99年度重上更㈠字第98號｜民事：抵押權移轉登紀｜裁判日期：100 年 04 月 19 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　99年度重上更㈠字第98號上　訴　人　吳明哲吳明清共　　　同訴訟代理人　陳國雄律師複代理人　陳威憲律師被上訴人　林茂生訴訟代理人　楊士擎律師上列當事人間請求抵押權移轉登紀事件，上訴人對於中華民國98年11月27日臺灣士林地方法院98年度重訴字第147號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於100年3月29日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開之訴部分及訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢棄。被上訴人應將臺北市○○區○○段一小段二０五、二七三、二七六、二八五、二八六、二八八、二八九、二九０地號土地，所有權全部，經臺北市松山地政事務所以南港字第０七三０一０號收件，於民國八十一年七月十六日登記，權利人為被上訴人，設定權利範圍全部，存續期間自民國八十一年七月六日至九十一年七月五日，擔保債權金額新臺幣陸仟參佰萬元之抵押權設定登記，權利範圍各三分之二移轉登記與上訴人吳明哲、吳明清每人各三分之一。第一審（確定部分除外）、第二審及發回前第三審之訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，就此事由，當事人應釋明之，此觀民事訴訟法第447條第1項第3、6款、第2項規定即明。本件上訴人於本院前審審理中具狀聲請訊問訟爭土地之出賣人即訴外人王緒添（業經本院前審訊問完畢，本院前審卷第27至28、70至71頁），另提出上證1至上證6等書證（本院前審卷第29至46頁），核屬新攻擊防禦方法之提出，惟因係就原審已提出之兩造共同出資向王緒添購買訟爭土地之攻擊防禦方法所為補充，且上開書證係由上訴人吳明哲保管，因其涉稅務問題遭大陸公安單位限制出境、取保候審，致無法返台提出，此有被上訴人提出之廈門九信金屬有限公司97年8 月13日函（原審卷㈠第134至137頁）可憑，是若不允許上訴人提出，即有顯失公平之情，依上開說明，自應准許其於本院提出。被上訴人抗辯上訴人提出上開新攻擊防禦方法，有違民事訴訟法第447條之規定等語，要非可採，合先敘明。貳、實體方面：一、上訴人主張：伊與被上訴人原合夥經營久信金屬股份有限公司（下稱久信公司），於民國（下同）81年間，兩造以久信公司應發予三人之分配盈餘款為出資，按每人三分之一之比例合資購買王緒添所有坐落臺北市○○區○○段1小段205、273、276、285、286、287、288、289、290地號等土地（嗣上開287地號土地於89年間逕為分割出287-1地號，即如原判決附表所示，共10筆土地，下分稱系爭205、273、276、285、286、287、287-1、288、289、290地號土地、合稱系爭土地），因系爭土地為農地，兩造均無自耕農身分，依當時法律無法辦理所有權移轉登記，故所有權仍登記於王緒添名下，並約定於系爭土地設定抵押權，以擔保買受人（即兩造）對王緒添之權利，兩造合意由被上訴人登記為系爭土地之抵押權人，嗣經臺北市松山地政事務所以南港字第073010號收件，於81年7月16日登記，權利人為被上訴人，權利範圍全部，存續期間自81年7月6日至91年7月5日，擔保債權金額新臺幣（下同）6,300萬元（債權額比例六十三分之二十五）之抵押權（下稱系爭抵押權）。兩造約定由被上訴人單獨登記為系爭抵押權人，就伊各自擁有之三分之一權利實屬借名契約，伊已於98年7月8日向被上訴人為終止該借名契約之意思表示。另因兩造業於85年7月2日協議拆夥，並於同年10月24日簽訂補充協議書（下稱系爭協議書），依系爭協議書第6條約定，被上訴人應將系爭抵押權各三分之一權利移轉登記予伊。