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臺灣高等法院99年度重上更㈠字第125號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 99年度重上更㈠字第125號上　訴　人　福州福享汽車工業有限公司 法定代理人　簡榮華 訴訟代理人　薛銘鴻律師 林麗芬律師 被　上訴人　廖逸文 訴訟代理人　金學坪律師 簡欣儀律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年12月26日臺灣桃園地方法院96年度重訴字第41號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於100年5月18日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣柒拾壹萬玖仟壹佰元及自民國96年 2月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 前項給付，如原審被告唐定文為全部或一部給付者，被上訴人於已給付之範圍內免給付之義務。 上訴人其餘上訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔百分之十一，餘由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： ㈠按未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第 3項規定，自有當事人能力。至其在台灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院50年台上字第1898號判例意旨參照）。查上訴人為大陸地區設立之公司，有財團法人海峽交流基金會認證之上訴人公司企業法人營業執照附卷可稽（見本院前審卷第109頁至112頁），則上訴人在台灣雖未設有事務所及營業所，依前揭說明，仍應認其為非法人團體，而有當事人能力。 ㈡次按「債之契約依訂約地之規定。但當事人另有約定者，從其約定」、「侵權行為依損害發生地之規定。但台灣地區之法律不認其為侵權行為者，不適用之」，台灣地區與大陸地區人民關係條例第48條第 1項、第50條分別定有明文。上訴人起訴主張被上訴人任職其公司供應部經理，兩造間存在僱傭關係，被上訴人就附表編號1、2、3 所示鋼卷之損失應負債務不履行、侵權行為之損害賠償責任，無論是依契約之訂約地、或侵權行為之行為地，均係在大陸地區，則依上開規定，本件之準據法應為大陸地區之法律。上訴人雖主張兩造已默示合意適用台灣法律云云，惟為被上訴人所否認，上訴人復未能就其此部分主張舉證以實其說，自難憑採。是本件之準據法應為大陸地區之法律，至為灼明。 ㈢再按程序依法庭地法原則，上訴人於我國法院提起本件損害賠償訴訟，則關於訴訟程序之進行，自應依照我國民事訴訟法之規定。又「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：．．．五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。」，民事訴訟法第447條第1項定有明文。查被上訴人雖於100年 1月7日始向本院提出答辯及提述意見狀，抗辯上訴人就附表編號 1所示40顆鋼卷之損害賠償請求權，已惟於中華人民共和國民法通則（下稱大陸民法通則）第 135條、第137條規定之 2年訴訟時效而消滅等語(見本院卷第77頁至78頁)； 惟上訴人於原審及本院前審均主張依我國民法請求損害賠償，嗣本院前審命兩造就本件應適用之準據法表示意見後，上訴人始於民國(下同)99年 2月24日提出大陸民法通則、中華人民共和國合同法（下稱大陸合同法）等規定( 見本院前審卷第213頁至229頁)，然仍主張準據法應適用中 華民國法律，本院前審旋即於99年4月6日終結言詞辯論，是被上訴人未能於原審依大陸民法通則第135條、第137條規定提出訴訟時效抗辯，而於本院審理時始提出，即屬非可歸責於被上訴人之事由，並有不許其提出顯失公平之情事，依民事訴訟法第447條第1項第5款、第6款規定，自應准許其提出。