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最高法院一○○年度台上字第二七八三號

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最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二七八三號上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官 被　　　告　趙文弘 上列上訴人因被告違反政府採購法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年二月四日第二審更審判決（九十八年度重上更㈠字第一一九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第二一六四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、政府採購法第八十八條第一項部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、政府採購法第八十八條第一項於民國九十一年二月六日修正前，其規定中關於「專案管理」之內容，行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）曾於八十八年七月十五日以（88）工程技字第8810489 號令頒「機關辦理工程委託專案管理廠商評選及計費辦法」（已於九十一年五月三日廢止），其中第四條明訂機關委託廠商辦理專案管理之項目有：⑴規劃與可行性評估之咨詢及審查；⑵工程設計之咨詢及審查；⑶招標發包之咨詢及審查；⑷施工督導與履約管理之咨詢及審查。依上開規定，有關「專案管理」部分應包括「受機關委託審查、監造」者在內。被告趙文弘既受台中市中山地政事務所（下稱中山地政事務所）之委託，就台中市中山地政大樓新建工程（下稱本案工程）提供「審查、監造」，應有上開修正前規定之適用。原判決認無該條項修正前規定之適用，有適用法則不當之違法。㈡、被告對本案工程之工法、材料招標規範為不當之限制，係在九十一年二月八日政府採購法第八十八條第一項修正施行前，應一體適用修正前之規定。惟原判決就各細項工程之論述又以修正後之招標規範是否有「違反法令」之限制為判斷依據，將新舊條文混淆論述，有適用法則不當之違誤。且未說明「4T複合板」、「雙心空料」、「電梯設備進口品」何以屬於規格，而非材料之理由，亦有違誤。㈢、公共工程委員會專門委員黃錫薰曾在研討會中發表本件被告受公務機關委託設計、規劃及監造，應為政府採購法第八十八條第一項所規定之人員，另負責監造之建築師如有向廠商要求回扣，是否符合上開規定之犯罪構成要件，應依具體事證認定，但有違反建築師法第二十條之規定之見解，原判決對此未予調查說明，亦有違誤。㈣、本案工程於九十年八月三十日完工，迄九十三年開始使用，跨越新舊法施行期間，因之被告應適用新法規定規範處罰其利用「審查」、「監造」之綁標行為；㈤、本案工程如未遴選並委託建築師，中山地政事務所承辦公務員即應依政府採購法及其施行法、台中市政府營繕工程及購置定製財物作業要點（已於九十七年十月九日廢止）、台中市政府採購及營繕工程稽核小組作業要點（已於九十七年一月十四日廢止）、台中市政府營繕工程設計材料或購置定製財物採購列舉廠牌及採用同等品處理要點（八十六年六月十六日修正）等規定，辦理工程之相關事宜。而政府採購法係政府為建立採購制度，確保採購品質而制定，其內容縱僅涉私權或私經濟行為，仍屬有關公權力之事項。又公共工程委員會，訂有前述「機關辦理工程委託專案管理廠商評選及計費辦法」（現已廢止）、「公共工程規劃設計服務廠商評選作業注意事項」（九十一年十一月十二日發布）等相關法令。台中市政府則依上開相關規定，發布「台中市政府委託工程規劃設計監造技術服務評選作業要點」（八十六年五月九日發布，八十七年九月十一日修正），供所屬機關學校興辦公共工程，委託建築師或技術顧問機構規劃、設計、監造等作業之依據。上開法令，均屬上級機關為協助下級機關或所屬機關統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，並彌補法律之闕漏不足以利執行等事項，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，且行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，事涉法律所保護之社會或個人法益，仍屬於「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。中山地政事務所依據上開規定與被告簽訂之「台中市中山地政大樓新建工程規劃設計監造委託契約書」（下稱委託契約書），委託被告辦理工程規劃、設計、審查、監造等事項，屬「依法」委託。