爰依終止借名契約之法律關係及系爭協議書第6條之約定，求為命被上訴人將系爭抵押權設定權利範圍各三分之一移轉登記與上訴人〔原審判決被上訴人應將系爭287、 287-1地號土地（即如原判決附表編號6、7所示）所設定之系爭抵押權權利範圍各三分之一移轉登記與上訴人，駁回上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已告確定，上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴〕，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應將臺北市○○區○○段1小段205、273、276、285、286、288、289、290地號土地（即如原判決附表編號1、2、3、4、5、8、9、10所示，下稱系爭其餘8筆土地）所設定之系爭抵押權權利範圍各三分之一移轉登記與上訴人。二、被上訴人則以：系爭協議書第6條所稱「土地乙筆」，係指久信公司出資購買之系爭287地號土地一筆，嗣該土地逕為分割出系爭287-1地號土地亦屬之，被上訴人願將系爭287、287-1地號土地所設定之系爭抵押權權利範圍各三分之一移轉登記與上訴人。惟系爭其餘8筆土地乃被上訴人獨資另與訴外人許彬彬、柳景星、王緒添共同購買，而信託登記王緒添名義，並設定抵押權登記與被上訴人、許彬彬及柳景星以擔保對王緒添之權利，非與上訴人合夥購買。況如認系爭土地為兩造合夥購買，兩造合夥解散後未經清算，有無賸餘財產尚未可知，上訴人請求移轉抵押權利，亦無理由。又縱認系爭協議書第6條約定之「土地乙筆」包括系爭其餘8筆土地，然依該條約定，兩造就合夥出資之土地究應如何協調另行議定保障三方出資之文件，抑或重行登記，尚未達成協議，上訴人不得遽依該約定請求等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。三、上訴人主張兩造原合夥經營久信公司，於合夥關係存續中之81年間購買（由何人出資，是否為合夥或共同出資尚有爭執）王緒添所有系爭287地號土地（包括自287地號逕為分割出之系爭287-1地號土地）。系爭土地為農地，兩造均無自耕農身分，依當時法律無法辦理所有權移轉登記，故所有權人仍登記為王緒添，被上訴人則登記為系爭土地之抵押權人。又兩造已於85年7月2日協議拆夥，並於同年10月24日簽訂系爭協議書，由王迪吾律師、徐士斌律師見證，系爭協議書第6條約定：「關於合夥出資購買南港土地乙筆，由三方協調另行議定保障三方出資之文件或重行登記」之事實，已據上訴人提出土地登記謄本（原審卷㈠第17至36頁、本院更審卷第92至111頁）、系爭協議書（原審卷㈠第37至40頁）為證，並有被上訴人提出之協議書（原審卷㈠第118至123頁）在卷可稽，且為被上訴人所不爭執，堪信此部分事實為真實。四、上訴人另主張系爭其餘8筆土地連同系爭287、287之1地號土地均係在兩造合夥經營久信公司期間，由兩造按每人出資額比例各三分之一，共同出資向王緒添購買，買賣價款由久信公司原應分發與兩造之分配盈餘款支付，並約定以被上訴人名義登記為系爭抵押權人，就上訴人各自擁有三分之一抵押權利屬借名契約，上訴人業已終止借名契約，依借名契約之法律關係及系爭協議書第6條之約定，均得請求被上訴人將系爭抵押權各三分之一權利移轉登記與上訴人之事實，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件應審究之兩造爭執重點厥為：系爭其餘8筆土地係何人出資購買？兩造間就該土地是否存在共同出資購地之契約關係，抑或合夥關係？兩造間就系爭抵押權是否存在借名契約關係？被上訴人應否分別將系爭抵押權三分之一移轉登記與上訴人？茲詳述如下。五、系爭其餘8筆土地係何人出資購買？兩造間就該土地是否存在共同出資購地之契約關係，抑或合夥關係？㈠查，王緒添前於81年間向訴外人王庚申購買系爭205、273、276、288、289地號及臺北市○○區○○段1小段第243、271地號（下稱243、271地號土地）等7筆土地，並依法繼承系爭285、286、287、290地號4筆土地後，被上訴人與訴外人許彬彬、王緒添、柳景星，合夥購買系爭287地號土地及系爭其餘8筆土地，並約定以王緒添為受託合夥購買上開土地之登記名義人，其中被上訴人、許彬彬、王緒添、柳景星合夥股權比例依序為百分之三十、百分之三十、百分之二十五、百分之十五，王緒添並於81年7月16日就上開土地設定登記系爭抵押權與被上訴人、許彬彬、柳景星（指定吳祥輝為抵押權登記名義人）之事實，有土地買賣契約書（本院前審卷第29至35頁）、合夥購買土地信託約定書（原審卷㈠第146至148頁）、臺北市松山地政事務所98年10月16日函送之土地登記簿謄本（原審卷㈠第175至200頁、卷㈡第6至51頁）在卷可憑，可見被上訴人向王緒添購買土地時，未區分系爭287（含287-1地號）土地及系爭其餘8筆土地，契約上亦無註記被上訴人單獨購買系爭其餘8筆土地。