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：被上訴人係伊公司供應部經理，負責公司採購課及生管課有關鋼卷材料倉儲管理，訴外人竺萱燁為生管課計畫組組長，訴外人黃林霞為計畫員。詎被上訴人於93年9 月至同年12月任職期間，未經伊同意，擅自以借用名義將40顆鋼卷（重251.1公噸 ）交予與伊有業務往來之訴外人廈門更胜金屬材料有限公司（下稱更胜公司）經理即原審共同被告唐定文（下稱唐定文）挪用，又以調撥或借用鋼卷名義，先後於94年1月15日將伊公司所有4顆鋼卷（重24.6公噸）、於94年1月21日5顆鋼卷（重34.7公噸）及94年1月間3顆鋼卷（重13.9公噸）均交予唐定文取走，致伊公司損失如本院前審判決附表編號1至4所示計52顆鋼卷（重324. 3公噸），市值人民幣195萬859元，以起訴日之匯率4.2462計算，折合新臺幣（未載幣別者，均為新臺幣）為828萬3,737元。被上訴人為伊公司員工，兩造間具僱傭關係，且被上訴人與唐定文為共同侵權行為人，無論依我國民法第184條、第185條、第226條、第227條，或大陸民法通則第84條、第106條、第111條、第112條、第130條及大陸合同法第107條、第112條、第113 條等規定，均應負連帶賠償責任等情，爰依上述規定，求為命被上訴人與唐定文連帶給付 8,28萬3,737元，及唐定文另給付46萬9,868元，並均自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按年息百分之五計算利息之判決(上訴人於原審 請求唐定文應給付8,75萬3,605元本息部分，經原審判命唐 定文如數給付後，未據唐定文聲明不服，則上訴人請求唐定文給付部分，已告確定)。 二、被上訴人則以：伊原任職於訴外人江申工業股份有限公司（下稱江申公司），於92年3月12日起至94年1月31日止，始派駐於江申公司位於大陸地區之子公司即上訴人公司，擔任供應部經理一職，負責鋼卷材料之管理事宜。上訴人進貨之鋼卷因其他倉庫無法存放，故存放在更胜公司之倉庫，唐定文先後於93年9月17日、9月23日、10月 7日、10月14日、10月20日、10月28日、11月12日、11月18日開立借條借走40顆鋼卷(即附表編號1所示之40顆鋼卷)， 竺萱燁未將借條交由伊審查，即任由唐定文取走鋼卷，伊為保全上訴人鋼卷財產暨覈實借用狀況，始於93年12月 1日在竺萱燁製作之借用鋼卷明細表上簽名核准；且上訴人事後同意就附表編號 1所示之40顆鋼卷與更胜公司簽訂銷售合約(即下述之甲合約)，並由業務部獨立完成出售程序，其後無法收回貨款，應不可歸責於伊；況上訴人於93年12月20日與更胜公司簽訂甲合約之前，即知悉附表編號1所示之40顆 鋼卷已遭唐定文以更胜公司之借用名義取走，竟遲至96年2月2日始向原審起訴，則依大陸民法通則第 135條、第137條規定，上訴人就附表編號1所示40顆鋼卷之損害賠償請求權，已罹於 2年訴訟時效而消滅。又伊於94年 1月間已指示下屬不得再將鋼卷出借更胜公司，然竺萱燁仍陸續於94年1月15日、94年1月21日、94年 1月間將如本院前審判決附表編號2、3、4 所示之鋼卷出借唐定文使用，且各該借用單均無伊簽名，已與伊無關。再者，上訴人並未規範鋼卷出倉需由經理核准，伊任內亦未核准過鋼卷出倉作業，且不定期庫存量盤點並非伊權責，本件直接指示動用鋼卷者為竺萱燁，係竺萱燁交由黃林霞開出倉單予寄存倉庫，通知出倉，並告知車號，故上訴人之損害實肇因於竺萱燁、黃林霞違法外借鋼卷及上訴人本身對於倉儲與物料出倉之管理制度不健全所致，伊並無未盡善良管理人注意義務之處，自無庸負損害賠償責任。另上訴人以每公斤鋼卷8.43元人民幣作為求償依據，亦屬過高等語，資為抗辯。 