一○○年度台上字第二○六九號｜刑事：家暴殺人｜裁判日期：100 年 04 月 28 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二○六九號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被　　　告　林鴻志上列上訴人因被告家暴殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年八月十一日第二審更審判決（九十八年度重上更㈣字第二二三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第三六七六、四００三號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告林鴻志與蔡錦霞原係夫妻，二人於民國八十六年五月三日離婚後，尚有往來，被告在高雄市經營寶防消防工程實業有限公司（下稱：寶防公司）不善，時常向蔡錦霞借錢週轉，迭生糾紛，且多次要求復合遭拒，蔡錦霞懷孕後又暗示胎兒可能非被告所有，致引起被告不滿，竟基於殺人之犯意，於八十九年一月三十日凌晨三時許至上午六時之間，至改制前台南縣永康市○○路二一六巷三之三號（應係三之二號）蔡錦霞之住宅兼所營家庭式護膚美容工作室二樓臥室內，先持置於樓梯轉角處之滅火器猛力重擊蔡錦霞之頭部，致其頭顱損傷後，再將之拖至二樓工作室內，以銳利之刀類刺殺臉部、腹部、頸部等身體部位三十餘刀，至蔡錦霞死亡，始逃離現場。復為掩飾殺人行為，佯打電話予蔡錦霞，並於晚上十時三十分許，抵上開兇殺現場，先打電話予蔡錦霞之二嫂蔡高秀粉，並召鎖匠魏德恆前來開啟門鎖，再與蔡高秀粉至二樓查看，發現蔡錦霞橫屍於臥室內，即打電話報警，經警前來勘驗現場，發現被告所吸用遺留於蔡錦霞屍體旁之七星牌菸蒂一支，始查悉上情。因認被告涉犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌。惟經審理結果，認不能證明被告有上開犯行，乃維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、依法應行調查之證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決理由雖說明：訊據被告否認有公訴意旨所指上開犯行，而依已調查所得之證據，尚不足以證明被告確有殺人之犯行。但原判決理由復敘及案發後，警員在蔡錦霞屍體旁所採擷七星牌香菸之菸蒂一支，經檢驗結果，係被告所吸用，有內政部警政署刑事警察局（下稱：刑事警察局）鑑驗書可憑。而依余淑芬於原審法院上訴審證述：「蔡錦霞住處二樓的房間有二間，有一衛浴是共用，二樓有一主臥房是他的，有陽台，另外一間小小的是工作室，我在工作室上班，那幾天都是我在使用。主臥室蔡錦霞會打掃。工作室因為客人都會在樓下換完拖鞋再上去，平常我會巡視，地上應該不會有隔夜的髒東西；不可能有一菸蒂擺在那邊一、二天沒被發現，而且客人很少抽菸。」蔡高秀粉先後於警詢、第一審及原審法院上訴審證稱：「林鴻志有抽菸的習慣，我們在等鎖匠時，他在門外有吸菸，等鎖匠開鎖讓我們進入後，他進屋內就沒有吸菸」、「林鴻志在裡面沒抽菸，在外面有抽菸」、「當鎖匠在開門時，林鴻志在門口有抽菸。（門開了）我就直接跑上去，一開門就看到我小姑躺在地上，二人應該同時看到。