一○○年度台上字第二三四號｜刑事：違反兒童及少年性交易防制條例｜裁判日期：100 年 01 月 13 日

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第二三四號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　許巍騰律師上　訴　人　乙○○ 上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年三月十一日、同年九月十五日第二審判決（九十八年度上訴字第五○六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第七一四二號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。茲分論如下：一、甲○○部分上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠甲○○與證人A1（民國七十九年二月三日生，真實姓名詳卷）間之行動電話於九十六年十二月二十四日十七時三十六分三十六秒、十八時二十七分五十三秒之行動電話通聯發話基地台位在台北市○○○路○段一０八號十四樓之四；同日十八時四十二分五十七秒通聯之發話基地台位於台北市○○○路四三０號三樓，二者不同。原判決未查明於○閣旅館內發話或受話所利用之基地台為何，即認A1係在○閣旅館發話或受話，並均由該二基地台轉接；且A1係於完成性交易後，撥打電話請甲○○接送，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由矛盾之違法。㈡原判決認甲○○係於九十六年十二月二十四日十七時三十六分前之不詳時間載送A1至○閣旅館後，再赴內湖金龍路花間集餐廳聚餐，並於當日十七時三十六分三十六秒許撥打行動電話與A1聯絡。然為避免應召小姐為警盤查風險，一般司機均會於約定交易時間前五分鍾到達旅館，倘甲○○有載送A1至○閣旅館從事性交易，理當於當日下午五時二十五分至三十分間到達。惟證人江文伯於原審證稱：九十六年十二月二十四日十七時三十分抵達花間集餐廳時，甲○○和女友已提早到店門口，並以電話聯絡朋友。因店裡不大，店裡情形都可以看得到，在視線所及範圍內，都有看到甲○○在打電話或喝酒云云，可見甲○○於當日十七時三十分前已抵達花間集餐廳。而當日並非假日，且下午五至七時復係交通高流量尖峰時段，甲○○縱依衛星導航系統計算出之最短路徑及最快時間亦無法於當日下午五時二十五分至三十分間從○閣旅館離開，並於五時三十分抵達花間集餐廳。原判決所為認定，顯有違背證據法則。且原判決僅無法查知甲○○與A1於當日十七時三十六分三十六秒通話時之位置，即認江文伯上開證詞不足為甲○○有利之認定，亦有判決理由不備之違法云云。惟查原判決依法引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，即依憑甲○○部分不利於己之自白、共同被告高○○、乙○○之供證，證人蔡○○（業經檢察官提起公訴）於偵查中之證詞，證人A1於偵查中、第一審之證詞，A1、蔡○○、甲○○、姓名不詳成年司機分別持用0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、00000 00000、0000000000、0000000000、 0000000000號行動電話之通聯紀錄，扣案第一審判決附表編號一至三五之物品等證據，資以認定甲○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而維持第一審論處甲○○共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易罪刑〔處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣（下同）十萬元〕，併為易服勞役標準及從刑諭知之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於甲○○辯稱：未於九十六年十二月間至九十七年一月間媒介當時未滿十八歲之A1從事性交易，係於九十七年一月下旬始與A1見面，並要A1同年二月十五日再來上班，且於九十六年十二月二十四日下午三、四時與女友是在台北市○○路一八０號之花間集餐廳與餐廳負責人江文伯商討慶祝耶誕夜活動事宜，直至翌日凌晨時分始返回住處云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，已分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：㈠甲○○於偵查中自承使用0 000000000、0000000000、0000000 000號行動電話，而證人A1於偵查中、第一審證稱：九十六年十二月間在網路上認識甲○○，留下0000000000號行動電話給甲○○，請甲○○幫忙媒介，一開始即九十六年十二月底係在○○應召站，○○樓係乙○○之應召站，在○○及○○樓均有交易過。九十六年十二月甲○○打給我，當天就說要上班，一開始載我去就是甲○○，地點在○閣，結束後有從○閣打電話給甲○○，每次性交易收的錢僅有拿一半，其他一半由甲○○他們拿去，九十七年一月間有從事三天性交易，同年月二十三日在○○樓上班。甲○○在九十七年一月底前就知道我未滿十八歲，因他於九十六年十二月底就有問我幾歲，我回答我九十七年二月才滿十八歲，0000000000、0000000000、0000000000號行動電話均係甲○○在使用，0000 000000、0000000000、0000000000 號係司機使用之電話等語，且依卷附A1持用之00000000 00號與甲○○持用之0000000000號等行動電話通聯紀錄顯示，A1與甲○○於九十六年十二月二十四日中午十二時三十八分起至下午六時四十二分止，有七次通話紀錄及一次簡訊通聯。其中下午五時三十六分三十六秒許、下午六時二十七分五十三秒許，係由甲○○撥打A1之行動電話，通話時間各為十秒、一秒；六時四十二分五十七秒許，則由A1撥打甲○○之行動電話，通話時間為十九秒。