三、原審就上訴人請求被上訴人應與唐定文連帶給付8,28萬3,737 元本息部分，判命唐定文如數給付，並駁回上訴人請求被上訴人應與唐定文連帶給付部分，上訴人就其敗訴部分提起上訴，經本院前審部分廢棄原審所為駁回上訴人對被上訴人之請求，改判命被上訴人應給付上訴人117萬5,178元及自96年 2月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，且該項給付如唐定文為全部或一部給付者，被上訴人於已給付範圍內免給付之義務（即與唐定文之給付為不真正連帶債務，此部分所命被上訴人給付部分，依法不得上訴第三審，已告確定），而駁回上訴人其餘上訴後，上訴人僅就其中請求被上訴人給付665萬9,345元本息之敗訴部分聲明不服，提起第三審上訴 (本院前審駁回上訴人請求被上訴人給付44萬9,214元本息部分，即本院前審判決附表編號4之鋼卷損失，則未據上訴人聲明不服，已告確定)， 經最高法院廢棄發回，上訴人於本院上訴聲明為：㈠原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第 2項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人665萬9,345元及自96年 2月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢前項給付，如唐定文為全部或一部給付者，被上訴人於已給付之範圍內免給付之義務。㈣第二、三項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 四、經查：上訴人主張更胜公司業務部經理唐定文於93年 9月至同年12月期間，以借用名義，自上訴人公司取走附表編號1 所示之40顆鋼卷（重計251.1公噸）， 嗣上訴人公司業務人員與代表更胜公司之唐定文簽立甲、乙二份合約書(即原證2、3，見原審卷第15頁至16頁)，由上訴人公司將包含附表編號1 所示鋼卷出賣予更胜公司，迨更胜公司在大陸地區訴請上訴人公司給付其他貨款，上訴人公司以反訴主張上開二份合約之鋼卷價款應予抵銷，惟大陸地區福建省閩侯縣人民法院判決認定上開甲、乙合約書均係偽造，福建省福州市中級人法院亦維持原判決，其中甲合約之鋼卷重量共計 251.1噸（即附表編號1所示之40顆鋼卷），折算人民幣為1,36萬1,206元，乙合約之鋼卷重量計有26.5噸，折算人民幣為13萬2,500元，更胜公司事後承認乙合約。又唐定文於94年1月15日、同年 1月21日以調撥或借用鋼卷為名義，分別向上訴人公司拿取附表編號2、3所示之4顆鋼卷（重計24.6公噸）、5顆鋼卷（重計34.7公噸）等情，業據上訴人提出甲、乙合約書、福建省閩侯縣人民法院民事判決書、福建省福州市中級人民法院民事判決書、出貨單 3張、唐定文出具之借用鋼卷報告單 2張、福享公司人事命令單等影本為證（見原審卷第15頁至41頁、第69頁、上開合約書及判決書中譯文見原審卷142頁至164頁），復為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分主張之事實為真正。惟被上訴人否認應就唐定文取走附表編號1、2、3 所示鋼卷之行為負損害賠償責任，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：㈠上訴人就其遭唐定文取走附表編號1所示40顆鋼卷之損害賠償請求權，是否罹於2年訴訟時效而消滅？㈡被上訴人就上訴人遭唐定文取走附表編號2至3所示鋼卷之損失，是否需負債務不履行之損害賠償責任？㈢如是，被上訴人應給付之損害賠償金額為何？茲分述如下： ㈠上訴人就其遭唐定文取走附表編號1所示40 顆鋼卷之損害賠償請求權，是否罹於2年訴訟時效而消滅？ 上訴人主張：被上訴人於93年 9月至同年12月任職伊公司供應部經理期間，未經伊公司同意，擅自以借用名義將附表編號1所示之40 顆鋼卷交予更胜公司唐定文挪用，造成伊公司損害，伊公司就此部分之損害，先位主張依侵權行為，備位主張依債務不履行之法律關係，請求被上訴人賠償損害等語。被上訴人則辯稱：將鋼卷出借唐定文，均係竺萱燁擅自越權之行為，並未經伊事前同意，竺萱燁未將借條交由伊審查，即任由唐定文取走鋼卷，伊為保全上訴人鋼卷財產暨覈實借用狀況，始於93年12月 1日在竺萱燁製作之借用鋼卷明細表上簽名核准；況上訴人於93年12月20日與更胜公司簽訂甲合約，而將附表編號 1所示之40顆鋼卷出售更胜公司之前，即知悉該批鋼卷已遭唐定文取走，竟遲至96年2月2日始向原審起訴，則依大陸民法通則第135條、第137條規定，上訴人就附表編號1所示40顆鋼卷之損害賠償請求權，已罹於2年訴訟時效而消滅，自不能向伊請求賠償損害等語。經查： 1.