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in判決書

最高法院一○○年度台上字第一一○一號

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最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一一○一號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　劉邦詩 選任辯護人　蔡碧仲律師 上　訴　人 即　被　告　謝啟旺 陳村南 被　　　告　吳忠泰 劉芳慶 上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年四月二十日第二審更審判決（九十八年度重上更㈣字第七○號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第五三六○號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於劉邦詩、謝啟旺、陳村南部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 其他上訴駁回。 理 由 一、發回（即關於劉邦詩、謝啟旺、陳村南）部分： 本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告劉邦詩、謝啟旺、陳村南部分之科刑判決，依修正前牽連犯規定，從一重改判論處劉邦詩共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利（量處有期徒刑五年六月，褫奪公權四年）罪刑，及從一重改判論處陳村南共同依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，對於主管之事務，明知違背法律，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益（依貪污治罪條例第八條第二項及刑法第五十九條規定減輕其刑、酌減其刑後，量處有期徒刑一年六月，褫奪公權二年，緩刑三年）；另改判論處謝啟旺共同依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，對於主管之事務，明知違背法律，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益（依貪污治罪條例第八條第二項及刑法第五十九條規定減輕其刑、酌減其刑後，量處有期徒刑一年六月，褫奪公權二年，緩刑三年）。固非無見。 惟查：一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管銷費用及稅捐後，固通常會有合理之利潤，然如公務員違背正當之招標程序或法令規定，使廠商原來無法取得之標案順利得標，則上揭所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得，而違法取得之不法利益。依原判決認定之事實，劉邦詩於民國八十五年間擔任嘉義縣溪口鄉鄉長，陳村南則為溪口鄉公所總務，二人均係公務員，溪口鄉公所於同年四月間獲得行政院文化建設委員會補助新台幣（下同）一千一百二十五萬元經費，並由該鄉公所自行提撥二百五十萬元配合款，共計一千三百七十五萬元，作為辦理「八十五年度充實鄉鎮展演計畫」（下稱「展演計畫」）工程之經費，依據「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」（下稱稽察條例）及「嘉義縣政府暨各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序表」（下稱作業程序表）等規定，其工程金額既在二百萬元以上，即應採取公開招標之方式發包，不得以比價方式辦理，劉邦詩為使被告劉芳慶、吳忠泰順利承攬上開工程，以獲取不法利益，乃於同年五月間通知「六興工程顧問有限公司」（下稱「六興公司」）之實際負責人謝啟旺及「文亞工程顧問有限公司」、「誠揚工程顧問有限公司」，提出「展演計畫」之設計、規劃估價單，且將該三家公司之估價單交由溪口鄉公所民政課員陳瑞山（業經判決無罪確定）辦理比價，並以「六興公司」之設計、規劃監造費最低，即簽由「六興公司