臺灣高等法院99年度重上更㈠字第129號

• 裁判案由: 遷讓房屋等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 100 年 12 月 28 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 99年度重上更㈠字第129號上　訴　人　徐錦泉
訴訟代理人　陳昭全律師
被　上訴人　劉豐隆
訴訟代理人　謝錫福律師
羅明通律師
複　代理人　葉恕宏律師
上列當事人間遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國98年7月31
日臺灣桃園地方法院96年度重訴字第375號第一審判決提起上訴
，經最高法院發回更審，本院於100年12月14日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟陸佰壹拾肆萬叁仟伍佰零壹元。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一審、第二審及追加之訴，並發回前第三審訴訟費用除確定部分外，均由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣伍佰叁拾捌萬壹仟壹佰陸拾柒元為被上訴人供擔保後，得假執行；被上訴人如以新臺幣壹仟陸佰壹拾肆萬叁仟伍佰零壹元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條
第1項第2款至第6款情形，不在此限；又被告於訴之變更或
追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，且為第二審程序所準用。民事訴訟法第446條第1項、第255條第2項、第463條分別定有明文，且為最高法院29年上字
第359號判例所肯認。
二、經查，上訴人於原審請求：被上訴人應給付上訴人自民國93年7月15日起至遷讓房屋之日止，按每日新臺幣（下同）1萬253元計算之不當得利（每月為30萬7590元）。嗣於本院擴
張不當得利聲明為：被上訴人應給付上訴人自93年7月26 日起至遷讓系爭不動產之日止，按每月31萬1850元計算之不當得利。被上訴人對其擴張聲明無異議，而為本案之言詞辯論，應視為同意訴之擴張，上訴人前開訴之追加，應予准許。貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人於80年12月21日就坐落桃園縣中壢市○○段131之11、131之12地號土地（下稱系爭土地）其上之6125至6132建號建物，即門牌號碼為桃園縣中壢市○○○路48號騎樓、1樓，50號地下層及1至7樓房屋（下稱系爭
房屋，並與系爭土地合稱系爭不動產）與羅玉紅簽訂房屋租賃契約書（下稱系爭定期租約），租賃期間自81年3月1日起至91年6月30日止，租金為每月1元，押租保證金為3500萬元（下稱系爭押租金）。惟系爭定期租約於91年6月30日租賃
期限屆滿後，業更新為不定期之租賃契約（下稱系爭租約）迄今。嗣於93年3月16日羅玉紅與上訴人就系爭不動產簽訂
買賣契約書（下稱系爭買賣契約），並於93年7月14日將系
爭不動產所有權移轉予上訴人，系爭租約為未經公證之不定期租賃契約，被上訴人不得以之對抗上訴人，上訴人得請求被上訴人遷讓交付系爭不動產。又系爭定期契約之租金僅有1元，系爭押租金高達3500萬元，顯係出租人以系爭押租金
產生之孳息充當租金之對價。然上訴人未一併受讓系爭押租金，故不受系爭租約之拘束，被上訴人應返還相當於租金之不當得利予上訴人。爰依民法第767條第1項前段及第179條
規定聲明請求：(一)被上訴人應將系爭房屋遷讓交付予上訴人（此部分已經確定）（二）被上訴人應給付上訴人自93年7月26日起至遷讓系爭不動產之日止，按每月311,850元計算之不當得利（依系爭房屋評定現值及系爭土地之公告現值年息百分之10計算，其中逾1807萬7107元部分已經確定）。
二、被上訴人則以：上訴人與羅玉紅並無受讓系爭不動產所有權之合意，上訴人取得系爭不動產登記名義之目的，乃在排除被上訴人之合法占有，非基於讓與合意取得登記，尚未取得所有權，不得主張所有權人之權利。又上訴人既非系爭不動產之所有權人，自不得主張不當得利之請求權。倘若認為上訴人為系爭不動產之所有權人，系爭租約仍繼續存於兩造間，被上訴人預付系爭押租金而以孳息充當租金之代價，系爭押租金契約與租約結合不可分割，對於上訴人仍繼續存在，上訴人亦不得請求遷讓系爭房屋。甚者，系爭租約無民法第425條第2項規定之適用，上訴人未返還系爭押租金之前，被上訴人得行使同時履行抗辯權，拒絕遷讓系爭房屋，亦無不當得利情事。況上訴人於95年6月16日始再行取得系爭不動
