲於中期款給付之前，掌握系爭機器之製造進度或性能情形，當係上訴人片面意見表示，並未經兩造合意變更系爭合約條件，自不能以李旺峰證述之上開過程，而認被上訴人有未能如期履行交付系爭機器之情事，應堪確信。 ④第查，參諸張瀚堂結稱：伊負責交貨後確定機器部分，如試車看有無問題；製造機器期間，伊到過被上訴人公司4 次，第一次是李建昌要伊到被上訴人那邊看是否有在製造機器，看到機房內有許多設備在製造機器，伊回報被上訴人工廠內有在作業，但看不出來是做合約的那一部分，因為還有其他人的機器設備；第四次被上訴人通知機器組裝完成要伊去看顏色，這次伊是看第一台交接的機器，我有問是否可以看第二台機器，被上訴人說設備還分解在下游廠商，所以無法看到，沒有說何時可以看到等詞（見原審卷第144頁背面）以考，可見張瀚堂前往被上訴人公司時，確有看到機器之製造，僅無法分辨製造那一部分，且被上訴人曾告知張瀚堂系爭機器設備尚分解於下游廠商，即於下游廠商生產當中。準此，依張瀚堂之上開證詞，無法證明被上訴人有何無法履行交付系爭機器義務之情事，亦甚明灼。 ⑤再查，上訴人於95年4月28日寄發950428函被上訴人；被上訴人於95年12月20日撤銷系爭訂金保證本票之付款委託；被上訴人於95年12月22日寄發951222函予上訴人；上訴人於97年12月9日寄發971209函催告被上訴人履行交機義務；被上訴人於98年1月5日寄發980105函，解除系爭合約，並催告上訴人給付2250A之尾款等節，為兩造所不爭執（見上四之（九）16至22所示），而堪認為實在。由是可見，上訴人於95年4月28日對被上訴人表達因2250A機器之設備品質，而對被上訴人履行系爭合約之能力存疑，而要求被上訴人具體提出2250A機器之品質改善計畫及時間表等情（見原審卷第134頁至第135頁），其後至97年6月6日兩造就交付系爭機器時程為協調為止，其間除被上訴人曾寄發951222函予上訴人催告繳交中期款外，兩造未就系爭合約有何主張，應係就2250A機器之瑕疵問題為協調（參本院卷第93頁），可以確定。佐以被上訴人於94年底即要求下游廠商不用交貨，且於95年12月20日即撤銷本票之付款委託，其已無意履行系爭合約之系爭機器交付義務，故未積極為系爭合約之主張，附此指明。 ⑥至查，上訴人雖稱：被上訴人於95年12月20日撤銷系爭訂金保證本票之付款委託，已違反系爭合約第4條第⑹項約定云云。惟承上所述，上訴人未依系爭合約履行交付中期款義務，且以2250A機器之瑕疵爭議或提出系爭合約所未約定之事項，資為給付系爭合約中期款之條件，經被上訴人屢次催促均拒絕交付中期款，是被上訴人撤銷系爭訂金本票之付款委託，要與上訴人違反給付系爭合約中期款之義務無涉，上訴人不得以此解免遲延責任。據此，被上訴人未依約履行系爭機器之交付義務，乃因上訴人未先履行中期款之給付義務，其為同時履行之抗辯。從而，上訴人依系爭合約第6條後段約定，請求被上訴人返還系爭訂金，應非可採，至為明確。（二）被上訴人抗辯：因上訴人拒不交付中期款，而於98年1月5日以980105函解除系爭合約，並沒收系爭訂金，為有理由。１、上訴人係以：被上訴人未將系爭機器之組裝完成或裝船等情事通知伊，伊之中期款給付義務未發生，是被上訴人就中期款之催告即不生催告效力，故被上訴人不得解除系爭合契沒收訂金云云。２、給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法民法第229條第1項、第254條分別定有明文。３、經查，上訴人就系爭合約之中期款給付義務，係屬有確定期限之債務，業經認定如上（一）之２②、③、④所載。而被上訴人經多次催告上訴人履行給付系爭合約中期款債務未果後，復以951212函催告上訴人給付系爭合約中期款，但上訴人仍未為給付。職是，被上訴人以980105函解除系爭合約，並於98年1月6日到達上訴人（見原審卷第76頁），揆諸上２之規定，系爭合約業經被上訴人以980105函解除，應可確定。至被上訴人雖於980105函敘及「終止系爭合約」，惟其真意應為「解除系爭合約」之意思（見原審卷第66頁、本院卷第266頁），併此指明。４、第按，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第98條定有明文。