」得標並進行設計、規劃，劉邦詩乃指示謝啟旺將「展演計畫」工程設計、規劃細分為七項工程，使各該細部工程之發包金額均在二百萬元以下，俾規避前開稽察條例及作業程序表有關辦理公開招標之規定，謝啟旺與劉邦詩即基於共同圖他人不法利益之犯意聯絡，將「展演計畫」工程設計、規劃細分為舞臺音響工程、舞臺布幕工程、舞臺燈光工程、空調工程、窗簾工程、土木工程、座椅工程等七項（下稱七項細部工程），每項細部工程發包金額均在二百萬元以下，且未依各該細部工程實際成本編列預算，嗣謝啟旺製妥前開工程預算書並完成設計、規劃後，陳村南即於八十五年六月底前辦理發包比價作業，劉芳慶、吳忠泰因未具承包廠商資格，乃向大川水電材料工程行（下稱大川水電）、滿城水電工程行（下稱滿城水電）、明輝水電工程處（下稱明輝水電）、一允營造股份有限公司（下稱一允公司）、玉霖營造有限公司（下稱玉霖公司）、上立營造有限公司（下稱上立公司）、太龍營造股份有限公司（下稱太龍公司）、天翔水電工程行（下稱天翔水電）、宏建土木包工業（下稱宏建土木）、東億水電行（下稱東億水電）、光洋水電行（下稱光洋水電）、銘晟營造有限公司（下稱銘晟公司）等廠商（以上十二家廠商，下稱大川水電等廠商）之負責人，借用各該廠商之牌照，作為參與承攬前開七項細部工程比價之用，並將各該廠商名單交予劉邦詩，而與劉邦詩有共同圖他人不法利益犯意聯絡之陳村南，即依劉邦詩之指示及所交付之大川水電等廠商名單，於八十五年六月二十九日，簽請將前開七項細部工程中之舞臺音響工程及空調工程交由大川水電、滿城水電、明輝水電比價，土木工程及座椅工程交由一允公司、玉霖公司、上立公司比價，舞臺燈光工程交由天翔水電、東億水電、光洋水電比價，舞臺布幕工程及窗簾工程交由太龍公司、宏建土木、銘晟公司比價，劉邦詩於核閱該簽呈後，指示陳村南僅通知劉芳慶、吳忠泰領取前開七項細部工程之投標資料，吳忠泰、劉芳慶於領得投標資料後，即以大川水電等廠商之名義填寫投標資料，將之寄回溪口鄉公所參與比價，劉邦詩、陳村南且均明知大川水電等廠商並未實際參與比價競標，竟於八十五年七月六日上午十時辦理開標作業時，共同製作、行使前開七項細部工程之不實比價紀錄表，使吳忠泰、劉芳慶順利以大川水電名義標得舞臺音響工程及空調工程，以天翔水電名義標得舞臺燈光工程，以一允公司名義標得座椅工程及土木工程，以太龍公司名義標得舞臺布幕工程及窗簾工程，吳忠泰、劉芳慶於標得前開七項細部工程後，因無施作能力，經謝啟旺介紹，又將各項工程轉包予台南椅業企業有限公司等廠商施工，劉邦詩、謝啟旺、陳村南以此方式，共同圖利吳忠泰、劉芳慶，使吳忠泰、劉芳慶於扣除因轉包而支付之款項、自行支付之成本及百分之十五之合理利潤後，尚獲得二十二萬二千八百八十九元之不法利益等情。如果無誤，則劉邦詩、陳村南及謝啟旺似於「展演計畫」工程及前開七項細部工程之設計、規劃或比價過程，有故意違背稽察條例及作業程序表等規定，使原應公開招標之工程，變為得以比價方式發包，亦使不具承包廠商資格且無施作能力之劉芳慶、吳忠泰，得以借牌、虛偽比價方式承包，再轉包以獲取不法利益，於此情形，就原不得承包本件工程之劉芳慶、吳忠泰，是否仍有所謂之「合理利潤」可言？即非無疑。本院前次發回意旨，業已指明及此（見本院九十八年度台上字第七二○號刑事判決第六頁第二十八行至第七頁第十八行），乃原審仍未予究明，於計算劉邦詩、陳村南及謝啟旺有無圖使劉芳慶、吳忠泰獲取不法利益及所獲取不法利益若干時，竟予扣除依各該細部工程決標金額百分之十五計算之「合理利潤」（見原判決第二十頁末行至第二十六頁第二十四行），致其違誤之情形依然存在，自難認為適法。另原判決認謝啟旺雖非公務員，但與身為公務員之劉邦詩共犯圖利罪，依貪污治罪條例第三條，仍以該罪處斷（見原判決第三十二頁第九行至第十三行）。但其主文未諭知「謝啟旺『與公務員』共同對於主管之事務，明知違背法律，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處……」，而直接諭知「謝啟旺共同依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，對於主管之事務，明知違背法律，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處……」，亦非妥適。檢察官及劉邦詩、陳村南、謝啟旺之上訴意旨分別指摘原判決此部分不當，尚非全無理由。