99年度重上更㈠字第122號｜民事：確認抵押債權不存在等｜裁判日期：100 年 03 月 16 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　99年度重上更㈠字第122號上　訴　人　周為春訴訟代理人　謝佩玲律師何娜瑩律師被上訴人　　林雅娟訴訟代理人　王中平律師複代理人　　朱俊穎律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國98年3 月27日臺灣臺北地方法院97年度重訴字第558 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國100 年2 月23日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：臺北市○○區○○段1 小段356-2 、356-4 地號土地（下稱系爭土地）係分割自同小段356 地號，訴外人呂雪美原為該356 地號土地共有人。民國（下同）86年8 月21日，呂雪美寄發存證信函予訴外人林高明美等共有人，表示欲依土地法第34條之1 規定出售該356 、356-2 地號土地。詎林高明美受通知後，竟於87年10月1 日，以擔保向其女即被上訴人借款之清償為由，將系爭土地應有部分168000分之15753 ，為被上訴人設定本金最高限額新臺幣（下同） 1,600 萬元之抵押權登記（下稱系爭抵押權），藉以阻止呂雪美出售系爭土地。惟上訴人當時年僅32歲，並無財力貸與1,600 萬元，雖被上訴人執有林高明美出具總金額共1,600 萬元之3 紙借據，惟被上訴人就該借據之借貸原因及借款如何交付，所述與其舉證不吻合，顯有不實，且系爭土地換算面積未逾20平方公尺，何能擔保1,600 萬元之債權，足證系爭抵押權係林高明美與上訴人通謀虛偽所設定。縱認非通謀虛偽設定，然其抵押權設定契約書之違約金及債務清償日期，均載為「就各個債務分別規定」，顯見其擔保債權範圍未特定，亦屬欠缺基礎關係而無效。再依被上訴人所述，該抵押權係專為擔保林高明美3 張借據所載債權而設定，則該三張借據所載債權因消費借貸契約不生效而不存在，其既無既存之債權，將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，自應認該抵押權不生效力而許予塗銷。上訴人於96年12月27日取得系爭土地，因系爭抵押權及其擔保債權之存在與否，與系爭土地價值關係密切，上訴人顯有訴請確認之法律上利益，爰求為確認被上訴人就系爭土地所設定之系爭抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在，並命被上訴人塗銷該抵押權登記之判決。原判決駁回上訴人之訴，認事用法均有違誤，為此提起上訴等情，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認被上訴人就上訴人所有之系爭土地，於87年10月1 日以臺北萬華區地政事務所萬華字第170610號所設定之系爭抵押權，及該抵押權所擔保之債權均不存在；㈢被上訴人應將上開抵押權登記塗銷。二、被上訴人則以：伊借款予林高明美之原因，係因伊父林欽明於85年間向所經營之廣益汽車修配有限公司（下稱廣益公司）往來之臺北市第一信用合作社，設定本金最高限額2,760 萬元之貸款，由於利息負擔沈重，遂由林高明美出面向伊商借款項，因伊76年間自日本回國後從事日文家教及服飾設計，並開設雅子國際有限公司（下稱雅子公司）經營國際貿易，累積資產頗豐，金錢調度能力甚強，加上外籍配偶資力雄厚，借款1,600 萬元予乃母並非難事，遂自87年6 月3 日起至88年6 月14日止，陸續透過金融機構匯款予林高明美共計39筆，金額總計1,616 萬6,500 元，然為避免該借款於將來林高明美發生繼承事由時平白贈送予伊兄長，乃由林高明美書立借據3 紙載明借款金額共計1,600 萬元，並以系爭土地為伊設定系爭坻押權，以保障伊之利益及解決將來繼承可能發生之問題。系爭抵押權之設定並無虛偽不實，若謂林高明美欲以虛偽設定系爭抵押權阻止呂雪美出售系爭土地，豈會於呂雪美86年8 月21日通知將依土地法34條之1 出售系爭土地後，時隔一年始設定系爭抵押權。況設定抵押權並不影響呂雪美出售系爭土地之權利。上訴人指系爭抵押權係通謀虛偽所設定，並非事實。而民法物權編施行法第17條已排除民法第881 條之1 第2 項：最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限之規定，且系爭抵押權之存續期間尚未屆滿，尚有發生債權之可能，上訴人請求確認系爭抵押權及擔保債權不存在，並無確認利益，原審駁回上訴人之請求，洵無不合等語，資為抗辯，並於本院聲明：上訴駁回。