按「向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年，法律另有規定的除外。」、「訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。但是，從權利被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護。有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間。」，大陸民法通則第135條、第137條分別定有明文(見本院前審卷第226頁至227頁)。可知依大陸地區之法律主張民事權利，不論係依侵權行為、僱傭契約、或債務不履行之法律關係請求損害賠償，其訴訟時效均自知悉權利被侵害時起算2年而時效消滅。 2.查附表編號1所示之40顆鋼卷於93年9月至11日間遭唐定文以更胜公司名義借走後，被上訴人曾於93年12月 1日在竺萱燁製作之借用鋼卷明細表(即原證13，見原審卷第71頁)簽名核准，嗣為使業務部門銷售議價，以便將上開鋼卷直接出售更胜公司起見，乃指示竺萱燁將上開借用鋼卷明細表更改為呆料鋼卷明細表(即原證14，見原審卷第73頁)，並於93年12月20 日就附表編號1所示之40顆鋼卷與更胜簽訂甲合約(即原 證2，見原審卷第15頁)等情，為兩造所不爭執。而據證人即上訴人公司之協理危大龍於原審到庭結證稱：「(問：原告 公司出賣系爭鋼卷之流程為何?為何會與更胜公司議價?)要 先提報為呆料，提出申請，由業務找廠家，來議價，再呈報給總經理核准。當初給業務時，業務有找一家集勝，他們的價錢比較好，所以竺(指竺萱燁)向業務說鋼卷已經出借給更胜，業務第二次就找更胜辦理第二次議價。」、「(提示原 證二、三之合約書影本，問：這二份合約書簽立過程?甲方(即原告公司)之印文如何用印?)總經理已經核准出售，由業 務擬定合約書，提出用印申請單，申請用印。」等語(見原 審卷第133頁)，足證上訴人於93年12月20日簽訂上開甲合約(即原證2)之前，即知悉附表編號1所示40顆鋼卷已遭唐定文以更胜公司之借用名義取走，故請求權時效最遲應自93年12月20日起算。上訴人係於96年2月5日始向臺灣桃園地方法院提起本案訴訟，則依大陸民法通則第135條、第137條規定，可知上訴人就附表編號1所示40顆鋼卷之損失，無論依大陸 地區關於侵權行為或債務不履行之法律關係，均已罹於2年 之訴訟時效而不得請求。是上訴人請求被上訴人賠償附表編號1所示鋼卷之損害，即無理由。 3.上訴人雖以：依「最高人民法院關於審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定」(下稱訴訟時效制度若干規定)第4條第1項規定：「當事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯，在二審期間提出的，人民法院不予支持，但其基於新的證據能夠證明對方當事人的請求權已過訴訟時效期間的情形除外。」，而被上訴人於最高法院發回更審後，始於100年 1月6日在本院主張 2年之訴訟時效，且所引用原審卷第15頁至16頁之合約書並非新證據，依上開規定，應不得於本院提出訴訟時效之主張。又依大陸民法通則第 140條規定：「訴訟時效因提起訴訟當事人一方提出要求或者同意履行而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。」，且按訴訟時效制度若干規定第13條所示：「下列事項之一，人民法院應當認定與提起訴訟具有同等訴訟時效中斷的效力：．．．㈤申請訴前財產保全，訴前臨時禁令等訴前措施。」，而伊早於95年12月 5日即向臺灣桃園地方法院對被上訴人提出假扣押聲請，即符合上開條文所稱之「申請訴前財產保全」，構成訴訟時效中斷之事由，故本件未罹於 2年訴訟時效云云。惟查：訴訟時效制度若干規定，係於97年 8月21日發布，同年9月1日施行，此有該規定在卷可稽(見本院卷第94頁至96頁)；而附表編號1 所示鋼卷外借之損害發生於93年間，基於法律不溯及既往原則，自不適用訴訟時效制度若干規定。況得否於二審提出時效抗辯，係屬程序事項，應適用法庭地法規定，而依首揭關於程序方面之說明，被上訴人於本院提出訴訟時效抗辯，既合於民事訴訟法第447條第1項第5款、第6款規定，自應准許其提出，故上訴人上開主張，洵無可採。 ㈡被上訴人就上訴人遭唐定文取走附表編號2至3所示鋼卷之損失，是否需負債務不履行之損害賠償責任？ 上訴人主張：被上訴人為伊公司供應部經理，負責物料之管理，竟授意其部屬竺萱燁、黃林霞擅自將附表編號2、3所示之鋼卷出借唐定文挪用，顯未盡善良管理人之注意義務，被上訴人就伊公司此部分損失即需負債務不履行之損害賠償責任等語。被上訴人則辯稱：伊係江申公司派駐於上訴人公司擔任供應部經理，所有薪資、福利係依據江申公司「長期派赴大陸出差人員管理辦法」規定辦理，兩造間並無僱傭契約存在；又伊任內從未核准過鋼卷出倉作業，且不定期庫存量盤點係屬供應部副理之職務，並非伊權責；本件係竺萱燁交由黃林霞開出倉單予寄存倉庫，通知出倉，伊並不知情，故上訴人之損害實肇因於竺萱燁、黃林霞違法外借鋼卷及上訴人本身對於倉儲與物料出倉之管理制度不健全所致，伊並無未盡善良管理人注意義務之情事，自無庸負損害賠償責任等語。經查： 1.被上訴人自92年3月12日起至94年1月31日止，任職上訴人公司擔任供應部經理一職，有上訴人公司人事命令單附卷可稽（見原審卷第69頁），復為兩造所不爭執，堪信為實在。雖被上訴人係江申公司派駐於上訴人公司擔任供應部經理，惟被上訴人為上訴人服勞務，並受領上訴人之薪資報酬，兩造間存在僱傭契約關係，要無庸疑。又依上訴人提出93年1月8日發布之組織與職掌劃分辦法所示（見原審卷第176頁至181頁，其中關於供應部之職掌見180頁、181頁），供應部之下，設有生管課（含計劃組、交管組、物管組）及採購課（含採購組），其中生管課負責原材料、物料、外包及進口件等需求計劃排定及發行。成品、半成品、物料、原料與零件之倉儲管理（含不定期庫存量盤點），設變零件之切換時機決定與呆料之處理，是上訴人主張就庫存鋼卷之保管責任係屬於被上訴人擔任供應部經理之職務內容，洵堪採信。被上訴人雖抗辯其僅負責年中、年終盤點，不定期庫存量盤點係屬供應部副理之職務云云，並提出97年12月30日制定之職務說明書為證(見本院前審卷第98頁至100頁)。 惟查：上開職務說明書固記載供應部副理之職務內容包含「不定期庫存量盤點」，然該職務說明書係97年12月30日所制定，自不能證明附表編號2、3所示之鋼卷於94年1月15日、同年1月21日出借唐定文時，「不定期庫存量盤點」非屬被上訴人之職務，遑論供應部副理亦為被上訴人之下屬。則上訴人主張被上訴人基於供應部經理職務，對於供應部門轄下所屬之人員負有監督及管理職責，且須不定期盤點庫存量等情，即非無據。 2.又查，被上訴人於原審提出答辯狀自承：「被告唐定文約二次分別向被告(即被上訴人)建議，因鋼價持續上揚，原告公司存放於更胜公司之鋼卷可先出借予更胜公司使用．．．被告遂口頭同意被告唐定文建議」等語(見原審卷第85頁)；且被上訴人於94年 4月14日在上訴人公司接受調查時亦陳稱：「(問：是否有答應借用(唐)?)有答應借用約2次」、「( 問:料是唐定文自己向你借用嗎?) 唐定文開口向我提出以更胜名義借用。」、「(問:你答應借(唐)整體工作程序如何操作?)交代竺萱燁?」、「(問:借用鋼卷如何處理?) 交代下面處理，處理狀況沒回報，不知道借用多少? 」等語，復有談話記錄影本 1份在卷可佐(見原審卷第98頁)。參以黃林霞於94年4月14日、94年4月15日接受上訴人調查時曾稱：「(問:廖逸文有直接指示動用鋼卷嗎?)沒有，不過有幾次廖逸文指示竺萱燁，我正好在旁邊，幾次不記了。」、「借條有呈核給竺萱燁」、「竺萱燁回答經理有同意才敢借用」等語，有各該日談話記錄附卷可參(見原審卷第77頁背面、第 102頁)，堪認被上訴人確有幾次交代下屬處理鋼卷出借之情事。 3.至竺萱燁於上訴人公司接受調查時雖稱：每次出借均有請示被上訴人云云，並陳述：「(問：誰答應借用鋼卷？)廖逸文(除2月份3顆)」、「(問：唐定文找誰借了?) 唐定文說廖逸文答應借，每次都有請示廖逸文，後指示黃林霞處理。」等語；惟對於唐定文出具借條一事，卻陳稱：「（問：借條有給廖逸文看過嗎？）沒有」、「（問：廖逸文知道有借條這件事嗎？）應該不知道」等語，有94年 4月14日之談話紀錄在卷可稽（見原審卷第75頁）；倘若每次將鋼卷出借唐定文均經被上訴人指示後辦理，衡情竺萱燁豈會認為被上訴人對於唐定文出具借條乙節不知情。