一○○年度台上字第二四四二號｜刑事：違反兒童及少年性交易防制條例等罪｜裁判日期：100 年 05 月 12 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二四四二號上　訴　人　吳寶雲選任辯護人　柯士斌律師曾培雯律師上　訴　人　曹志宇吳國威上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月九日第二審判決（九十八年度上訴字第七一九號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十六年度偵字第三八一二、三八八三、四一三九號，追加起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十六年度少連偵字第三九號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳寶雲、吳國威上訴意旨略稱：吳寶雲、吳國威雖於民國九十六年九月間，有多次意圖營利而媒介甲女、丙女（真實姓名年籍均詳卷）為猥褻之性交易行為，然營利行為本質上具有反覆性，在上開密切時間內反覆為之，無非係營利行為所當然，於行為概念上係屬集合犯之包括一罪，僅接受一次刑法之評價為已足；退而言之，同一日之二次行為亦應認有接續犯之性質而論以一罪。乃原判決竟認係數罪併罰，自有判決不適用法則之違背法令等語。吳寶雲上訴意旨另補稱：原判決認定吳寶雲犯有其附表一所示之十四次犯行，係以扣案帳冊及曹志宇、甲女與丙女之供述為其主要憑據。然該帳冊並無九十六年九月二十八日之記載；稽之曹志宇及丙女之警詢及偵查筆錄，亦從未陳稱丙女曾於該九月二十八日至吳寶雲之小吃部坐檯陪酒等情，嗣於第一審經檢察官提示帳冊，詰問丙女「至『店倒好小吃部』之日期為何？」時，丙女始證稱：「九月二十八日」曾到過二次等語，故「九月二十八日」應係丙女依照帳冊回答時，看錯日期之口誤或筆錄記載有誤所致。原判決認定吳寶雲亦有上開二次犯行（即其附表一編號十一、十二部分），顯與所引之帳冊證據不相適合，亦有證據上理由矛盾及調查未盡之違誤等語。上訴人曹志宇上訴意旨略稱：㈠、依原判決理由欄所載，原判決除認定曹志宇有容留甲女、丙女為性交易外，尚認定曹志宇有媒介「原判決附表六所示未滿十八歲之丁女、戊女（真實姓名年籍均詳卷）為性交易之行為」及「九十六年七月間某日起至九十六年九月五日前、九十六年九月三十日之犯罪行為」等節。然第一審判決均未論及檢察官所起訴之上開部分犯罪事實，亦未於理由欄說明何以不予判決之理由，原判決雖據此撤銷第一審判決，並於理由欄說明因檢察官認曹志宇此部分行為，與已論罪部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知等由。惟原判決既認定曹志宇所為之歷次行為並非集合犯，而應論以數罪，則檢察官所起訴而未經第一審判決之部分仍繫屬於第一審法院，其訴訟關係並未終結，此部分既未經第一審判決，其上訴自不合法，原判決就此部分應發回由第一審為補充判決。詎原判決既認曹志宇之犯行非屬實質上一罪，復針對第一審未經判決之部分自為判決，於法自有未合。㈡、傳聞證據需符合特定要件方得例外採為裁判之基礎，故為保障被告防禦權之正當行使及促使法院善盡訴訟照料義務，法院應適度闡明關於傳聞法則之意義及法律效果，且既屬剝奪被告對傳聞證據之詰問權，自應以被告理解其意義下而明確表示放棄後，方得使其例外具有證據能力，尚不得以被告未表示意見或泛稱沒有意見即為已足。原判決徒以檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前均未對原判決所引用傳聞證據之證據能力聲明異議，且審酌上開證據資料作成時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當等情，遽認該傳聞證據有證據能力，對於上訴人或辯護人是否已充分瞭解傳聞證據例外具有證據能力之意義，並為明白放棄之意思表示等情，均未說明，已有未合。又何以上開審判外之陳述較無人情施壓或干擾，或不當取供，其認定之憑據為何，原判決均未說明，且審判中之陳述同無不當取供之問題，何以審判中所為有利之陳述竟未予採用，亦未說明理由。原判決亦有適用法則不當併理由不備之違誤。㈢、丙女不論於偵查或審理時，均僅證稱：吳國威知悉伊實際未滿十八歲等語，均未提及曹志宇亦知悉丙女之年齡，詎原判決竟以丙女證述吳國威知其實際年齡等情，即推認曹志宇亦知悉丙女尚未滿十八歲，已有違誤。而本件除曹志宇自白知悉丙女未滿十八歲外，並無其他證據足以佐證，原判決逕以曹志宇之自白為論罪之基礎，亦有違背證據法則等語。惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定吳寶雲、吳國威、曹志宇有其事實欄所載犯行，係依憑吳國威、曹志宇之自白，吳寶雲於偵查中之部分供詞，同案被告許又欣、簡柏軒於原審之供證，證人甲女於警詢、偵查、第一審與原審之證詞，證人丙女於偵查、第一審與原審之證詞，以及卷附甲女與丙女之真實姓名年籍對照表、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、原審勘驗甲女、丙女外表之勘驗筆錄與照片，暨扣案之帳冊、公司規章、「宇國佳人傳播公司」名片、0000000000號行動電話一具等證據資料，予以綜合判斷，認吳寶雲、吳國威、曹志宇等人犯行堪以認定。