產所有權登記，復主張取得登記前之不當得利，亦屬無據。縱上訴人得請求不當得利，其計算方式仍應依土地法第97條規定，以土地申報地價及房屋課稅現值合計年息百分之10計算，且就建物坐落道路用地，以及被上訴人未實際占用之騎樓及地下室，均應予扣除而不得列入計算不當得利。另上訴人與羅玉紅間移轉所有權之行為係共同侵害被上訴人之債權，致被上訴人受有3,500萬元之損害，爰以此債權對上訴人
之不當得利請求權互為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服原審判決提起上訴，並聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應將坐落系爭土地上之系爭房屋全部遷讓交付上訴人。(三)被上訴人應給付上訴人自93年7月26日起至遷讓系爭房屋之日止，按每月31萬1,850元計算之不當得利（原審判決駁回上訴人請求自93年7
月15日起至同月25日止之不當得利部分未據上訴，已告確定）。被上訴人則聲明：上訴駁回。本院前審判決命被上訴人應將系爭不房屋遷讓交付上訴人，並給付上訴人1,807萬7,107元，而駁回其餘上訴及追加之訴。被上訴人就前開部分提起第三審上訴，上訴人則未提起上訴，故上訴人之請求之不當得利逾前審判決准許部分，已告確定。嗣最高法院判決駁回被上訴人就遷讓交付系爭房屋部分之上訴，並廢棄命被上訴人給付不當得利之部分，發回本院審理。上訴人於本院上訴聲明為：(一)原判決除確定部分外廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,807萬7,107元。(三)訴訟費用由被上訴人負擔。(四)第二項聲明願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回，第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人於80年12月21日，與羅玉紅簽訂系爭定期租約（原審卷一第10頁），約定租賃標的物為系爭不動產，租賃期間自81年3月1日起至91年6月30日止，其上載明租金為
每月1元，系爭押租金為3,500萬元。系爭定期租約於91年6月30日租賃期限屆滿後，業更新為系爭租約迄今。
（二）系爭定期租約及系爭租約載明之租金僅1元，而系爭押租
金3,500萬元，係以出租人由系爭押租金產生之孳息充當
租金之對價，羅玉紅尚未將系爭押租金返還被上訴人。
（三）羅玉紅於87年4月17日向誠泰商業銀行股份有限公司（下
稱誠泰銀行）借款1億5,000萬元（下稱系爭債權），並提供系爭不動產設定第一順位抵押權作為擔保。誠泰銀行嗣將系爭債權及擔保抵押權讓與中華成長二資產管理股份有限公司（下稱中華成長二公司）。
（四）系爭不動產所有權人之登記異動情形如原審卷一第182頁
至第184頁所示。
（五）上訴人取得系爭不動產登記，再登記予陳正喜，而上訴人與陳正喜簽立之買賣契約書載明「賣方於(1)(2)完成後依現況交屋，買方深確（應為切之誤）了解本買賣標的的新生補習班與原屋主羅玉紅之糾紛及佔用之情形，買方願意自行負責處理與賣方無涉」。
（六）系爭不動產作為開設補習班之營業使用，系爭房屋坐落之系爭土地於起訴時公告現值為2,902萬9,968元，系爭房屋評定現值為839萬2,000元，合計為3,742萬1,968元。
（七）系爭不動產四周環境如本院98年度重上字第489號卷第50
、51頁照片所示，相關位置圖如前揭卷第48、52頁所示。（八）上訴人曾依民法第767條第1項及179條規定，起訴請求被
上訴人遷讓系爭房屋及返還相當租金之不當得利，經原審法院為敗訴判決，上訴人不服提起上訴，並就不當得利部分為擴張聲明請求，經本院98年度重上字第489號判決上
訴人遷讓系爭房屋部分勝訴，不當得利部分為部分勝訴及部分敗訴，並駁回追加之訴。被上訴人不服向最高法院提起上訴，經最高法院99年度台上字第1618號判決駁回被上訴人就遷讓房屋上訴，並就本院98年度重上字第489號判
決判命被上訴人給付部分及該訴訟費用部分廢棄，發回本院。其發回意旨乃以上訴人係以「公告地價」年息10%為
計算基準，但本院發回前判決卻以「公告現值」為計算基準等語。