而證人危大龍即擔任上開談話紀錄問話人之上訴人公司員工亦於原審到庭結證稱：「我們是在訪談，將問題說明後，他 (指竺萱燁）說是接受廖逸文的指示，他回答的有時有點模稜兩可。感覺上很籠統，他說有向廖逸文講，至於廖逸文有無借條，他不知道，這是我們比較感到疑惑的事情。」（見原審卷第 132頁）、「（問：竺萱燁有無提出任何事證或人證？）沒有，他說口頭經過被告廖逸文同意。」等語（見原審卷第135頁），準此，固 不能僅以竺萱燁上開陳述，遽認每次將鋼卷出借唐定文均係經由被上訴人之指示所為；惟被上訴人既有幾次交代下屬處理鋼卷出借唐定文事宜，已如前述，且上開鋼卷外借之出倉程序，係由竺萱燁指示計劃員黃林霞制作出倉單通知寄存倉庫，由唐定文取走鋼卷等情，復為兩造所不爭執，則縱令被上訴人並未授意出借附表編號2、3所示之全部鋼卷，然其對於部屬竺萱燁、黃林霞之監督及物料之管理，仍難謂無過失。 4.再查，被上訴人原任職之江申公司（投資上訴人35％股份），在被上訴人返台工作後，亦針對本件鋼卷損失為檢討懲處，認為：「生產部廖逸文副理於2003年3月12日至2005年1月31日派駐大陸福享汽車工業，期間因行政疏失及對所屬監督不力，造成公司財務及名譽重大損失，依工作規則第59條第14款規定，予以記大過及小過各 2次」等情，此有江申公司98年5月20日江管字第028號函檢附2005年12月27日江管字第114號懲處公告在卷可稽（見本院前審卷第 102頁至103頁），益徵被上訴人對部屬之監督及物料之管理確有過失。是上訴人主張被上訴人應依大陸民法通則第 111條、大陸合同法第107條、第113條第 1項之規定，就出借附表編號2、3所示鋼卷之損失負債務不履行之損害賠償責任，即屬有據。 ㈢被上訴人應給付之損害賠償金額為何？ 1.按因標的物不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難，而請求金錢賠償者，如標的物有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以賠償義務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，義務人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準。惟被害人如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準（最高法院96年度台上字第 172號判決要旨參照）。準此，上訴人就如附表編號 2、3所示之4顆、5顆鋼卷損失，依被上訴人所提出之上訴人95年3月13日董事會報告事項檢附之「更勝鋼卷案之鋼卷明細構成」表內之市價計算（該明細表見原審卷第 235頁），主張其所受損害合計為人民幣48萬3,861元(計算式：人民幣 207,500元＋人民幣276,361元＝人民幣483,861元)， 並以兩造不爭執起訴時之匯率為 4.2462計算（匯率表見原審卷第43頁)，折合新臺幣為205萬4,571元(小數點以下四捨五入，下同)，尚非無據。 2.被上訴人雖以：出借之鋼卷係上訴人存放多年之呆料，即使出售亦會因專用料裁切時產生加工材料損失，及買方為確保一定利潤而有折價動作，故計算上訴人之損失應以成本價之80％計算始合理云云。惟上訴人否認本件遭外借挪用之鋼卷為呆料，經查：被上訴人自承其為保全上訴人鋼卷財產暨覈實借用狀況，始於93年12月 1日在竺萱燁製作之借用鋼卷明細表(即原證13)簽名核准；嗣考量將出借予更胜公司之鋼卷直接出售更胜公司，對上訴人較有利，故指示竺萱燁將上開借用鋼卷明細表更改為呆料鋼卷明細表(即原證14)等語，有被上訴人於原審提出答辯續一狀在卷可稽(見原審卷第86頁)；而上開借用鋼卷明細表所示之出借鋼卷即為附表編號 1所示之40顆鋼卷，如上開出借鋼卷為呆料，則原證13之明細表直接列為呆料即可，何須先列為借用鋼卷明細表，再基於出售目的而改列為呆料鋼卷明細表。況附表編號1 所示之40顆鋼卷經被上訴人改為呆料鋼卷明細表後，曾經以人民幣 136萬1,206元之價格與更胜公司簽訂甲合約，而人民幣136萬1,206元即為附表編號1所示鋼卷列載之市價，可證附表所列之鋼卷市價即為合理之市價，上訴人以該市價請求被上訴人賠償損害，自無不合。