參照證人即出賣人王緒添證稱：兩造合夥經營久信公司，被上訴人負責久信公司財務，系爭10筆土地的買賣是由上訴人吳明哲出面與伊洽談，買賣洽談過程中，被上訴人均未出面，是等買賣談妥後，被上訴人才出面用他私人的票付款，據伊所知當時久信公司的錢都放在被上訴人私人的帳戶，所以被上訴人才開私人的票付款。系爭10筆土地總價大約2,200萬元左右，被上訴人說兩造只合夥買系爭287地號（包括287-1地號）土地，系爭其餘8筆土地是他自己獨資買的是不對的。因為系爭土地沒有辦法過戶，所以上訴人吳明哲說設定系爭抵押權給被上訴人，系爭10筆土地的買賣都是上訴人吳明哲決定的，他當時很信任被上訴人，所以用被上訴人的名義登記，系爭10筆土地的買賣僅簽立合夥購買土地信託約定書這份契約書，確實是兩造合夥購買的，每人各三分之一，買賣過程中從未講過三人合買系爭287、287-1地號土地，其餘由被上訴人獨資購買等語（本院卷第70頁背面至71頁）。另參諸上訴人吳明哲與王緒添、劉信義、吳祥輝於82年4月24日召開之合夥購地會議紀錄記載「……舊莊段壹小段地號205、273、276 、285、286、287、288、289、290（大豐段參小段地號838 、858已徵收）等九筆土地（按即包括287-1地號在內之系爭10 筆土地，亦未區分系爭287、287-1地號土地及系爭其餘8筆土地），股份比例如下：許彬彬30%、林茂生30%、王緒添25%、吳祥輝15%」等語，有會議紀錄可憑（本院前審卷第41至42頁），足見系爭土地買賣過程係由上訴人吳明哲出面洽談，再以被上訴人名義簽約、設定登記系爭抵押權，且係兩造向王緒添購買系爭9筆土地，而非兩造僅購買系爭287地號土地，被上訴人單獨向王緒添購買系爭其餘8筆土地。雖被上訴人抗辯係上訴人吳明哲仲介系爭土地買賣，談妥後方由其出面簽約，該會議乃未通知其與會等語，惟倘上訴人吳明哲僅為土地買賣仲介人，斷無所有買賣過程均由上訴人吳明哲全程處理，甚至出賣人認知上亦認上訴人吳明哲方為土地權利人之理，且依常情亦無不通知買方之理。又果如被上訴人所辯系爭其餘8筆土地為其個人所購，系爭287地號土地為兩造出資或久信公司出資所購，理應就此有所區分，至少於合夥購買土地信託約定書上敘明，斷無買賣過程全由上訴人吳明哲出面洽談，且將個人所購系爭其餘8筆土地訂立於同一份契約，並連同他人所購土地一併設定系爭抵押權之理。是被上訴人所辯其為系爭其餘8筆土地之買受人，上訴人吳明哲僅為仲介人，要非可採。㈡次查，上訴人主張系爭287地號土地及系爭其餘8筆土地係兩造出資所購，非屬久信公司資產等語，雖為被上訴人所否認。惟被上訴人既主張系爭8筆土地資金為其所出，顯肯認此部分非久信公司出資。參諸兩造合夥經營久信公司，嗣上訴人吳明哲、被上訴人於85年7月2日退股，兩造就久信公司財產協議時，僅就久信公司工廠及座落新北市○○區○○路資產予以協議，此有協議書（原審卷㈠第118至123頁）可憑，可見系爭其餘8筆土地及系爭287、287-1地號土地非屬久信公司資產，因而於退股時未論及此部分之價值。兩造嗣於85年10月24日簽訂系爭協議書時，於第6條約定：「關於合夥出資購買南港土地乙筆，由三方協調另行議定保障三方出資之文件或重行登記」，觀諸其文義，亦係認為系爭10筆土地為兩造三方之出資，非久信公司出資，而應由兩造三方協議。而上訴人主張購地資金係久信公司應分發予兩造之盈餘分配款，乃以該款項逕為支付，而未自兩造自有帳戶款項支付，此與經驗常情亦無違。且被上訴人就其單獨出資購買系爭其餘8筆土地之資金，復全未提出任何證據，是其空言抗辯系爭其餘8筆土地為其個人出資云云，尚難信實。㈢又查，系爭協議書第6條固約定：「關於合夥出資購買南港土地乙筆，由三方協調另行議定保障三方出資之文件或重行登記」，惟依證人即書寫該協議書之王迪吾律師證稱：就土地部分，當事人講得很簡略，也沒有提供任何資料。當初他們口頭是講「合夥買了土地一塊」，在寫的時候伊沒有去想到有幾個地號的問題，當時應該是寫土地一塊，因為要符合法律用語，就寫成土地乙筆，但是土地一筆的意思並不是指一個地號，因為他們是跟伊說買了一塊土地，至於土地有幾個地號伊當時並不曉得，是十幾年後伊才看到資料。