（九）本院卷二第14頁系爭不動產之土地及建物概況，本院卷一第407頁至421頁附表關於系爭不動產之公告現值、公告地價及申報地價之計算方式。
五、兩造爭執事項：
（一）上訴人依民法第179條規定，主張被上訴人自93年7月26日起至98年9月30日止，占有系爭不動產受有相當租金之不
當得利，請求返還利益，是否有據？
（二）若上訴人依爭執事項一，得向被上訴人請求者，則被上訴人應返還利益，應如何計算？
（三）被上訴人主張爭執事項第四點之抵銷抗辯，上訴人認為此乃新的攻擊防禦方法不得在第二審主張是否有據？
（四）被上訴人主張上訴人與羅玉紅就系爭不動產所有權移轉，有共同侵害被上訴人3,500萬元之押租金債權行為，依照
民法184條第1項後段、第185條第1項規定得向上訴人請求3,500萬元損害賠償，被上訴人以該損害賠償債權主張本
件上訴人請求給付之抵銷，是否有理由？
六、得心證之理由：上訴人以被上訴人無權占有系爭不動產，受有相當於租金之不當得利，請求被上訴人給付，被上訴人則以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點分述如後：
(一)被上訴人占有系爭不動產屬於無權占有，上訴人得向其請求不當得利：
1、按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，此就民事訴訟法第400條
第1項規定趣旨觀之尤明。最高法院著有96年度台上字第1850號判決。又法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外
當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」。此有最高法院96年度台上字第2569號判決可資參照。
被上訴人雖辯稱被上訴人與羅玉紅間之租賃契約，依買賣不破租賃原則及法律不溯既往原則，對上訴人仍繼續存在，以及上訴人明知被上訴人與羅玉紅間存有租賃契約，為保持該契約之安定性，應賦予其類似於物權之效力，則該租賃契約對於受讓系爭不動產之上訴人仍有效力，被上訴人占有系爭不動產非無法律上原因，不構成不當得利。惟查，本院前審判決命被上訴人應返還系爭不動產部分，經最高法院判決駁回被上訴人之第三審上訴，已如前述，依前揭法律見解，兩造即應受前審判決既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與確定判決意旨相反之主張。又本院前審判決就兩造重要爭點於辯論後，具理由詳予認定：
⑴系爭租約係於91年7月1日起，始生不定期限契約之效力，系爭租約之法律效果應有民法第425條第2項規定之適用。
⑵上訴人於起訴狀所附證一之系爭買賣契約（見原審一卷第138頁至第139頁；原審二卷第3頁至第4頁），與上訴人庭呈系爭買賣契約原本（本院前審卷第166頁至第167頁），二份系爭買賣契約為同時製作，均屬真正。
⑶上訴人係因系爭買賣契約，與羅玉紅基於系爭不動產之讓與合意，逕由天加公司將系爭不動產移轉為上訴人，而上訴人於該移轉登記時取得系爭不動產之所有權。
⑷系爭押租金契約對上訴人不生效力，被上訴人不得執此主張行使同時履行抗辯權，拒絕遷讓系爭不動產。
依前揭說明，以上各重要爭點，除有顯然違背法令，或
當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，兩造於本件不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷，故被上訴人自不得以系爭不動產之租賃契約對上訴人仍然存在，其占有系爭不動產為合法等情再為抗辯，上訴人主張被上訴人占有系爭不動產無法律上原因，上訴人得請求不當得利等語，即屬可採。
2、次按所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。此有最高法院86年度台再字第64號判決可資參照。復按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文，惟權利濫用禁止原則，於適用時除須注意權利人於行使權利時，於主觀上有無以損害他人為主要目的外，在客觀上尚須綜合權利人因權利行使所能取得之利益，與其權利之行使對於他人及社會國家整體可能造成之損失，加以比較衡量。
被上訴人以上訴人明知系爭租賃契約有押租金3,500萬元