此外，被上訴人對於附表編號2、3所示之出借鋼卷為呆料乙節，復未提出足資採認之證據以供資證明，則其抗辯上開鋼卷為呆料，而應以成本價之80％計算上訴人之損害云云，即無可採。 3.次按「受害人對於損害的發生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任」，大陸民法通則第 131條定有明文。查上訴人庫存之鋼卷出倉作業，只要計劃組組長竺萱燁通知計劃員黃林霞，由黃林霞開出倉單予寄存之倉庫，即得自倉庫將鋼卷取走，實際上無需經理即被上訴人之核准，致被上訴人雖僅有幾次交代下屬處理鋼卷出借唐定文事宜，而仍發生附表編號1、2、3 所示鋼卷均由唐定文取走之情事，顯見上訴人本身對於倉儲及物料出倉之管理制度並不健全，是上訴人本身對於附表編號1、2、3 所示之鋼卷損害之發生亦與有過失。且上訴人事後檢討修改內部之作業流程，圖增加控管機制，已規定關於調撥單、其他銷貨單均簽核至經理級主管，而廠外物料銷售調撥應作報告呈核總經理，此有被上訴人提出之上訴人94年11月14日第三次董監事會議事手冊影本附卷可參（見原審卷第202頁至203頁）。爰審酌被上訴人對於部屬竺萱燁、黃林霞之監督及物料管理之過失情形、上訴人本身對於倉儲及物料出倉之管理制度並不健全，使人有可乘之機，始造成公司財產之重大損失，應認兩造應各負50％之過失責任。則被上訴人就附表編號2、3所示鋼卷損失應負擔之賠償金額為102萬7,286元（2,054,571×50％＝1,027,286)； 而 被上訴人就上訴人此部分損失，業經本院前審依15％之過失責任比例判命賠償30萬8,186元(計算式：2,054,571×15％ ＝308,186)，並已確定，則扣除此部分給付後，本院因認被上訴人應再給付上訴人71萬9,100元 (計算式：1,027,286－308,186＝719,100)。 是上訴人就附表編號2、3所示鋼卷之損失，請求被上訴人再給付 71萬9,100元，為有理由，逾此範圍之請求，尚屬無據。另被上訴人與唐定文係屬不真正連帶債務之關係，上開賠額金額如唐定文為全部或一部給付者，被上訴人於已給付之範圍內應免給付之義務，併予敘明。五、綜上所述，上訴人主張被上訴人就附表編號2、3所示鋼卷之損失應負債務不履行之損害賠償責任，即屬有據；被上訴人抗辯上訴人就附表編號1所示40 顆鋼卷之損害賠償請求權已罹於訴訟時效而不得請求，亦有理由。從而，上訴人依大陸民法通則第111條、大陸合同法第107條、第113條第1項之債務不履行規定，請求被上訴人再給付 71萬9,100元及自起訴狀繕本送達翌日即96年2月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。另被上訴人與唐定文屬不真正連帶債務關係，上開金額如唐定文為全部或一部給付者，被上訴人於已給付之範圍內應免給付之義務。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分予以廢棄改判如主文第二項、第三項所示。至上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另本件所命給付，被上訴人上訴第三審所得受之利益未逾 150萬元，依法不得上訴第三審，本院判決後已告確定，此部分兩造聲請供擔保請求准、免假執行之宣告，自非所許；另上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所據，應併予駁回。 六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一斟酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 6 月 8 日民事第十九庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 李媛媛 法 官 吳麗惠 正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 10 年 6 月 13 日書記官 吳碧玲 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。