又原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於劉邦詩、謝啟旺、陳村南部分撤銷，發回原審法院更為審判。 二、駁回（即關於吳忠泰、劉芳慶）部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官就被告吳忠泰、劉芳慶部分之上訴意旨略稱：㈠、吳忠泰、劉芳慶非法以大川水電名義標得舞臺音響工程及空調工程，以天翔水電名義標得舞臺燈光工程，以一允公司名義標得座椅工程及土木工程，以太龍公司名義標得舞臺布幕工程及窗簾工程後，分別以給付工程差額百分之十等方式，使得大川水電、天翔水電、一允公司、太龍公司及其等負責人，同獲不法利益，其他獲得轉包工程之廠商，亦因之同獲本無法轉包之不法工程利益，足見吳忠泰、劉芳慶、陳村南、劉邦詩共同圖利之對象，非僅吳忠泰、劉芳慶而已，是吳忠泰、劉芳慶仍應有圖利罪之適用，另吳忠泰為松田電器工程處負責人，與該事業主體之人格或法定權益如屬可分，則吳忠泰、劉芳慶共同圖利松田電器工程處，亦犯共同圖利罪。㈡、劉邦詩、陳村南等串謀使劉芳慶與吳忠泰得以順利承攬「展演計畫」工程，彼此有犯意聯絡及行為分擔，起訴書雖僅記載「吳忠泰、劉芳慶領得投標資料後，即假借大川水電等廠商之名義，自行或委託他人填寫後寄回溪口鄉公所，劉邦詩及陳村南均知此情事，仍於八十五年七月六日辦理開標作業，使吳忠泰、劉芳慶順利以大川水電名義及幾近核定底價金額，標得舞臺音響工程及空調工程……」，而未明白記載「劉邦詩、陳村南與無公務員身分之吳忠泰、劉芳慶共同基於行使公務員明知不實事項而登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡，於八十五年七月六日上午十時辦理開標作業時，由陳村南、劉邦詩共同製作前開七項細部工程之不實比價紀錄表，並據以行使，使吳忠泰、劉芳慶順利以大川水電名義標得舞臺音響工程及空調工程，以天翔水電名義標得舞臺燈光工程，以一允公司名義標得座椅工程及土木工程，以太龍公司名義標得舞臺布幕工程及窗簾工程……」，但本件圖利犯行，依其招標比價流程，當然需製作不實之比價紀錄表，故起訴事實記載雖稍嫌簡略，然參酌起訴書所述劉邦詩、陳村南等勾結圖利細節，該行使公務員登載不實文書部分，自應為起訴效力所及，況本件自第一審起至原審更㈢審止，對該行使公務員登載不實文書部分為起訴效力所及乙節，均無爭議，原審於行準備程序告知吳忠泰、劉芳慶所犯罪名時，亦一併告知涉犯刑法第二百十三條、第二百十六條罪名，又未將該罪名是否為起訴效力所及，列為爭點，原判決突將行使公務員登載不實文書部分認定非屬起訴效力所及，實屬違反正當法律程序之突襲性裁判，且原判決之見解如為可採，吳忠泰、劉芳慶復不成立圖利罪，則公務員登載不實文書部分既已罹於追訴權時效，無法再予訴追，此豈符合公平正義云云。 惟查原判決以公訴意旨略以：被告吳忠泰、劉芳慶與溪口鄉鄉長劉邦詩、總務陳村南、民政課課員陳瑞山、「六興公司」負責人謝啟旺，基於共同犯意聯絡，趁溪口鄉公所於八十五年間辦理「展演計畫」工程時，渠等明知該項計畫經費來源同一，且施作地點均在溪口鄉溪口國民小學中正堂，依據稽察條例及作業程序表之規定，應採取公開招標之方式，不得以比價方式辦理發包事宜，然劉邦詩為圖使劉芳慶、吳忠泰順利承攬上開工程以獲取利益，乃於同年五月間，將該工程委由「六興公司」進行設計規劃，並指示該公司之負責人謝啟旺將上開工程細分為七項工程，且金額設計為依作業程序表得比價之範圍，謝啟旺即據此將前開工程細分為舞臺音響工程、舞臺布幕工程、舞臺燈光工程、空調工程、窗簾工程、土木工程、座椅工程七項，且每項細部工程金額均在二百萬元以下，俾便劉芳慶、吳忠泰以比價方式承攬，因劉芳慶、吳忠泰未具承包廠商資格，乃借用具資格廠商之牌照參與比價，嗣劉邦詩將劉芳慶、吳忠泰所借牌之廠商資料交付陳村南，並指示陳村南簽擬前開七項細部工程之比價廠商資料公文書送請批閱，陳村南遂於八十五年六月二十九日，依據劉邦詩之指示，將舞臺音響工程及空調工程簽交大川水電、滿城水電、明輝水電三家比價，土木工程及座椅工程交由一允公司、玉霖公司、上立公司三家比價，舞臺燈光工程交由天翔水電、東億水電、光洋水電三家比價，舞臺布幕工程及窗簾工程交由太龍公司、宏建土木、銘晟公司三家比價，劉邦詩於核閱後，即指示陳村南通知劉芳慶、吳忠泰領取前開七項細部工程之投標資料，陳村南乃依指示，將舞臺音響工程、空調工程之投標資料交付吳忠泰，其餘五項細部工程之投標資料則交予劉芳