而依上開通聯紀錄顯示，A1之行動電話受話、發話基地台分別於台北市○○○路○段一０八號十四樓之四、台北市○○○路四三０號三樓，且因○閣旅館座落台北市○○○路四一九號，正位於該二基地台之間（有電子地圖在卷可參），足認在○閣旅館內發話或受話，均係由該二基地台為轉接，顯見A1 於該日十七時三十六分起至同日十八時四十二分許之間，係在○閣旅館內無訛。A1指證曾於上開期間在○閣旅館從事性交易，自屬可信。又依上開三通電話通話時間相隔約五十分、一小時又六分，亦與一般性交易大都以節數計算，一節通常約為五十分至一小時不等之常理不悖；且A1於偵查中及第一審證稱：九十六年十二月底那一次在○閣旅館性交易由甲○○載送，於結束後曾在○閣旅館打電話予甲○○等語，足認A1應於當日下午五時三十六分左右進入○閣旅館從事性交易；甲○○於同日下午五時三十六分三十六秒許撥打A1之行動電話，通話時間僅短短十秒，應係與A1確認是否已至指定地點與性交易對象會合；同日下午六時四十二分五十七秒許，A1撥打甲○○之行動電話，通話時間為十九秒，則係A1於完成性交易後，撥打電話請甲○○前來接送。㈡雖證人即設於台北市○○區○○路一八０號「花間集餐廳」負責人江文伯於原審證稱：九十六年十二月二十四日是聖誕夜，餐廳有活動，還客滿，甲○○有預約兩桌，那天五點半左右到店裡時，甲○○與其女友已提早到店門口，並以電話聯絡朋友。因店裡面不大，所以店內情形都可以看到。當天甲○○的朋友是陸陸續續到，所以點菜是分批上，看到甲○○時他都在用電話聯絡朋友，就視線所及，都有看到甲○○打電話或喝酒，因為一直忙餐廳事務，所以沒有辦法一直注意甲○○，我看到的時候甲○○都在場云云。證人江文伯所證雖可證明甲○○於九十六年十二月二十四日曾至花間集餐廳消費之事實，然因當日時值聖誕夜，江文伯忙於餐廳事務，而無法始終注視甲○○有無離開餐廳。且甲○○應係於當日下午五時三十六分前之不詳時間載送A1至○閣旅館後，再赴內湖金龍路花間集餐廳聚餐，並於同日下午五時三十六分三十六秒許以行動電話與A1聯絡確認是否與性交易對象會合，業如前述，上開通聯紀錄復僅能查知A1當時發話或受話之相關位置，無法同時得知與A1通話之甲○○身處何處，從而江文伯上開證詞，尚無法逕為有利甲○○之認定。又公訴意旨另以：甲○○自九十七年一月二十三日起引誘A1至○○樓從事性交易，因認甲○○此部分亦涉犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項意圖營利引誘使未滿十八歲之人為性交易罪嫌等語。經綜合調查證據之結果，認該部分犯罪尚屬不能證明，以公訴意旨認該部分與上開論罪科刑部分，有實質上一罪關係，而不另為無罪之諭知，亦在判決內加以說明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合甲○○之自白、共同被告高○○之自白、乙○○之供證，證人蔡○○、A1之證詞，斟酌其他證據，認定甲○○有本件之犯罪事實。對於甲○○否認犯罪所持之辯解，認不足採；就證人江文伯於原審所證，不足為甲○○有利之認定，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。甲○○上訴意旨既未依憑卷證資料，就原判決如何違背法令為具體指摘，並就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。二、乙○○部分原判決係以依刑事訴訟法第三百五十條、第三百六十一條、第三百六十二條、第三百六十七條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。所謂不服第一審判決之「具體理由」，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。本件第一審判決認定：上訴人乙○○於九十六年十月底起至九十七年三月底止，與蔡○○、甲○○、高○○及綽號「○○○姐」等成年女子、姓名不詳之十四位司機共同基於犯意聯絡，由乙○○經營「○○」應召站，並於聯繫性交易時間及地點後，即指示甲○○等人載送「小○」、「薇○」等成年女子至○萊大飯店等處與成年男客從事性交易。每次性交易報酬為四千元至五千元，乙○○從中抽取四百至五百元牟利。乙○○復於九十七年二月十五日、十七日指示司機、蔡○○載送A1女子至上○旅社等處與成年男客從事性交易。另於九十七年三月十四日起至同年月二十八日，指示高○○接送「○心」、「○子」等成年女子至台北縣市不詳旅館與成年男客從事性交易等情，因而論處乙○○共同意圖使女子與他人為性交易之行為，而媒介以營利罪刑（累犯，處有期徒刑十月，併科罰金二十萬元）。乙○○不服，提起第二審上訴，其理由雖謂第一審判決關於乙○○部分所採之證詞、證物，皆非確實，甲○○、高○○、綽號「○○○姐」等人、姓名不詳之十四位司機、A1之證詞及甲○○、高○○所承認犯罪部分，均與乙○○無涉；而行動電話更與乙○○本人無關，詎第一審判決竟依上開證詞及證據，為不利乙○○之判決，自有未合。況乙○○目前已努力工作，維持全家生計，敬請體恤上情，以清乙○○之清白云云，其上訴理由顯非依卷內資料主張，亦未就第一審判決認事、用法如何不當？量刑有何瑕疵？為具體指摘，依上開說明，其上訴顯未附具體理由，原判決因認雷友義上訴為不合法律上之程式，予以駁回。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。乙○○之第三審上訴意旨略稱：警員查獲之報表、名單等資料係九十六年三月幫忙朋友所留下，且不認識本件所謂車夫、小姐，亦未指示其等從事應召行為，有通聯紀錄可證云云，並未依卷證資料，就原審所為不合法律上程式駁回上訴之判決，究有如何違背法令情形，為具體指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。依上開說明，乙○○上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○ 年一月十三日最高法院刑事第十庭審判長法官黃一鑫法官張春福法官林勤純法官陳國文法官宋明中本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○○ 年一月十九日M

最高法院一○○年度台上字第二三四號

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