林鴻志轉身過來我小姑的身旁，就蹲下來或跪下來，他很激動，當時他沒有抽菸」各等語，以及被告於八十九年三月十三日警詢時，經詢以：「你元月三十日晚上到蔡錦霞家中經鎖匠打開玻璃門與蔡錦霞二嫂進入屋內及到二樓發現死者到報案到外面有無抽菸﹖」，答稱：「沒有。事後要求要加註應該沒有。」經再詢以：「警方在蔡錦霞陳屍二樓工作室地板上（位於蔡錦霞左小腿附近）採取七星牌香菸蒂一枚經送刑事警察局作DNA 比對結果與你的血型相符，你作何解釋﹖」，應稱：「無法解釋。」（警卷㈠第二十頁正面），被告復自陳其最後一次至蔡錦霞住處之時間，是在發現蔡女死亡前約十天（三六七六號偵查卷第一一七頁正面、第一審卷第三一三頁），如均無訛，則被告是否曾於命案發生前極短時間之內，到命案現場而不經意留下上開菸蒂？如屬肯定，其到現場又所為何事？此因與公訴意旨指訴被告涉犯上開罪嫌，有重要關聯，自有查明之必要。乃原判決對此未詳予調查釐清，剖析明白，致疑點依然存在，檢察官上訴意旨仍得據以指摘，遽為上開論斷，自有可議。又原判決雖另說明被告於上開案發後在門外等候鎖匠時有抽菸，被告於開鎖後急欲進入屋內察看，而不自覺地將挾於手指未抽完之香菸帶至二樓，於撫屍哭泣時遺落屍體旁，自有可能。前述七星牌菸蒂，固可認定為被告所遺留，然無法排除被告不經意將在外面所抽香菸之菸蒂遺留在案發現場之可能性云云。然負責詢問被告之警員林輝揚結證：有問被告抽菸問題，被告說還沒有進去之前和鎖匠在等蔡錦霞之二嫂時有抽菸，他二嫂來時「就把菸丟掉了」，有錄音、錄影存證等語（上訴卷第一一二頁正面）。倘林輝揚所證不虛，則被告和鎖匠在等待蔡高秀粉回到現場時，被告固有抽菸，但等到蔡高秀粉返回之際，被告即已將香菸丟掉，則被告是否無從再將之挾於手指帶至二樓並遺落在蔡錦霞屍體旁？亦待釐清。究竟林輝揚所證是否屬實﹖是否確有警詢錄音可查（依更㈣卷㈡第四十二頁電話查詢紀錄表所載，林輝揚已過世）？此與研判被告涉案與否亦有重要關係，客觀上具有調查之必要性，原審未予調查究明，遽行判決，於法亦有未洽。㈡、原判決另以：被告與蔡錦霞雖已離婚，但仍常往來，且持續有性行為，蔡女體內所懷胎兒係和被告所有，有鑑定書可證。蔡女懷孕三、四個月時，被告曾陪同蔡女至高雄阮綜合醫院做產前檢查，初步判定胎兒為男性，蔡錦霞遇害後，被告一再表示小孩是伊的，足佐被告已認知蔡錦霞腹中男孩為其骨肉，而從無懷疑。且陳福安證稱被告曾說小孩是他的，賴美珍陳稱有聽蔡錦霞說被告準備要為孩子取名，而蔡錦霞曾於同年一月二十七日至高雄與被告採買年貨，翌日凌晨返回台南縣永康市，被告亦曾去電詢問，且依被告所寫書信內容，可見被告一直盼望與蔡女復合，余淑芬並指被告有去蔡錦霞住處吃尾牙，李明瑞謂蔡錦霞曾表示離婚後被告對其很好，而被告曾多次毆打蔡錦霞，係離婚前之事，持滅火器擊毀蔡錦霞住處之門，係八十七年間之事，應不致對蔡女萌生殺機云云。惟依卷存資料，余淑芬先後於第一、二審結證：「（死者懷孕的小孩是誰的你是否知道？）死者有告訴我不是林鴻志的，但並未告訴我該小孩是誰的」（第一審卷第一四六頁）、「（……你跟蔡錦霞應該交情很深，蔡錦霞懷孕，她有無向你表示孩子是何人的？）我有問她孩子的爸爸是誰，她說不知道，她說肯定不是林鴻志的」、「（她有說肯定不是林鴻志這句話？）有」（上訴卷第九十六頁）；賴美珍於警詢供稱：「（蔡錦霞懷孕時是否告訴你孩子的父親是誰？）