之約定，並同意以買賣價金尾款3500萬元作為返還被上訴人押租金之用，應認為此一事實已使被上訴人對租賃關係延續有正當合理之信賴，竟事後翻異其主張指摘被上訴人為無權占有，實有違禁反言原則構成誠信原則之違反，若上訴人得行使不當得利返還請求權，則構成權利之濫用，自不受法律保護云云置辯。惟查，上訴人確有自中華成長二公司受讓誠泰銀行對於羅玉紅之債權及系爭不動產之抵押權，因羅玉紅無力清償系爭債權，且系爭不動產正進行強制執行程序（見原審一卷第123頁至第126頁附之桃園地院之拍賣公告），上訴人乃與羅玉紅約定以抵押債權為價金及由上訴人負擔稅金為條件，而買受拍賣之不動產（包括系爭不動產以及同棟八至十樓及另棟未辦保存登記暫編為11435建號建物），以省卻拍賣程序之勞費及風險（執
行費用及稅金均須由羅玉紅負擔，且拍賣所得金額難以預測），並藉此清償上訴人之債權，核其行為就買賣雙方均屬有利，且為合法權利之行使，並與一般交易常情無違，難認前開買賣係以損害被上訴人為主要目的，或有權利濫用之行為。又被上訴人與羅玉紅間之系爭押租金契約僅於雙方當事人間有效力，兩造間並無契約或其他可為信賴之基礎關係，上訴人買受系爭不動產藉以清償其債權，縱於實現自身權利時有損及被上訴人押租金債權之虞，亦與誠信原則無涉，被上訴人不得以此主張其占有系爭不動產非無權占有，或以此免除返還不當得利。
(二)上訴人主張之不當得利金額，不受土地法第97條規定之限制：
1、按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。約定房屋租金，超過前項規定者，該管直轄市或縣（市）政府得依前項所定標準強制減定之，土地法第97條固有明定。揆其立法意旨，乃為「城巿房屋供不應求，為防止房屋所有權人乘機哄抬租金，造成居住問題，特設本條限制房屋租金之最高額，超出部分得由政府強制減定之，以保護承租人。是土地法第97條限制房屋租金之立法政策係基於居住乃人民生存之基本條件，為生存權之內涵，現代福利國家應滿足人民居住之需求，而立法當時之我國經濟環境，城巿房屋供不應求，為保護經濟上弱者之承租人，使其能取得適當之居住空間，以避免造成居住問題，則該條之規定，應僅限於城巿地方供住宅使用之房屋，始有其適用。至營業用房屋，承租人用以營業獲取利潤，並非供居住安身，即與人民安居之基本需求及生存權之保障無涉，自無立法介入加以限制之必要。又營業用房屋類皆座落在商業區，不僅其建造、維修成本及應繳納之稅捐高於一般住宅房屋，並享有營業房屋所形成商圈之商業利益，自非一般居住用房屋可比。且營業用房屋之承租人原非經濟上之弱者，尤以連鎖企業，挾其龐大資金、巿場優勢，已為經濟上之強者，又可獲取相當之利潤，更無立法限制租金額之必要；況租屋營業，租金之支出，原屬營業成本之一部，倘立法限制租金額，營業利潤並未相對受限，任其享有鉅額利潤，要非立法之原意；復就土地法第三章房屋及基地之立法結構觀之，土地法第九十四條第一項、第九十六條規定所稱之房屋類皆指住宅而言；再我國經濟現屬已開發國家，房屋之供需與往昔不同，營業用房屋租金之多寡，自應本諸契約自由之原則，回歸巿場機制，方能促進都巿之更新與繁榮。故土地法第97條所指房屋，應解為不包括供營業使用之房屋，以兼顧租賃雙方之利益，契合本條之立法本旨。此有最高法院92年度台簡上字第20號判決可資參照。又前揭條文限制約定最高租額之限制，僅限於城市地方供住宅使用之房屋有其適用，此觀同法第94條第1項及第96條規定之立法原意即可
推知。至供營業用之房屋，承租人因承租房屋而可獲得商業上之利益，非一般供住居用之房屋可比，所約定之租金，自不，自不受土地法第97條規定之限制。（最高法院94年度第2次民事庭會議）
2、經查，系爭房屋1至7樓係被上訴人承租作為開設補習班辦公室及教室營業使用，系爭不動產位在中壢平鎮擴大都市計畫區之商業區內，有原審98年5月5日履勘測量筆錄及估價報告書可憑（見原審卷二第278頁背面及第44頁），起
訴時公告現值為2,902萬9,968元，而系爭不動產申報現值為839萬2,000元，合計為3,742萬1,968元等節，為兩造所不爭執。依前揭說明，被上訴人既使用系爭不動產經營補習班營業使用，而非供住宅使用，依前揭最高法院判決及決議要旨所示，系爭不動產之租金額度，自不受土地法第97條規定之限制。
3、又最高法院94年度第3次民事庭會議決議，雖認土地法第100條之規定，未區分供住宅使用之房屋租賃或供營業使用之房屋租賃，則土地法第100條所謂之房屋，兼指住屋與
供營業用之房屋而言。惟本件爭點乃在討論土地法第97條都市地區房屋租金額上限之適用問題，與前開決議討論土地法第100條限制出租人收回房屋權利不同（該次決議就