三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去而言。上訴人主張伊為系爭土地所有權人，而被上訴人為系爭土地所有權應有部分0000000 分之 15753 之第一順位抵押權人，系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在，攸關上訴人須否履行抵押人之義務，其在私法上之地位即有受侵害之危險，此項危險復得以確認之訴予以除去，自有確認利益存在。故上訴人提起本件確認之訴以排除此項危險，於法有據。四、查訴外人林高明美於87年10月1 日，以其所有系爭土地併同臺北市○○區○○段一小段356 地號（下稱356 地號) ，所有權應有部分均168000分之15753 ，為被上訴人設定系爭抵押權，存續期間自87年9 月30日起至117 年9 月29日止，債務清償日期就各個債務分別規定，經登記在案，後於96年12月27日，上訴人以買賣為登記原因，取得系爭土地全部所有權等事實，為被上訴人所不爭，並有土地登記謄本、戶籍謄本及抵押權設定契約書等影本附於原審卷可稽（見原審卷第5 至11頁），堪信為真正。五、上訴人雖主張系爭抵押權為被上訴人與林高明美通謀虛偽所設定，惟為被上訴人前詞所否認。按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院著有48年度臺上字第29號判例可稽。又所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。且不得僅因契約當事人間有特殊親誼關係，或借款之交付不實，即謂該契約係通謀虛偽意思表示而成立（參看本件最高法院發回意旨）。本件上訴人指稱系爭抵押權係被上訴人與林高明美通謀虛偽所設定，依首揭說明，自應就該事實負舉證之責任。上訴人雖以：林高明美係為阻止共有人呂雪美依土地法第34條之1 規定出售系爭土地，始虛偽設定系爭抵押權；被上訴人於系爭抵押權設定當時年僅32歲，並無財力貸出1,600 萬元，其對借貸原因及借款如何交付，所述亦顯有不實；系爭土地換算面積未逾20平方公尺，何能擔保1,600 萬元之債權等情由，為其主張系爭抵押權係虛偽設定之論據。惟上訴人並未證明林高明美設定系爭抵押權，與共有人呂雪美出售系爭土地間，有何關聯性。而呂雪美係於86年8 月21日致函林高明美，表示欲依土地法第34條之1 出售系爭土地，此經上訴人陳明在卷，並有其提出之存證信函在卷可稽（見前審卷第37至42頁）；但林高明美係於87年10月1 日，始為被上訴人設定系爭抵押權。倘林高明美與上訴人有意偽做抵押以圖阻止系爭土地之出售，以系爭抵押權性質為最高限額抵押，設定登記不以擔保債權存在為要件，其設定登記之進行自屬簡易快速，何以林高明美及上訴人未於受呂雪美通知後，隨即進行設定登記，卻延至時過年餘始行辦理，如此做為豈非緩不濟急。足見上訴人指稱系爭抵押權係為阻止呂雪美出售系爭土地而虛偽設定云云，並不合理。又依系爭抵押權設定契約書所載，其擔保之範圍為上訴人債權全部（見原審卷第11頁），亦可見系爭抵押權係擔保上訴人於權利存續期間內對於被上訴人取得之債權全部。則上訴人縱於系爭抵押權設定之初，尚無財力貸與林高明美1,600 萬元，惟並不排除於抵押權存續期間內另對林高明美取得其他債權之可能。換言之，系爭抵押權之設定，並非脫離系爭1,600 萬元借款，即無利益。自不能僅以上訴人暫時無力貸與林高明美1,600 萬元，即謂系爭抵押權必屬通謀虛偽所設定。是無論上訴人於系爭抵押權設定當時有無財力貸出1,600 萬元，亦不論上訴人對該借貸原因及借款交付之所述是否屬實，均不足憑以認定系爭抵押權必屬通謀虛偽所設定。至於系爭土地換算面積固未逾20平方公尺，惟林高明美最初為上訴人設定抵押權登記時，抵押物之範圍除系爭土地外，尚有前揭第356 地號土地，此為兩造所不爭，已如前述。而該356 地號土地換算面積約68平方公尺，此觀系爭抵押權設定契約書所載甚明（見原審卷第10頁）。據此核算，林高明美當時係以近88平方公尺之土地擔保1,600 萬元之借款，其抵押物價值與擔保債權之金額，並無鉅大懸殊之疑義。是林高明美以面積未逾20公尺之系爭土地為共同擔保，為被上訴人設定系爭抵押權登記，尚難指推認有何虛偽不實之處。此外上訴人復未舉證證明被上訴人就系爭抵押權之設定，如何與林高明美互相故意為非真意之表示，則其遽謂系爭抵押權係通謀虛所偽設定云云，即不足採信。六、上訴人另主張系爭抵押權設定契約書之違約金及債務清償日期，均載為「就各個債務分別規定」，顯見系爭抵押權之擔保債權範圍未特定，欠缺基礎關係，應屬無效云云。