是解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年臺上字第1053號判例參照）。由是而論，解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。５、再按，系爭合約第6條明定：「甲方（即上訴人）若因故取消合約，已支付乙方之全部金額，將無條件被沒收，當作乙方損失之賠償費。反之，若乙方不能履行交機義務，則乙方應加倍返還甲方已支付乙方之全部金額。」關於被上訴人不能履行交機義務之意涵，上訴人解為：係指不能如期履行交機義務，而非指有無能力製造系爭機器等語（見上（一）５之①所述，並參本院卷第103頁背面）。職此，關於系爭合約第6條前段「因故取消合約」，應為「不能履行合約」之意，而所謂「甲方若因故取消合約」，應解釋為「若因可歸責於甲方之事由，而不能履行合約」，始得平衡系爭合約第6條之前段、後段之權利義務。蓋倘將系爭合約第6條前段之「取消」解釋為「解除」之意，則有可歸責於上訴人之事由，若上訴人不解除合約，被上訴人即無法以沒收上訴人所支付之價金為賠償；但有可歸責於被上訴人之事由而不能履行者，上訴人卻可請求被上訴人加倍返還上訴人所給付之價金，如此解釋顯失公允，自非可取。從而，參諸上４所示契約解釋之判斷基礎，兩造關於系爭合約第6條約定之真意應為：「若因可歸責於甲方（上訴人）之事由而不能履行者，已支付乙方（被上訴人）之全部金額，將無條件被沒收，當作乙方損失之賠償費；反之，若因可歸責於乙方不能履行交機義務，則乙方應加倍返還甲方已支付乙方之全部金額。」６、復按，民事訴訟所謂不干涉主義（廣義的辯論主義）係指當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀諸民事訴訟法第388條之規定固明。惟適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。因此，辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用。又關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束。７、卷查，關於系爭合約第6條約定，兩造皆認為與民法第249條規定相關；而就系爭訂金之性質，兩造或認為屬成約定金與違約定金，而與違約金不同（上訴人），或認屬價款之一部，但依系爭合約第6條約定則有違約定金之性質（被上訴人，見本院卷第265頁至第266頁）。然而，系爭合約第6條約定之客體，乃指上訴人已交付之全部金額，而非僅指系爭訂金，故系爭訂金應與民法第249條所示之定金不符，此其一。參以系爭訂金約定於系爭合約第4條之付款方式項下，佔總金額達30％，又為分期款，應屬系爭合約價金之一部分，此其二。又系爭合約第6條約定之重點，乃在於一方有可歸責事由而不履行系爭合約時，他方得以沒收或加倍返還上訴人已支付金額為賠償，是系爭合約第6條約定應屬違約金之約定，此其三。以故，關於系爭合約第6條約定與系爭訂金之性質，本院依職權判斷其法律上性質，不受兩造陳述之法律意見拘束，附此指明。８、再查，細繹江國良結稱：伊之前在全熠公司擔任總經理，知道被證11第2頁以下之機器合約，當時與被上訴人有關的合約共有5份，後來實際有交了1台，其他4台被上訴人有通知暫時不要交到他們的倉庫，有備份在全熠公司的工廠；系爭合約之零件，全熠公司有提供電控設備，如變頻器、PLC的控制流程軟體規劃，且提供油壓電控系統，入料台車也是提供控制系統；系爭合約之其他零組件，與全熠公司產品搭配的，還有東元的自用馬達系統、日本 NUSCO 的剪床系統；就伊等所知，東元的直流馬達控制系統已經送到被上訴人廠裡，剪床系統也已經送到被上訴人廠裡，他們的系統是無法退貨的，所以其他4份系統應該也都送到被上訴人廠裡；伊有親眼看到東元及NUSCO的產品送到被上訴人廠裡等語（見原審卷第169頁）以察，足見被上訴人辯稱：伊於系爭合約於交貨之前，即向全熠公司及其他公司購置系爭機器之零組件，並等待排程依序組裝等情，堪以採信。此外，被上訴人雖於2250A機器交付後，通知全熠公司其後四台暫時不用交貨，惟觀諸上四之（九）12、13及上（一）之３、４之認定，應係被上訴人因上訴人遲未給付系爭合約中期款，被上訴人行使同時履行抗辯權所致，併此指明。