此亦曾為討論），被上訴人援引前開決議有關土地法第100條適用之結論而為抗辯，自非可採。
(三)上訴人僅得請求上訴人登記為系爭不動產所有人期間部分（如附表所示），相當於租金之不當得利，非其所有期間部分，則應予扣除：
1、經查，系爭房地所有權人之登記異動情形如原審一卷第182頁至第184頁被上訴人整理表所示等情，為兩造所不爭執，並有系爭不動產異動索引（見原審一卷第73頁至第104
頁）可憑，自堪認為實在。系爭不動產中之6125建號、6126建號於94年11月17日移轉為周文楣所有；6127建號、6128建號於94年11月17日移轉為陳聰華所有；6129建號、6130建號於94年11月17日移轉為李時君所有；系爭土地亦於94年11月17日各移轉應有部分1677分之228、1677分之322、1677分之322（131-11地號部分）；1769分之320、1769分之322、1769分之322（131-12地號部分）予周文楣、陳聰華、李時君所有（即中壢市○○路48號及50號地下室與1至5樓），嗣分別於95年6月19日及95年6月16日始移轉為上訴人所有，則在上訴人非系爭不動產所有權人期間，占有使用之利益本屬於第三人所有，被上訴人縱無權占有使用亦難認有損及上訴人之權利，計算上訴人得請求之不當得利時自應予扣除。
2、另上訴人業於98年10月1日將系爭房地移轉登記為福泰團
膳股份有限公司所有，有系爭建物登記謄本、土地登記謄本附卷為憑（見本院前審卷第179頁至第200頁；第234頁
至第237頁）。是系爭房地自98年10月1日之後，即非上訴人所有，被上訴人無權占有系爭不動產，亦不致造成之上訴人之損害，此部分亦應予扣除。
(四)上訴人僅得就被上訴人無權占有而得獲取利益部分之不動產（如附表所示），請求相當於租金之不當得利，被上訴人未占有獲取利益部分則不得請求：
1、被上訴人雖辯稱系爭房屋實際使用面積，每層僅27.94至43.92坪，上訴人竟以全部土地公告現值及不動產申報現值作為不當得利計算之基礎，且其並未承租系爭不動產八至十樓，且系爭房屋所在之大樓地下室及騎樓部分，被上訴人亦未使用云云。惟查：
⑴ 系爭不動產所在之新生文教大樓，原全部屬於羅玉紅一人所有，依羅玉紅與被上訴人間之系爭租約第1條所示，被
上訴人承租使用之範圍包含系爭房屋48號及50號地下室及1樓至7樓全部（見原審卷第10頁），且系爭房屋48號騎樓44.61平方公尺屬於中壢市○○段6125建號，系爭房屋50
號騎樓49.39平方公尺及地下層161.11平方公尺則屬於同
段6126建號，均為該建號區分所有權人單獨所有，有建物登記謄本可稽（見前審卷第179頁、181頁），足見被上訴人承租後得占用使用爭房屋48號、50號騎樓及50號地下室部分。
⑵ 雖然，原審98年5月5日履勘現場時，騎樓部分開放一般民眾停放機車使用，地下室部分則未放置任何物品（見原審卷278頁背面），且依相關法規騎樓應劃為人行道，維持
平整暢通，並禁止不當使用（見桃園縣市區道路管理規則第2條、19條），或禁止擺設攤位（見道路交通管理處罰
條例），惟騎樓使用之限制，係對人民財產權行使之剝奪，就法規未明文禁止將騎樓作為不妨害公眾通行之其他使用部分，所有人仍得加以使用或排除他人之干涉，不能以前開限制規定認為騎樓之所有人無使用權利（見大法官會議釋字第564號有關騎樓限制使用之討論），且依系爭房
屋騎樓現場使用狀況而言，系爭房屋一樓原為被上訴人開設新生補習班使用，至補習班上課之師生或接洽業務人員使用該騎樓停放機車亦屬便利，可以增加系爭房屋之使用效能，有卷附照片5張可資佐證（見原審卷二第16頁至18
頁），故被上訴人就騎樓部分有使用利益。
⑶又供公眾使用之建築物，依建築技術規則建築設計施工編第141條規定，應有防空避難室之設置，供學校使用者且
應依人數設置之。被上訴人於系爭房屋開設補習班，自不能無防空避難室之設置，否則即有違前揭規定，是系爭房屋地下室部分，屬於被上訴人經營補習班所必要之設施，縱然實際上未為使用，對被上訴人而言亦非未受有利益，故被上訴人以桃園縣政府工務局對其違規作為倉庫使用之處罰（見本院卷二第30頁），抗辯其就地下室之占有未獲有利益云云，洵非可採。
2、系爭土地有部分實際上作為供公眾使用之道路，系爭房屋並未坐落該處，被上訴人自無從占有使用該部分之土地，當無利益可言，應不得計入不當得利之範圍：