慶，吳忠泰、劉芳慶於領得投標資料後，即假借前開廠商之名義，自行或委託他人填寫後，寄回溪口鄉公所，劉邦詩及陳村南均知此情事，仍於同年七月六日辦理開標作業，使吳忠泰、劉芳慶順利得以比價方式標得前開七項細部工程，但劉芳慶、吳忠泰均無工程施作能力，乃在謝啟旺介紹下，將舞臺音響工程、舞臺燈光工程轉包予超進音響燈光有限公司，轉包金額分別為一百零三萬九千五百元及一百零一萬三千二百五十元，空調工程轉包予益祿空調設備有限公司，轉包金額一百二十九萬一千五百元，座椅工程轉包予台南椅業企業有限公司，轉包金額一百二十萬元，舞臺布幕工程轉包予奇億裝潢企業有限公司，轉包金額一百萬元，窗簾工程轉包予侯啟文，轉包金額六十萬元，嗣前開工程於同年九月間完工驗收後，陳瑞山明知吳忠泰、劉芳慶與上開廠商並無任何關聯，仍批示付款予上開廠商，並由劉芳慶、吳忠泰將款項領走，至少圖利劉芳慶、吳忠泰四百六十八萬八千八百五十元之不法利益，因認吳忠泰、劉芳慶涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明吳忠泰、劉芳慶犯罪，因而撤銷第一審關於論處吳忠泰、劉芳慶罪刑部分之判決，改判諭知吳忠泰、劉芳慶均無罪，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由，所為論斷，並俱有卷證資料可資覆按。對依憑公訴意旨所載，劉芳慶、吳忠泰均係劉邦詩、陳村南、謝啟旺圖利之對象，其等彼此係處於對向關係，劉芳慶、吳忠泰又無公務員身分，縱劉邦詩、陳村南、謝啟旺有如公訴意旨所指之圖利犯行，劉芳慶、吳忠泰所為，如何之仍與圖利罪之構成要件不符；本件起訴書犯罪事實欄關於吳忠泰、劉芳慶等人假借投標廠商名義填寫標單，參與投標及標得前開七項細部工程之過程，僅記載「吳忠泰、劉芳慶領得投標資料後，即假借前開廠商之名義，自行或委託他人填寫後，寄回溪口鄉公所，而劉邦詩及陳村南均知此情事，『仍於八十五年七月六日辦理開標作業』，使吳忠泰、劉芳慶順利以大川水電材料行名義（及）幾近核定底價金額標得舞臺音響工程及空調工程……」，就劉邦詩、陳村南究如何進行開標作業及在該開標作業過程中有無故意登載不實之事項於職務上所掌之公文書等情，則均未記載，如何之應認劉邦詩、陳村南與吳忠泰、劉芳慶共同製作前開七項細部工程之不實比價紀錄表等事實，未據起訴，吳忠泰、劉芳慶經起訴之圖利罪嫌部分又不能成立犯罪，而不得就前開共同公務員登載不實文書及行使公務員登載不實文書部分併予審判。亦皆已詳加說明及指駁。檢察官此部分上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，究有如何之違背經驗法則及論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體指摘，仍徒執前開陳詞，據以指摘原判決認吳忠泰、劉芳慶不構成圖利罪及其等與劉邦詩、陳村南共同涉犯之公務員登載不實文書、行使公務員登載不實文書部分未據起訴為違背法令，係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，依首揭說明，自非適法之第三審上訴理由。又犯罪是否業經起訴，應以起訴書所記載之被告及犯罪事實為準，與當事人對該犯罪事實有無爭執及法院於審理時所告知之罪名無涉，且原審既已併對劉芳慶、吳忠泰告知可能涉犯刑法第二百十三條、第二百十六條之行使公務員登載不實文書罪嫌，雖嗣經審理結果，認該部分未經起訴而未併予審判，亦難認有突襲性裁判之違誤。檢察官上訴意旨㈡指原審於行準備程序時已併告知劉芳慶、吳忠泰涉犯刑法第二百十三條、第二百十六條之罪名，當事人亦未將該犯罪事實是否為起訴效力所及，加以爭執，原審突認該犯罪事實非起訴效力所及，不予審判，有突襲性裁判之違法云云，不無誤會。至於檢察官此部分其餘上訴意旨，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，亦均非適法之第三審上訴理由。檢察官此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 三 月 十 日最高法院刑事第四庭 審判長法官 謝 俊 雄 法官 陳 世 雄 法官 魏 新 和 法官 徐 文 亮 法官 吳 信 銘 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 三 月 十五 日K