９、況按，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，固為民法第252條所明定。然此規定乃賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。是以違約金之約定，既為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，應已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位而為自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。 10、且查，被上訴人為履行合約，即為製造系爭機器，業與安華機電工程股份有限公司、CHUN YIH ELECTRIC CO., LTD全熠公司等簽約，並有上訴人不爭執形式真正（見本院卷第86頁）之訂貨合約、報價、買賣合約（均影本）附卷可稽（見原審卷第150頁至第160頁）。由是，衡諸江國良之證言及上開書證，足徵被上訴人所稱：因上訴人遲未給付系爭合約中期款，造成伊之訂製品、半成品積壓及人力成本負擔等節，應屬可信。 11、末查，被上訴人就系爭合約之主要義務為交付客製化之系爭機器，而上訴人之義務則為價金之給付。是於系爭機器交付前，上訴人除已給付之價金外，應無其他成本（上訴人亦未具體表明），然被上訴人則有備人員、材料製作系爭機器等成本（參本院卷第88頁至第91頁之建錩案損失項目統計表）。以故，系爭合約既因可歸責於上訴人之事由而不能履行，並經被上訴人解除，則被上訴人依系爭合約第6條前段約定沒收系爭訂金，以為其損害賠償之違約金，而上訴人復未就違約金過高之利己事實，為任何主張及舉證，則揆諸上９所示之規定及說明意旨，本院認被上訴人依系爭合約第6條前段約定沒收系爭訂金，要無過高而應酌減情形，附此說明。 12、綜上，被上訴人因上訴人遲延給付系爭合約之中期款，而依系爭合約第6條前段約定，以980105函解除系爭合約，並沒收系爭訂金，應屬可採，洵堪認定。（三）系爭合約業經被上訴人以980105函解除，是不待上訴人以990115函解除，故上訴人不得依民法第259條第1項第2款規定而主張被上訴人應返還系爭訂金本息。１、上訴人係以：被上訴人逾系爭合約約定之交貨期間，未將系爭機器交付予伊，且經伊以971209函催告履行交機義務，仍拒絕履行，是伊得依民法第229條、第254條規定解除系爭合約，並依民法第259條第1項第2款規定請求被上訴人返還定金云云。２、惟查，系爭合約業經被上訴人於98年1月5日以980105函解除等節，已認定如上（二）之３所述。是則，上訴人於99年1月15日再以990115函解除系爭合約，自屬無據。又系爭訂金既經被上訴人依系爭合約第6條前段約定沒收，故上訴人自不得民法第259條第1項第2款規定，向被上訴人請求返還系爭訂金本息，實堪認定。七、綜上所述，上訴人之各項主張，均不足採。被上訴人抗辯：系爭訂金業經其依系爭合約第6條前段沒收，而為上訴人違約之損害賠償等情，尚屬可信。從而，上訴人主張本於系爭合約第6條後段約定、民法第259條第1項第2款規定，請求被上訴人返還系爭訂金本息，為無理由，不應准許。其依民法第259條第1項第2款規定所為追加之訴部分之假執行聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就上訴人本於系爭合約第6 條後段約定請求返還系爭訂金本息部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有未當，但結論並無二致，則應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。中華民國 100 年 9 月 27 日民事第五庭審判長法官李錦美法官黃雯惠法官鍾任賜正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 100 年 9 月 27 日書記官吳金來附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院99年度重上字第73號

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