⑴經查，系爭不動產經估價師以地政機關核發之地籍圖謄本、相關圖冊、地籍套繪圖於現場比對，認前開131-11地號土地屬於道路用地，無法建築使用等語，有上訴人自行提出之歐亞不動產估價師聯合事務所估價報告書（見原審卷二第44頁、45頁，報告書第25、26頁）可憑，參酌桃園縣中壢地政事務所建物測量成果圖（見原審卷二第305至315頁）以及現場照片（見本院前審卷第50頁，原審卷二第16頁）可知，系爭土地雖然地目為建，且使用分區屬於商業區，惟確有部分土地實際上作為道路使用，而法規亦禁止於道路上堆置棄置物品或作為工作場所等佔用用道路之行為（見桃園縣市區道路管理規則第38條）。又依系爭房屋坐落之131-11地號以及131-12地號面積總計為180平方公
尺，扣除系爭房屋地面上最大面積即中央東路50號2至7樓均為161平方公尺，並扣除天井部分6平方公尺（見建物測量成果圖），系爭土地實際上作為道路部分應為13平方公尺，此部分土地既然作為供公眾通行之道路使用，被上訴人自無可能占用並獲取使用利益，且依前開法規規定，所有權人亦不得擅自占有使用道路，上訴人就此亦無損失可言，故於計算不當得利時，自應予扣除系爭131-11地號其中實際作為道路使用之13平方公尺部分。
⑵被上訴人雖另抗辯應扣除占用道路用地房屋之使用利益，惟系爭131-11地號土地在登記上並非道路用地，系爭房屋坐落131-11地號土地部分經合法登記，被上訴人就前開部分亦占有作為補習班辦公室及教室等使用，所獲取之利益與其他部分之房屋並無區別，自不得藉此主張扣除。
(五)上訴人請求相當於租金之不當得利，以上訴人所有系爭不動產期間，被上訴人無權占有部分，依土地之公告現值及房屋評定現值年息百分之10計算，依此計算其所得請求不當得利之數額為1520萬7370元：
1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第179條前段定有明文。而無權占有他人土地
，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年上字第1695號判例意旨參照）。有關本件不動產中土地部分之價值應如何計算乙節，上訴人主張應依公告現值計算，被上訴人則主張應依申報地價作為依據。經查，縣市政府為規定地價或重新規定地價時，依據分區調查最近一年之土地買賣價格或收益價格結果，估計區段地價後，提交地價評議委員會評議，並公告及限期申報地價（平均地權條例第15條、16條），實際上則考量分區參考當年期土地現值、前一期公告地價、地方財政需要、社會經濟狀況及民眾負擔能力按法定程序評估公告之地價，其作用係供土地所有權人申報地價，並據以課徵地價稅。公告土地現值，則係指直轄市或縣（市）政府對於轄區內土地，經常調查其地價動態，將地價相近的土地劃為同一地價區段，並估計區段地價後，提經地價評議委員會評定，據以編製土地現值表，於每年公告之地價，以作為政府課徵土地增值稅及徵收私有土地補償地價的依據。（平均地權條例第46條）依前開說明，公告現值與申報地價雖然都以調查地價為其估計之基準，但因公告現值每年調整較為精確，且實務上基於租稅及政策考量，因公告現值作為政府徵收私有土地補償之依據，為免民眾受到損害，較往往較為接近市價，而申報地價則為免使一般民眾負擔過重之地價稅，則相距市價較遠。本件不當得利之計算既然不受土地法第97條規定之限制已如前所述，則上訴人主張被上訴人就土地部分獲有之不當得利以公告現值為其計算之基準，較為接近被上訴人實際受有之利益，而屬可採。
2、系爭不動產中系爭土地公告現值及系爭房屋之評定現值，於各該期間之價值分別如附表所示；又系爭不動產四周環境如本院前審卷第50至51頁照片所示，相關位置圖如本院前審卷第48、52頁所示等節，為兩造所不爭執，並有網站資料及照片附卷可稽（見本院前審卷第48頁、第50頁至第52頁），應堪信為實在。衡諸系爭不動產四周環境有85度C咖啡、麥當勞速食店營業，並有諸多政府機關、學校、
火車站環繞其間（見本院卷48至52頁所示），足見系爭不動產位處桃園縣中壢市區內之繁華地帶，生活、商業機能俱佳，是上訴人主張以系爭土地公告現值及系爭房屋之評定現值年息百分之10計算本件不當得利之數額，應屬可採。被上訴人雖辯稱因羅玉紅催討系爭房屋致被上訴人須另覓房舍以供搬遷之用，原出租人阻礙逃生通道致其受罰，系爭房屋老舊未為修繕電梯保養均由被上訴人負擔，以及系爭不動產曾經法拍影響被上訴人經營補習班、遭不明人士張貼不雅文字或進入補習班而造成師生恐慌，遭人強拆電梯之IC板使電梯無法使用，於計算不當得利時均應列入考量云云（見本院卷一第212頁），惟此均屬被上訴人與