就土地部分，除了協議書以外，以後伊有參與多次的見面討論及訴訟，伊與兩造討論的過程，兩造都沒有跟伊講說是一個地號。以前三位當事人都有跟伊提過總共是出了多少錢，但因為時間太久，伊已經忘記了確實的金額。當初是兩造跟伊說，他們三個人合夥在南港買了一塊地，沒有辦法登記所有權，有登記一個抵押權設定在被上訴人的名下，就此部分要如何登記或分配到三個人名下，就此部分要另行協議，這是當事人的意思。因為當天幾乎沒有就此部分做詳細討論，第6條是他們口頭跟伊講說一定要把土地寫進來，三方的說法是以後要再做協議，看抵押權要登記為三個人或土地可以過戶，當時是用另行議定，因為可能性不只一種，所以後來三個合夥人碰面或伊跟被上訴人單獨相處的時候，都有提到土地要如何做合法的登記來保障三個人合法的權益。根據他們三個人告訴伊的說法，原來他們拆夥的公司及這塊地都是各三分之一，這塊地的買進金額是從拆夥的公司出來的，他們跟伊說是各三分之一，至於為何登記在被上訴人名下，因為被上訴人是他們三人之中的財務、帳務，長期管理合夥的財務，有很多財務的文件都是被上訴人掌管，當時聽說系爭土地的文件只有被上訴人的手上有，其他二人手上都沒有。當初他們的說法是登記在一個人的名下較為單純，且被上訴人是管財務的，且文件都是被上訴人保管，所以是借用被上訴人的名字來做抵押權的登記等語（原審卷㈠第100頁背面至101頁），參以系爭287地號土地與系爭其餘8筆土地均位於南港地區，僅系爭205地號與其他土地距離稍遠，大體而言得認為該各筆土地係相連之一大塊土地，此有地籍圖謄本（原審卷㈠第88至90、本院更審卷第87至91頁）可按，系爭協議書第6條所載「土地乙筆」尚難遽認係單指某一地號土地。而南港土地確實係兩造三人出資，此與上訴人主張購地款由久信公司應發予兩造之款項直接支付，更不相違背。被上訴人抗辯系爭協議書記載「土地乙筆」僅有一筆地號土地，即指系爭287地號土地等語，尚非可取。㈣再參照王緒添曾於85年12月5日委託律師發函請求兩造返還系爭10筆土地之加價金（按王緒添因上訴人吳明哲介紹訴外人劉棟樑購買其土地乙事，支付200萬元予上訴人吳明哲為仲介加價金）及依約支付利息，有律師函、價金洽談備忘可憑（本院前審卷第43至46頁），被上訴人雖否認上開證物形式上及實質上之真正，惟證人王緒添業已證稱價金洽談備忘是伊公司會計沈梅珍所書寫，並證述該事實屬實，足見該等證物形式上真正無疑。而由上開價金洽談備忘可知，王緒添與上訴人吳明哲約定就購買系爭205、243、271、273、276 、288、289地號土地及243、271地號土地之總價4,407萬2, 000元，由王緒添出資三分之二，上訴人吳明哲出資三分之一（本院前審卷第46頁），王緒添於買受上開土地後，再連同系爭285、286、287、290地號4筆土地一併於81年7月16日設定登記系爭抵押權予被上訴人，嗣於82年12月8日再由被上訴人書立合夥購買土地信託契約書，業如前述，則上訴人吳明哲與王緒添原就系爭287地號土地及系爭其餘8筆土地協議出資購買，上訴人吳明哲方面出資三分之一，核與被上訴人嗣後訂立之合夥購買土地信託契約書約定合夥出資比例相符。且兩造於85年9月1日在久信公司之會議紀錄記載「哲（指上訴人吳明哲）：業務章三套（請款章）收回，交由會計保管，南港土地」「清（指上訴人吳明清）：南港土地（保護區）農地用他人名義，登記移轉後由律師在當初協議書來確認」「林（指被上訴人）：劉信義佔9%，其他由我、明哲、明清等三人佔10 %左右，等以後再處理，以前就已寫好了，後再研究」等語，有會議紀錄可按（本院前審卷第92至96頁），觀諸會議紀錄上被上訴人之簽名，其運筆、字跡與被上訴人不爭執真正之系爭協議書相似，上訴人主張該會議紀綠形式上真正，應可採信。而上開會議內容敘及南港土地亦未僅指系爭287地號土地，益見兩造於系爭協議書所謂南港港土地一筆，應包括系爭其餘8筆土地。㈤是依上訴人提出之證據，足認系爭其餘8筆土地確為兩造出資共同購買，系爭協議書第6條約定之「南港土地乙筆」包括系爭其餘8筆土地。而被上訴人並無任何證據證明系爭其餘8 筆土地係被上訴人獨資另與他人共同購買等情，尤其被上訴人原管理久信公司之財務，並謂系爭287地號土地之款項係自久信公司款項支出，果被上訴人確實以個人出資購買系爭其餘8筆土地屬實，竟全無證據予以證明，顯與事理有違。