蔡錦霞有告訴我她和前夫結婚都沒有懷孕，而和一位陳先生相處後曾經墮胎兩次，在蔡錦霞的口中說出這個孩子的父親應該是陳先生（李明瑞即是所稱之陳先生）」、「我有聽蔡錦霞說，林鴻志曾準備要為其懷孕的孩子取名，但是蔡錦霞當面告訴林鴻志說肚子裡的孩子未必是林的」（警卷㈡第七十頁正、反面）；李明瑞證稱：「（蔡錦霞是否曾向你說過腹中小孩為何人所有？）她曾向我提起她腹中的小孩可能是我的，但還沒有檢查還不能確定到底是不是我的」（警卷㈡第五十七頁反面）；劉金英證述：「在死者舊的住處有看過林鴻志打死者，我所知道林鴻志與蔡錦霞時常吵架，林鴻志時常向蔡錦霞拿錢」（第一審卷第二０四、二０五頁）；蔡高秀粉證稱：「林鴻志經常向蔡錦霞拿錢」（上訴卷第一０三頁）；告訴人蔡德茂、蔡黃格更迭指被告常跟蔡錦霞拿錢並發生衝突，揚言不給錢就要將蔡錦霞殺害（第一審卷第五十二、二二五頁、原審法院更㈠卷第九十七頁、更㈢卷第一二四頁、更㈣卷㈡第七十二頁），被告亦自陳：「（蔡錦霞是否有告訴過你肚子的孩子未必是你的？）有，他有告訴過我這一句話」、「（你是否曾於二、三年前在蔡錦霞位於永康市○○路華特曼大樓七樓住處，因他不開門讓你進入，而持懸掛在大樓滅火器砸毀蔡錦霞家中大門？）有的」、「（你為何要持滅火器砸毀蔡錦霞鐵門？那時你們是否離婚？）因為懷疑屋內有人，且那人是我朋友，所以才持滅火器砸毀鐵門。已離婚」（警卷㈡第二十六頁反面、第四頁正面）、「懷孕初期她曾向我說過，你說我不會生，自己也不去檢查看看」（相驗卷第二十頁正面）、「（你和蔡錦霞離婚後有無金錢上往來？離婚後如何得知蔡錦霞的行踪？）有，離婚後亦有金錢上來往，大部分都是我向她借款，當時我向蔡錦霞的朋友美淑詢問得知蔡錦霞在從事護膚工作，之後我再找報紙一家一家打電話尋找，亦有找到」（警卷㈠第十二頁正面）、「我常常向她調借金錢」、「（事發前，是否知道蔡錦霞所懷的胎兒是你的？）她跟我說有可能不是我的」（第一審卷第二二四、三一五頁）、「蔡錦霞之前買房子時前一、二月我有鑰匙，但發生口角時她把鑰匙收回去」（上訴卷第三十三頁）；又被告所寫書信（分為四段）略以：「1、在這佳節前夕……2、這幾天裡，不，應該說是妳開始有了身孕起……祇因為我相信孩子是我倆的，還記得當初離異，私下我倆背著親朋好友……3 、孰不知開心日子一眨眼很快的流逝了，尤（由）於妳脫口而出的一句話『不知誰不生』，讓我有如晴天霹靂般，因為之前曾與妳看過長庚，檢查結果說妳排卵太小，但妳振振有詞的說，事後妳曾多次拿過孩子一事，於事（是）乎此乃意味著孩子不是我的，只是不願正面告訴我是嗎，果真是如此，我想我可能猜得到是誰了，只是『志』萬萬想不到，本以為從妳法院標得新家後，『志』是妳唯一的男人了，對妳的一片真誠，妳卻給了我一片茫然沮喪，往後的日子怎麼過……4 、心情親像一隻船，行到海中央……」有該書信影本可按（警卷㈢第三十三頁）。而高雄阮綜合醫院函已說明無法查知有人陪同蔡錦霞至該院做產前檢查（更㈠卷第五十二頁），上開書信第一段所謂之「佳節」，從第二段顯示當時已確知蔡錦霞受孕及依產檢所推算之受孕日期（以八十八年十月十三日產檢時約姙娠十四週推算，受孕時間約為同年七月初）觀之，是否如原判決所言係指中秋節而非指農曆春節，仍欠明確，原審未綜合卷內全部證據資料，包括前開余淑芬、賴美珍、李明瑞、劉金英、蔡高秀粉、蔡德茂、蔡黃格及被告之供述，連同被告書信所表達之整體文義，一併加以審酌論斷，並敘明其如何斟酌取捨形成心證之理由，遽謂被告已認知蔡錦霞腹中男孩為其骨肉，而從無懷疑，其二人偕往高雄阮綜合醫院產檢後，皆已肯定所懷男胎為被告所有，二人關係密切互有往來云云，進而為有利被告之推論，尚嫌速斷，亦難昭折服。