羅玉紅或第三人間之糾葛，或為日後經營補習班之利益考量，被上訴人如有損失而可歸責於羅玉紅或第三人時，應向可歸責之一方請求賠償，核與兩造間計算於上訴人所有系爭不動產期間之不當得利之數額無關，被上訴人此部分之抗辯，均無足取。
3、依系爭不動產土地公告現值、房屋評定現值並扣除系爭不動產中131-1其中實際作用道路用地面積，計算93年7月26日至98年9月30日上訴人得請求相當於租金之不當得利之
數額為1614萬3501元：
①93年7月26日起自93年12月31日期間之不當得利：
此期間每月得請求租金不當得利為26萬862元（計算式：31,303,461×10%÷12=260,862.1，元以下四捨五入，以下
同），共5個月又6日，故此期間之不當得利為135萬6,482元（計算式：260,862×5＋260,862÷30×6＝1,356,482.
4）。
②94年1月1日起自94年11月16日期間之不當得利：
此期間每月得請求租金不當得利為25萬2173元（計算式：30,260,759×10%÷12=252,172.9），共10個月又16日，
故此期間之不當得利為265萬6222元（計算式：252,173×
10＋252,173÷30×16＝2,656,222.2）。
③94年11月17日起自94年12月31日期間之不當得利：
此期間每月得請求租金不當得利為6萬7068元（計算式：8,048,160×10%÷12=67,068），共1個月又15日，故此期
間之不當得利為10萬602元（計算式：67,068×1＋67,068
÷30×15＝100,602）。
④95年1月1日起自95年6月15日期間之不當得利：
此期間每月得請求租金不當得利為7萬286元（計算式：8,434,304×10%÷12=70,285.8），共5個月又15日，故此期
間之不當得利為38萬6573元（計算式：70,286×5＋70,28
6÷30×15＝386,572.9）。
⑤95年6月16日起自95年6月18日期間之不當得利：
此期間每月得請求租金不當得利為21萬858元（計算式：25,302,912×10%÷12=210,857.6），共3日，故此期間之
不當得利為2萬1,086元（計算式：210,858÷30×3＝21,0
85.8）。
⑥95年6月19日起自95年12月31日期間之不當得利：
此期間每月得請求租金不當得利為26萬5185元（計算式：31,822,241×10%÷12=265,185.3），共6個月又13日，故
此期間之不當得利為170萬6024元（計算式：265,185×6
＋265,185÷30×13＝1,706,023.5）。
⑦96年1月1日起自96年12月31日期間之不當得利：
此期間每月得請求租金不當得利為29萬2011元（計算式：35,041,329×10%÷12=292,011），共12個月，故此期間
之不當得利為350萬4,132元（計算式：292,011×12＝3,5
04,132）。
⑧97年1月1日起自97年12月31日期間之不當得利：
此期間每月得請求租金不當得利為30萬5936元（計算式：36,712,314×10%÷12=305,935.9），共12個月，故此期
間之不當得利為367萬1,232元（計算式：305,936×12＝3
,671,232）。
⑨98年1月1日起自98年9月30日期間之不當得利：
此期間每月得請求租金不當得利為30萬4572元（計算式：36,548,614×10%÷12=304,571.7），共9個月，故此期間
之不當得利為274萬1,148元（計算式：304,572×9＝2,74
1,148）。
綜此，上訴人得請求被上訴人給付系爭房地之不當得利總計為
1,614萬3,501元（計算式：1,356,482＋2,656,222＋100,602＋386,573＋21,086＋1,706,024＋3,504,132＋3,671,232＋2,741,148＝16,143,501)
(六)上訴人並未侵害被上訴人3,500萬元之押租金債權，被上訴人主張以此侵權行為損害賠償請求債權與上訴人之前
開不當得利債權抵銷，為無理由：
1、按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任，故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同，
民法第184條第1項定有明文。本項規定前後兩段為相異
之侵權行為類型。關於保護之法益，前段為權利，後段
為一般法益。關於主觀責任，前者以故意過失為已足，