至證人徐士斌律師雖證稱兩造僅合資購買系爭287地號（含系爭287-1地號）土地，系爭協議書所載土地乙筆是指系爭287地號土地，其他係被上訴人獨資購買等語（原審卷㈠第109頁背面至110頁），然經核與上開各項證物不符，且與執筆書寫系爭協議書之王迪吾律師證言相異，尚難徒憑其證言遽為有利於被上訴人之認定，是被上訴人辯稱兩造僅合夥購買系爭287地號（含系爭287-1地號）土地，系爭其餘8 筆土地係伊獨資另與他人共同購買等語，委非可採。㈥按民法之合夥係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，觀諸民法第667 條第1項之規定自明，是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定始足當之，倘僅單純出資取得財產而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，亦僅屬合資或共同出資之無名契約，與民法所定之合夥尚屬有間。本件兩造共同出資購買系爭287地號（含系爭287-1地號）土地及系爭其餘8筆土地，以作為將來與王緒添等人開發建築之用，此觀合夥購買土地信託約定書第2條之約定即明（原審卷㈠第146頁），縱被上訴人出名簽定上開契約，日後有可能以合夥形式與王緒添等人營開發建築之事業，惟該契約究與兩造間之契約不同，兩造既未約定經營何種共同事業，及就其營業所生之利益及分擔所生損失分配，自難認係合夥契約，而僅是共同出資以獲利之無名契約。是則被上訴人抗辯兩造間出資購買系爭土地取得系爭抵押權，為合夥契約，兩造合夥未經清算，上訴人不得請求移轉系爭抵押權等語，尚非可採。六、兩造間就系爭抵押權是否存在借名契約關係？被上訴人應否分別將系爭抵押權三分之一移轉登記與上訴人？㈠按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦與無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號判決參照）。本件兩造共同出資購買系爭10筆土地，因系爭10筆土地為農地，兩造均無自耕農身分，依當時法律無法辦理所有權移轉登記，故所有權人仍登記為王緒添，並以設定系爭抵押權方式以為擔保。就上訴人出資部分係以被上訴人名義登記抵押權人，並約定雙方就系爭土地所有權所得享有之權利比例各三分之一，尚無違反法律之強制規定或公序良俗，故兩造間契約性質上應屬於借名登記之契約，揆諸前揭說明，自得類推適用委任關係終止、消滅之規定。兩造間就系爭抵押權登記抵押權人為被上訴人既有借名契約存在，而上訴人已於98年7月8日對被上訴人為終止該借名契約之意思表示（原審卷㈠第102頁背面），則上訴人請求被上訴人應將系爭其餘8筆土地以被上訴人為權利人之抵押權設定登記，移轉權利範圍各三分之一予上訴人，洵屬有據。㈡又上訴人依終止借名契約之法律關係，請求被上訴人應將系爭抵押權各三分之一權利移轉登記予上訴人部分，既有理由，則上訴人另依系爭協議書第6條之約定為同一請求部分，即毋庸再予審究，附此敘明。七、綜上所述，上訴人依共同出資、終止借名契約之法律關係，請求被上訴人應將系爭其餘8筆土地所設定之系爭抵押權權利範圍各三分之一移轉登記予上訴人部分，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決駁回其此部分之請求為不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又本件為命移轉登記之判決，旨在求命被上訴人為一定之意思表示，待判決確定後，視為被上訴人已為意思表示（強制執行法第130 條第1項規定），性質上不得為假執行，上訴人聲請宣告假執行，於法未合，原審駁回其假執行之聲請，則無違誤。八、本件事實已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法450條、第78條，判決如主文。中華民國 100 年 4 月 19 日民事第十三庭審判長法官蕭艿菁法官楊絮雲法官林麗玲正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 100 年 4 月 19 日書記官陶美玲附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院99年度重上更㈠字第98號

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