㈢、依法務部法醫研究所鑑定書及刑案現場勘查報告表所載，死者蔡錦霞之右顳部及左顳部均遭重擊，造成此兩處頭骨凹陷下硬腦膜出血，其死因係「甲、頭顱損傷。乙、鈍傷。」且案發現場之樓梯間遺留一支沾有血跡之滅火器，依上開情形，持以毆擊蔡錦霞頭顱之致命兇器似為該沾有血跡之滅火器，檢察官亦認被告係先持置於樓梯轉角處之滅火器猛力重擊蔡錦霞之頭部，致其頭顱損傷後，再將之拖至二樓工作室內持刀械刺殺臉部、腹部、頸部三十餘刀。關於蔡錦霞死亡時間，原判決引用法務部法醫研究所九十年四月十六日法醫所九十理字第０六七八號函原鑑定人研判意見，推斷死亡時間為八十九年一月二十九日晚上使用晚餐後二小時，而蔡高秀粉證述蔡錦霞平日晚餐時間為晚上七、八時左右，何陳也證述其於八十九年一月二十九日晚上九時見到蔡錦霞出現在住處門口，當時之穿著為「紅色衣服、深色長褲」，與蔡錦霞遇害時所穿服裝之顏色、樣式完全相符，應可推斷蔡錦霞死亡時間為八十九年一月二十九日晚上九至十時左右（使用晚餐後二小時），起訴書認係「八十九年一月三十日凌晨三時許至同日上午六時間之某時」，應無可採。又依陳福安之證言及被告曾於八十九年一月二十九日二十一時０分五十六秒以寶防公司之室內電話與吳承家通話等情，可見八十九年一月二十九日晚上七時至翌日一時許，被告均在高雄市寶防公司內，不可能至台南縣永康市蔡錦霞住處犯案（原判決第七至十三頁）。惟上開函記載研判意見如下：「1.由（死者）胃內容物有五００ｃｃ及未消化之情況推論，應於使用晚餐後二小時遇害。據死者之朋友李明瑞之陳述，最後聯絡不到之時間為一月二十八日十六時至十七時。死者被發現之時間為一月三十日晚上二十時（應係二十二時之誤）三十分。胃內有大量之未消化內容物，一般為晚餐才會有大量進食，故死者死亡之時間應為一月二十八日晚上或一月二十九日晚上。故查死者進餐之習慣可推知其大概時間。2.由屍體腐敗之情況，死者並未有明顯之腐敗跡象出現，應距發現之時間一至二天之間。此尚須參考當時之室內溫度方可得知較為明確之時間。3.若有現場之紀錄或照片可參考，可由血液乾涸之情形和當時之情況推斷死亡時間距發現時間之長短。4.由上述各項觀點，由屍體之腐敗情況來推斷，其死亡之時間應在一月二十九日晚上，若有現場照片，可加以修正而推得較接近死亡之時間。」其中第四項雖謂死亡之時間應在一月二十九日晚上，但不僅附註「若有現場照片，『可加以修正』而推得較接近死亡之時間」，且針對本件案情，具體敘述其研判理由者係第一、二項，而不論是第一項依死者胃內容物及未消化情況推論之「一月二十八日晚上或一月二十九日晚上」，抑或第二項依屍體腐敗情況判斷之「距發現之時間一至二天之間」，均涵蓋一月二十八日晚上及二十九日晚上在內；又蔡錦霞住處共有三支電話，分別為0000000、0000000、000000 0號，蔡錦霞另自行使用0000000000號行動電話，依電話通聯紀錄所示，其中0000000號蔡錦霞最後一通使用紀錄（打進或打出）係八十九年一月二十七日十七時八分三十八秒（相驗卷第六十五頁）；0000000號最後一通使用紀錄係八十九年一月二十八日十四時四十一分三十二秒（第一審卷第二七二頁）；0000000號最後一通使用紀錄係八十九年一月二十八日十五時五十一分九秒（第一審卷第二七０頁）；00 00000000號行動電話最後一通使用紀錄係八十九年一月二十七日二十二時五分五十三秒（第一審卷第二四八頁），由上開電話通聯紀錄顯示，該四支電話最後通話時間為八十九年一月二十八日十五時五十一分九秒，此後即未再撥接電話。