惟按96年3 月28日修正公布同年9 月28日施行之民法第881 條之1 第2 項規定：最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限；同日施行之民法物權編施行法第17條則規定：修正之民法第881 條之1 規定，除該條第2 項外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。據此可知，於96年9 月28日民法第881 條之1 修正施行前設定之最高限額抵押權，其所擔保之債權並不以由一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利為限。換言之，民法第881 條之1 修正施行前，並不否定概括最高限額抵押權之效力，只是限制其所擔保者須在一定範圍內之法律關係（基礎關係）所不斷發生之債權而已。查系爭抵押權係於民法881 條之1 修正施行前之87年10月1 日設定，依上揭說明，只須其所擔保者係本於一定範圍內之法律關係所不斷發生之債權，即不能謂為無效。而以其設定契約書之違約金及債務清償日期所載「就各個債務分別規定」之文義，僅表示其所擔保者為多筆債務，並未排除該債務係本於一定範圍法律關係所發生之可能。則以上開違約金及債務清償日期之記載，無由推認系爭抵押權有何欠缺基礎關係而無效之情事。是上訴人以上開情詞主張系爭抵押權為無效，亦無可取。七、又上訴人另主張系爭抵押權係專為擔保上訴人貸與林高明美1,600 萬元之借款債權而設定，被上訴人並未證明該借款確已交付，應認系爭抵押權因所擔保之債權不存在而不生效力云云。惟查：㈠被上訴人辯稱伊父林欽明於85年間向所經營之廣益公司往來之臺北市第一信用合作社（嗣改制為稻江商業銀行，後又改名為大臺北商業銀行），設定本金最高限額2,760 萬元之貸款，由於利息負擔沈重，遂由林高明美出面向伊商借款項，適伊76年間自日本回國後從事日文家教及服飾設計，並開設雅子公司經營國際貿易，累積資產頗豐，金錢調度能力甚強，加上外籍配偶資力雄厚，遂自87年6 月3 日起至88年6 月14日止，陸續匯款予林高明美共計39筆，金額總計1,616 萬6,500 元，為避免該借款於將來林高明美發生繼承事由時平白贈送予伊兄長，乃由林高明美書立借據3 紙，日期金額分別為：87年8 月22日600 萬元、87年8 月31日500 萬元、87年9 月15日500 萬元，共計1,600 萬元，以保障伊之利益等情，業據其提出林欽明、林高明美為債務人之抵押權設定契約書1 份、匯款回條聯39紙及林高明美具名之借據3 紙等影本為證（見前審卷第89至92頁，原審卷第28至48頁、第25頁），並有大臺北商業銀行檢送之林高明美活期儲蓄存款交易明細表及林欽明放款本金異動明細可稽（見原審卷第85至88頁、前審卷第126 頁），核屬相符。㈡上訴人雖指稱：截至被上訴人於87年6 月3 日開始匯款至林高明美之銀行帳戶前，林欽明向大臺北商業銀行所貸金額僅300 萬元，足見被上訴人所稱林高明美向其提出借款1,600 萬元之要求，係因林欽明向大臺北商業銀行貸款2,760 萬元之銀行貸款本息負擔甚重等語均非事實云云。惟查林欽明確於85年5 月26日以自己及林高明美所有之不動產，為大臺北商業銀行設定最高限額2,760 萬元、存續期間自85年5 月26日起至115 年5 月25日止之抵押權，此有該抵押權設定契約書在卷可查（見前審卷第89至92頁）。而最高限額抵押權旨在擔保存續期間內所生之債務。足見林明欽設定該抵押權時，確有意向大臺北商業銀行貸借該最高限額範圍內之款項。又林明欽自85年7 月15日起至89年6 月13日止，確向大臺北商業銀行陸續循環貸借50萬元至1,150 萬元不等之款項，借款總額達4,280 萬元，亦有大臺北商業銀行檢送之放款本金異動明細可查（見前審卷第126 頁）。而被上訴人匯款予林高明美，並非一次匯足1,600萬元，而係自87年6 月3日起至88 年6月14日止陸續為之，此與林明欽向大臺北商業銀行借款，亦係陸續循環借貸之情形，尚無不符。據此以觀，被上訴人陳稱林高明美係以疏緩林欽明所負抵押貸款利息壓力為由，向被上訴人借貸款項，即非無所本。是上訴人徒憑被上訴人開始匯款時，林欽明向大臺北商業銀行借款僅300 萬元等情，即謂被上訴人所述借款原因有所不實云云，自非可取。㈢上訴人另又指稱：被上訴人並未證明其貸與林高明美之資金來源，且依被上訴人提出87年6 月18日30萬元、同年7 月22日90萬元、同年8 月20日8 萬元、同年9 月3 日28萬元、同年9 月24日50萬元、同年10月8 日50萬元、同年11月11日70萬元、同年11月27日75萬元及同年12月24日25萬元等匯款記錄，均與同日林欽明帳戶有現金提款記錄，以及被上訴人87年10月29日匯款50萬元，同年月28日林高明美帳戶提領現金50萬元；被上訴人87年11月20日匯款76萬元，同日林高明美帳戶提款20萬元、林欽明帳戶提款56萬元；上訴人87年12月9 日匯款45萬元，同日林高明美帳戶提款35萬元、林欽明帳戶提款10萬元等情，有諸多巧合，可疑為上訴人匯至林高明美帳戶之款項，係由林高明美與林欽明所交付云云。