一○○年度台上字第二六三六號｜刑事：貪污｜裁判日期：100 年 05 月 19 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二六三六號上　訴　人　巫健次選任辯護人　陳鄭權律師莊柏林律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年二月十六日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第二四七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第九一八○號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人公務員對於監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益；暨依修正前刑法連續犯及牽連犯，從一重改判論處上訴人連續公務員對於監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑，固均非無見。惟查：㈠、偵查犯罪機關依法定程序執行通訊監察而監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。茍當事人或辯護人等對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，始得據為判斷與否之依據。上訴人於原審此次更審中，以卷附通訊監察書與實際執行通訊監察之監聽資料及簽結日期等有諸多不符，其中部分通訊監察書竟註記「只給檢方參考，不提供給院方」等為由，質疑對上訴人所施之通訊監察違法及監聽譯文是否與監聽錄音之內容完全相符，聲請原審調閱所有執行通訊監察案卷及勘驗監聽譯文所載是否與監聽錄音內容一致（見更㈠卷㈠第九八至一○○頁、第一五五頁、第一五八頁、第一七五頁），顯已分別以言詞及書狀爭執監聽譯文之真實性。原審未調閱本件所有執行通訊監察之案卷，亦未依上開規定勘驗監聽之錄音帶，以確認其內容與執行通訊監察之監聽譯文記載是否相符，即謂「監聽譯文係將憑機械力照錄，未經人為操作，未伴有個人主觀意見之監聽所得錄音內容製成譯文，乃將之轉化為具體文字紀錄，屬於由公務員本於職務製作之紀錄文書，且本件並無證據可認製作者有故為出入，或譯文內容存有詐偽等顯不可信之情況，因之，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，具有證據能力」，並採為不利上訴人之論證（見原判決第九頁第十六至二二行、第二七頁第二二至二八行、第三一頁末二行至次頁第九行、第三三頁第二二行至次頁第十四行、第三八頁第三至六行及第十七至末行、第四二頁末三行至次頁第十四行、第四四頁第十六至二一行、第四五頁倒數第六至五行），顯有調查未盡及判決適用法則不當之違誤。㈡、原判決就民國九十二年底及九十三年初宿舍修繕部分，雖依吳榮原在法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）、偵查中及原審之證述，認定上訴人圖利吳榮原不法利益之金額，係以吳榮原共計請領款項新台幣（下同）七十萬五千九百十五元，扣除所稱實際施作成本四十七萬多元（以有利上訴人之四十七萬九千九百九十九元為基準）後之餘額二十萬五千九百十六元，為其論據（見原判決第十九頁末行至第二一頁第一行）。惟吳榮原在市調處係稱「利潤為二十幾萬元，這不包含我的工錢，實際施作成本為四十七萬多元」，在原審證述「全部的利潤」是「百分之十到十五左右」，而其在偵查中提出之利潤估算單所載，則為二十六萬零八百十五元，前後所述已有未符。倘如其在原審所述承攬上開宿舍修繕工程之全部利潤為「百分之十到十五」，似為七萬零五百九十一元五角至十萬五千八百八十七元二角五分。原判決未說明其就吳榮原前揭在市調處與原審相互歧異之供證，究係如何斟酌取捨之得心證理由，即逕依其在市調處所稱不確定之施作成本（見原判決第二十頁第二八行），據為計算上訴人圖利吳榮原私人不法利益之金額，已有判決理由矛盾及理由不備之違誤。