而余淑芬供稱其自八十九年一月二十八日下午六時起，就開始打蔡錦霞的手機及住處電話，都無人接聽，當晚持續打也都沒有人接，第二天上、下午續打，三支電話都打，亦均無人接聽，二十九日下午四、五點，尚且騎機車至蔡錦霞住處按門鈴，也沒人應門，但汽、機車卻都在門外（上訴卷第九十一、一００頁），依此情況，是否顯示蔡錦霞在一月二十八日下午十五時五十一分九秒對外通聯之後，當天晚上即已出事？又蔡高秀粉固證述蔡錦霞平日晚餐時間為晚上七、八時左右，但亦表示其與蔡錦霞沒有住在一起，不知道蔡錦霞晚上有客人時幾點吃飯（更㈣卷㈡第五十九頁正面）；而案發時何陳也（十七年七月一日出生）已七十餘歲，何陳也於警詢及偵訊時證稱：其於一月二十八日（星期五）到朋友家作客，是日下午十八時蔡錦霞向其打招呼，隔天（二十九日）晚上二十一時，有看到蔡錦霞開門讓一名年約四十歲之中年男子進入屋內（見警卷㈠第四十七頁、相驗卷第二十七頁），嗣於第一審證稱：一月二十八日晚上九點多，看到一名瘦高的男子按蔡錦霞住處門鈴，蔡女下樓開門，該男子就跟隨蔡女一起進入，當時蔡錦霞穿紅衣服，還與其打招呼，隔天就沒有看到蔡女，過兩天後才知道蔡女已死了（第一審卷第一四八、一四九頁）；繼於原審法院上訴審證稱：最後一次看到蔡錦霞是星期四（一月二十七日）下午六點多，當時要去下營給人請客，蔡女在後面問其要去那裡各等語（上訴卷第四十九頁）。何陳也先後所述日期不一，或為二十八日，或為二十九日，或為二十七日，時間上不無錯亂，能否據以論斷蔡錦霞在八十九年一月二十九日晚上九時仍然生存，進而推斷其係當晚開門讓某年約四十歲男子進入屋內後二小時之內遭殺害？即有研求餘地。究竟上開電話通聯紀錄及余淑芬所述遍尋蔡錦霞無著之經過，是否足以顯示蔡錦霞在八十九年一月二十八日下午十五時五十一分九秒對外通聯之後，當天晚上即已出事？此與本件事實上判斷及證據上判斷俱有關聯，原審未予調查論列，併有可議。按檢察官對於起訴之犯罪事實所提出之證據，如不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，基於罪證有疑，利於被告之理念，固應貫徹無罪推定原則。惟依上開說明，本件檢察官所提出之證據，能否為被告有罪之積極證明，尚待調查明確而資為論斷以釐清上情。案懸待結，上述各項影響於法律之適用，本院尚無從據以裁判定讞。檢察官上訴意旨執以指摘，尚非全無理由。仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。又起訴書指被告於案發前不久，曾自錄內容要旨為蔡錦霞若不回頭，將以唯一辦法解決之錄音帶，有該錄音帶及譯文可按。上開錄音譯文內容摘要係密封於第三六七六號偵查卷第一三二頁證物袋內，與警卷㈠第七十至七十六頁所附之監聽譯文係不同書證（原判決第二十一頁），併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○○ 年四月二十八日最高法院刑事第一庭審判長法官董明霈法官張清埤法官張祺祥法官張春福法官林勤純本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○○ 年五月二日Q

最高法院一○○年度台上字第二○六九號

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