惟查被上訴人匯至林高明美帳戶筆數多達39次，匯款期間長達1 年，該匯至林欽明或林高明美帳戶之款項，縱有部分與該二人提領款項相符，但上訴人迄未證明該二人提領之現金即為上訴人匯予林高明美之款項，且上訴人所指上開存提巧合之借款總額僅597 萬元，未逾被上訴人匯款總額之四成，自不能僅以該部分上訴人匯款記錄與林欽明、林高明美帳戶提領款項金額相符，即指被上訴人匯至林高明美帳戶之款項，係林高明美與林欽明所給予。是上訴人此處所指，亦不足憑以認定被上訴人辯稱已經交付借款予林明美等情，有何虛偽不實。㈣上訴人雖又指稱：被上訴人自87年6 月3 日至87年8 月31日即林高明美出具第二紙借據前，匯予林高明美之款項，僅達258 萬2,150 元，自第二紙借據所載日期即87年8 月31日至第三紙借據所載日期87年9 月15日期間，再匯予林高明美之款項亦僅28萬元，核計第三紙借據所載日期即87年9 月15日前，被上訴人匯予林高明美之款項僅286 萬2,150 元，尚未達第一紙借據600 萬元之半數，竟要求林高明美再出具第二紙500 萬元之借據，且在匯款未及第一紙借據金額之半數時，又令林高明美出具第三紙金額500 萬元之借據，顯悖於常情；再林高明美87年8 月22日出具之第一紙借據，上載「借款期間至民國92年8 月21日止，到期即將借款一次還清」，但林高明美92年11月20日將其名下356 地號土地應有部分 15753/168000出售，得款5,580,307 元，該土地係與系爭土地共同設定抵押權，被上訴人當時同意塗銷356 地號之抵押權，並未要求林高明美清償欠款，此與被上訴人借款與林高明美時要求其簽立借據之行為相悖，自難信林高明美係以上開借據向上訴人貸借款項云云。惟林高明美與被上訴人係母女至親，相互間金錢往來之立證擔保，與一般無親誼關係者採用之方式，非必相同，本不能逕以林高明美出具上開借據之時間與上訴人匯款時間不相吻合，或上訴人既要求林高明美出具借據，卻在借款未經償還時即同意塗銷擔保物權等情，即推認被上訴人必無交付借款予林高明美之事實。況被上訴人確有匯款予林高明美，已如前述，倘渠等有意以借據做假，按每次匯款金額製作同額之借據乃顯而易表之行為，何須故做日期金額不相吻合之上開借據，而自陷於不利之境地。是被上訴人就此釋稱林高明美係為避免該借款於將來發生繼承事由時平白贈送上訴人之兄長，造成不公，遂書立上開借據，以保障上訴人之利益及解決將來繼承可能產生之問題等情，尚非不可採信。上訴人徒憑上開借據之金額日期與上訴人匯款歷程不合，及被上訴人要求借款立證擔保之行為前後不一等情，遽謂林高明美以上開借據向被上訴人借款之事實係屬虛情云云，亦不足取。㈤是承前所述，上訴人以被上訴人未證明已將借款交付林高明美為由，主張系爭抵押權因所擔保之債權不存在而不生效力云云，同無可取。八、末按民法第881 條之1 第2 項於96年9 月28日修正施行前，關於最高限額抵押權所擔保者，必係在「一定範圍內」之法律關係（基礎關係）所不斷發生之債權，已如前述。上訴人於本件訴訟既訴請確認被上訴人與林高明美間系爭抵押權所擔保之債權不存在，自應以系爭抵押權所擔保之「一定範圍內法律關係所不斷發生之債權」均不存在為其理由，始屬正當。是上訴人僅以被上訴人不能證明與林高明美間有系爭 1,600 萬元借款之「特定」法律關係存在，據為訴請確認系爭抵押權之擔保債權不存在之理由，亦有未合。九、從而，上訴人以系爭抵押權係通謀虛偽所設定、欠缺基礎關係及所擔保之債權不存在等理由，求為確認被上訴人就系爭土地所設定之系爭抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在，並命被上訴人塗銷該抵押權登記之判決，尚非有據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中華民國 100 年 3 月 16 日民事第十九庭審判長法官魏麗娟法官吳麗惠法官黃明發正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 100 年 3 月 18 日書記官顧哲瑜附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院99年度重上更㈠字第122號

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