後者則限制須故意以背於善良風俗之方法加損害於他人
，兩者要件有別，請求權基礎相異，訴訟標的自屬不同
。（最高法院86年度台上字第3760號判決）惟兩者除上
述不同之外，均須以客觀上有加害行為及損害，並加害
行為與損害間有因果關係，始符合侵權行為之要件。
2、被上訴人雖以上訴人明知羅玉紅未返還被上訴人押租金3,500萬元，被上訴人得以之對抗羅玉紅而繼續使用系爭
不動產，竟利用法律事後變更，故意受讓並據以請求被
上訴人遷讓房屋，顯係與羅玉紅共同侵害被上訴人關於
系爭不動產之租賃權及同時履行抗辯權，及共同侵害押
租金債權之情事。惟查，上訴人確有自中華成長二公司
受讓誠泰銀行對於羅玉紅之債權及系爭不動產之抵押權
，因羅玉紅無力清償系爭債權，且系爭不動產正進行強
制執行程序，上訴人乃與羅玉紅約定以抵押債權為價金
及由上訴人負擔稅金為條件，而買受拍賣之不動產，以
省卻拍賣程序之勞費及風險，並藉此清償上訴人之債權
，就買賣雙方均屬有利，已如前所述，核其行為並無不
法，且前開買賣合於一般交易常情，難認有何損害被上
訴人權益之故意，與民法第184條第1項前段或後段規定
均不相符。
3、又民法第425條所謂對繼續存在之租賃契約，係指民法第421條第1項所定意義之契約而言，若因擔保承租人之債
務而接受押租金，則為別一契約，並不包括在內，此項
押租金契約為要物契約，以金錢之交付為其成立要件，
押租金債權之移轉，自亦須交付金錢，始生效力，出租
人未將押租金交付受讓人時，受讓人既未受押租金債權
之移轉，對於承租人自不負返還押租金之義務（最高法
院65年台上字第156號判例），且系爭租約應有民法第425條第2項規定之適用，故被上訴人不得以系爭押租金契
約對抗上訴人，惟仍無礙被上訴人本於系爭押租金契約
向羅玉紅請求返還3,500萬元，則被上訴人前開請求返還押租金之權利，並未因上訴人買受系爭不動產之行受損
。又被上訴人向羅玉紅提起之返還押租金訴訟，亦已獲
二審勝訴判決（見卷附桃園地方法院100年度簡上字第67號判決），是被上訴人主張被上訴人侵害其關於系爭不
動產之租賃權、同時履行抗辯權及押租金債權云云，並
非可採。被上訴人主張以侵權行為損害賠償請求權與上
訴人前開不當得利債權抵銷云云，洵屬無據。
七、綜上所述，被上訴人占有系爭不動產屬於無權占有，上訴人得向其請求不當得利，而其數額之計算應以上訴人所有系爭不動產期間，被上訴人無權占有獲有利益部分，依土地之公告現值及房屋評定現值年息百分之10計算，又上訴人並未侵害被上訴人3,500萬元之押租金債權，被上訴人不得以此侵
權行為損害賠償請求主張抵銷。從而，上訴人依民法第179
條規定，請求被上訴人給付不當得利，於被上訴人應給付上訴人1,614萬3,501元範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍所為之請求（含起訴及追加之訴），為無理由，應予駁回。上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚未有洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並為准、免假執行之宣告。又上訴人於原審係請求按每日1萬0,253元計算之不當得利，於本院則擴張為按每月31萬1,850元計算之不當得利，故本院就不當得
利部分，僅廢棄原審駁回上訴人於原審請求不當得利數額範圍內，併此指明。至於上訴人之請求不應准許之起訴部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有未當，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法或聲明之證據，於本件判決之結果不生影響，不一一論駁，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如
主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 28 日民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華
法 官 張松鈞
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 12 月 28 日書記官 周淑靜
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格