又依卷附發票所示，上開宿舍修繕工程，其中更換電燈座、浴室水管、維修紗門等項目，金額二萬零六百八十五元，係由吳榮原之嘉益冷氣電器行施作；更換木門、玻璃項目，金額分別為三萬九千三百七十五元及七萬六千四百四十元，係由大裕木材行施作；浴室及洗衣間磁磚項目，金額九萬四千五百元，係由峻安工程行施作；拆除一、二樓磁磚項目，金額八萬二千九百五十元，係由峻安工程行施作；更換防風熱水器、瓦斯安全自動控制器、恆壓馬達、牆壁油漆等項目，金額九萬六千九百十五元，係由吳榮原之嘉益冷氣電器行施作；二樓地磚、磁磚拆除更新及防水處理等項目，金額九萬七千六百五十元，係由北一全工程有限公司（下稱北一公司）施作；廚房及一樓地磚、磁磚拆除更新項目，金額九萬七千六百五十元，係由北一公司施作；裝設冷氣機項目，金額九萬九千七百五十元，係由吳榮原之億原冷氣工程行施作（見偵查卷五第一○四八頁、第一○五一頁、第一○五四頁、第一○五七頁、第一○六一頁、第一○六四頁、第一○六八頁、第一○七一頁、第一○七五頁、第一一○四頁、第一一一一頁、第一一一五頁）。如果無訛，吳榮原施作項目之金額似僅為上開三項共二十一萬七千三百五十元（20685+96915+99750=217350），則新竹縣政府環境保護局就其餘非屬吳榮原施作項目所支付之費用，何以亦屬上訴人圖吳榮原私人不法利益之金額，原判決並未進一步說明論列，即遽認上訴人圖利吳榮原二十萬五千九百十六元，非唯速斷，並同有理由欠備之可議。㈢、原判決認定上訴人於新竹縣政府環境保護局公告「新竹縣轄河川流域事業廢（污）水排放稽查管制及輔導改善計畫」招標前，先以電話告知王繼國將辦理前開招標，而將此應秘密之訊息洩漏與王繼國，使王繼國之康城工程顧問股份有限公司（下稱康城公司）取得不公平之競爭優勢，且於九十三年二月五日公告招標後，上訴人不但積極勸退有意參與之投標廠商，並指示不知情之承辦課長李建德提供三百多家廠商資料供王繼國參考準備投標，嗣康城公司終經評選為最優廠商，經議價後以二百四十萬元得標，惟王繼國為增加獲利，要求縮減合約所訂應查核廢（污）水排放廠商三百二十家之數量，乃由上訴人與王繼國協商後，再召開「工作範疇界定會」之方式，作成減縮查核廠商家數為八十至一百家之結論，致圖利康城公司三十六萬二千九百三十六元之不法利益（見原判決第四頁末行至次頁末行）。但理由中並未說明憑以認定上訴人積極勸退有意參與投標廠商及指示李建德提供三百多家廠商資料供王繼國準備投標參考等情之依據，已難謂無判決理由不備之違法。又康城公司就上開廢（污）水排放稽查管制及輔導改善計畫以二百四十萬元得標，依合約內容，係應查核事業廢（污）水排放之廠商為三百二十家，但嗣後上訴人以召開「工作範疇界定會」之方式，作成減縮查核廠商家數為八十至一百家之結論，使康城公司因此減少查核數量而節省開支，則原判決依中華民國環境工程師工會全國聯合會鑑定結果，認康城公司就上開廢（污）水排放稽查管制及輔導改善計畫以最小限度完成該計畫內容之經費估算為二百零三萬七千零六十四元（見原判決第三六頁第六至十九行），究係依原契約所定之三百二十家進行估算，抑或以康城公司依「工作範疇界定會」所作減縮查核家數結論而進行查核之廠商數量估算，及康城公司實際查核事業廢（污）水排放之廠商家數為何？且依鑑定報告書所載此部分之鑑定標的，係「新竹縣轄河川流域事業廢（污）水排放稽查管制及輔導改善計畫專案工作計畫契約書」，其鑑定內容之「車輛油資」部分，則載為「執行廢污水排放水質、水量調查及查核、輔導改善與稽查共二七二家次」（見原審卷㈡第一三四頁、第一四一頁反面），亦與合約所訂應查核數量或「工作範疇界定會」所作減縮查核之家數均有未合。康城公司實際查核之廠商數量為何？關乎上訴人此部分圖利他人不法利益之認定，原審未根究明白，並於理由內為必要之說明論述，即遽認上訴人圖利康城公司之不法利益依二百四十萬元減二百零三萬七千零六十四元計算，為三十六萬二千九百三十六元云云，非唯速斷，亦有判決理由不備之可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為裁判。原判決認有牽連犯關係之洩漏國防以外秘密罪及說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○○ 年五月十九日最高法院刑事第四庭審判長法官謝俊雄法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○○ 年五月二十三日M

最高法院一○○年度台上字第二六三六號

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