並指駁、說明吳寶雲否認犯罪，辯稱：伊僅為「○○○小吃部」之員工，伊沒有打電話聯絡曹志宇叫小姐，也不知有小姐脫衣陪酒云云，為卸責飾詞，並無足取；甲女於原審時證稱：伊騙曹志宇、吳國威自己之真實年齡，他們如果知道就不會讓伊上班云云，為事後迴護曹志宇、吳國威之詞，不足憑採；曹志宇、吳國威行為時應知甲女、丙女為未滿十八歲之人；曹志宇、吳國威、吳寶雲主觀上應有營利之意圖等由甚詳。又以核吳國威、曹志宇所為，均係犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之容留未滿十八歲之人為性交易以營利罪；吳寶雲所為，則係犯刑法第二百三十一條第一項之意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利罪（變更檢察官原起訴兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪名）。曹志宇依刑法第四十七條累犯規定加重其刑；於法定刑度內，酌情量處吳寶雲、吳國威、曹志宇等人之刑，並定其應執行刑（吳寶雲共犯十四罪、吳國威與曹志宇各犯二十八罪），復為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按：㈠、傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人放棄對原供述人之反對詰問權，已於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，或知屬傳聞不得為證據，仍未於言詞辯論終結前聲明異議，而與放棄對原供述人之反對詰問權受同一評價等情形，本諸當事人對傳聞證據有處分權之原則，僅例外於法院審酌結果，認為該傳聞證據有違法取得或可信度明顯過低等情形而欠缺適當性，始認無證據能力。是法院既採納當事人同意或當事人未於言詞辯論終結前聲明異議之傳聞證據為判決基礎，其過程中即已包含對於有無符合無證據能力情形之審酌及論證。雖未於判決中逐一記載該傳聞證據如何並無例外之情形，並非理由不備。卷查，曹志宇之辯護人於第一審時即具狀陳稱：對證據能力無意見等語，嗣於原審準備程序時，曹志宇及辯護人對於卷附之傳聞證據亦陳稱無意見等語，自屬已同意卷內之傳聞證據內容可為證據。曹志宇上訴意旨以原判決採用卷內傳聞證據作為認其犯罪之證據而有適用證據法則不當之違法云云，自屬無據。再曹志宇及辯護人既同意卷附之傳聞證據有證據能力，原判決採納為認定曹志宇犯罪事實之證據，乃經審酌該傳聞證據作成之情況後，認為適當之結果，雖未為無謂之說明，亦無理由不備之違法情形。㈡、刑法第二百三十一條第一項之圖利容留性交或猥褻罪，及兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之容留未滿十八歲之人為性交易以營利罪，於行為人容留男女或未滿十八歲之人與他人為性交或猥褻行為時，其犯罪即已完成，縱行為人數次容留性交或猥褻行為相隔甚短，其數次之犯行均屬獨立犯罪，而非前次犯罪行為之繼續；此觀九十五年七月一日修正施行前刑法第二百三十一條第二項及兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項均有常業犯之規定，即可明瞭。故數次犯刑法第二百三十一條第一項、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，即為各自獨立評價之數罪，否則即無制定常業犯處罰之必要。原判決認定吳寶雲、吳國威、曹志宇分別於其附表一及其附表一至五所示各次犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰等情，業已依據證據調查之結果，詳加論斷，自不容任意指摘違法，而據為第三審上訴之合法理由。㈢、九十六年九月二十八日，吳寶雲、吳國威、曹志宇確有二次容留丙女在吳寶雲之「○○○小吃店」與客人為猥褻之行為等情，業據吳國威、曹志宇、丙女陳明在卷，核與扣案帳冊記載丙女確有於當日前往「○○○小吃店」坐檯陪酒等情相符（該日帳冊附於偵字第三八八三卷第五十三頁及警少字第０九六一一０八八八九號卷第一八九頁，原判決誤載附於上開警卷第五十五至八十頁）。吳寶雲上訴意旨猶執前詞指稱並無該日之帳冊資料云云，顯非依據卷內資料而為指摘之合法上訴第三審之理由。又原判決係依據曹志宇、吳國威之自白及卷附丙女之真實姓名年籍對照表（丙女於行為時尚未滿十八歲），予以綜合判斷，認定曹志宇自白其於行為時，知悉丙女為未滿十八歲之人等語，確與事實相符，堪以採信，而非單憑曹志宇之自白。曹志宇上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，漫指原判決違背證據法則云云，亦非適法上訴第三審之理由。㈣、至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其三人上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○ 年五月十二日最高法院刑事第十一庭審判長法官賴忠星法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○○ 年五月十八日K

最高法院一○○年度台上字第二四四二號

關鍵資訊