被告應屬修正前貪污治罪條例第二條後段所規定，受公務機關委託承辦公務之人，符合刑法修正後之「委託公務員」定義，其就審查、監造本案工程，向廠商收取回扣等行為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪。原判決認不成立犯罪，自有違誤。惟查：原判決以公訴意旨略以：㈠、被告係建築師，於八十八年四月十五日，獲中山地政事務所遴選，於同年月二十九日與中山地政事務所簽訂本案工程委託契約書，約定被告（即乙方）應依中山地政事務所（即契約甲方）所定工程設計需求擔任工程規劃設計、請領建造執照及監造等事宜，並經雙方同意訂立左列條款：「第一條：委託範圍（本工程預算金額新台幣《下同》四億九千二百八十九萬元整，內含建築物拆遷補償費、工程準備金、外水、電費）乙方應依甲方核定之總工程費範圍內（包括施工費、材料費、線路補助費、供給材料運什費及工程管理費等）完成履行下列各項業務：…。⑴、建築、結構、給排水、電氣（含電力、電視、電話等）、通風、空調、消防、衛生、瓦斯管線等系統及基地廣場綠化工程之設計圖說，暨其施工預算書、施工規範等。…。⑷、有關工程施工之諮詢及設計圖說之補充與解釋…。⑼、乙方應隨時配合甲方為辦理本工程進行所需之必要協助，提供服務至本工程全部驗收合格為止，並負責簽證施工之材料規格品質與設計圖說符合之規定…」，即著手規劃設計，並繪製施工圖說及編製施工預算書。竟為增加酬金，而於原設計草圖之外，未經徵得同意，任意增加「主動減震系統」項目，並增列預算三千三百萬元，但僅檢附施工規範，未製作設計圖及單價分析表。復明知中山地政事務所所編工程預算書及其所繪製供申請建造執照之「原設計圖」，未設計使用進口品，竟意圖為私人不法之利益，於供招標使用之施工合約書之附圖（即施工圖），對材料或設備之招標規範，規定使用進口品及外國之驗證標準，使得標廠商於施作前送審施工計畫書及材料時，難以符合，迫使得標廠商下包與其指定廠商，而以高價分包，再將部分差額交付被告作為回扣。㈡、嗣中山地政事務所暨其他使用單位發現工程預算書編列之經費，與原編列之預算不符，復經台中市議會議員提出質詢、並舉辦公聽會。台中市政府乃行文承攬廠商全豐營造有限公司（下稱全豐營造公司）暫緩施作該減震部分，主體結構則繼續施工。另本案工程由台中市政府發包中心辦理公開招標，計有十七家廠商投標，八十八年十二月二十七日開標，由全豐營造公司以最低價得標。並於八十九年二月二十七日與中山地政事務所簽訂合約，同年三月二日即行開工。完工限期約定為九十年八月三十一日前。工程則由台中市政府建設局建築工程課負責監辦。㈢、被告於全豐營造公司得標後，即傳真指定之配合廠商名單予全豐營造公司，惟全豐營造公司發現該等廠商之報價高於市價甚多，乃自行尋找下包商，並分別將施工計畫書送審，其送審過程及被告指定廠商、產品與索取回扣之情形如下：⒈主動減震系統部分：全豐營造公司於八十九年三月二十二日送審主動減震系統施工計畫書，因為被告未附設計圖說，只得聯絡被告指定之台中精機廠股份有限公司（下稱台中精機公司）等三家廠商。經依台中精機公司指示向吉昱科技有限公司（下稱吉昱公司）游曼莉聯絡並議價。此外，全豐營造公司曾輾轉向日本鹿島建設公司接觸及向該公司訪台人員詢問，該公司一再表示完成本案工程之主動減震系統之設計及施工計畫書，需時約二至三個月時間，而無法配合被告所製作之施工合約書，要求須於動工後一個月內將施工計畫送審及發包之要求。因擔心逾期被重罰，全豐營造公司乃將此工程分包予吉昱公司，並依游曼莉指示以嘉利通科技有限公司（下稱嘉利通公司）名義簽約，並依被告之要求，由副總經理許匾、現場監工吳政和於八十九年三月二十七日，交付三百萬元回扣予被告。被告嗣就施工計畫書准予備查。⒉帷幕牆部分：全豐營造公司於八十九年五月三十一日函送下包商豪強金屬工程有限公司（下稱豪強公司）製作之帷幕牆工程施工計畫書，惟被告係提供元一實業股份有限公司（下稱元一公司）等三家廠商，但該三家廠商均傳真相同格式、項目僅廠商名稱不同之報價單予全豐營造公司。惟被告實擬將此項工程分包予與其素有往來由洪隆勝經營、為元一公司母廠之茂軒鋼鋁股份有限公司（下稱茂軒公司）。但因豪強公司出價二千七百五十萬元，而茂軒公司叫價四千六百萬元，全豐營造公司仍與豪強公司簽約，被告因而多次拒予審核，幾經催請，仍未審核，且答覆使用原設計即元一公司製作之設計，即不必再送審。嗣經全豐營造公司將催請審核函件副知台中市政府，被告嗣予覆函或以與施工圖說不符（實則尚未提出施工圖），或以無從審核而退件。全豐營造公司只好與洪隆勝議價，洪隆勝並表示價格中之四百萬元是要付被告之回扣云云，經協議以四千零六十萬元發包予茂軒公司後。被告竟在無茂軒公司之施工計畫下，即讓該公司進場施作。⒊電梯工程部分：被告在送交台中市政府發包中心之工程合約書之附圖使用關東（KANTO ）電梯之圖說，並要求電梯必須使用進口品，而指定關東電梯。全豐營造公司以其下包商永大機電工業股份有限公司（下稱永大公司）之施工計畫書送審，被告以無進口證明為由，函覆所送與圖說規範不符，予以退回。其後銷售關東電梯之喬騰機械工程股份有限公司（下稱喬騰公司）業務員許書益，來向全豐營造公司表示由其送審即可通過，全豐營造公司因而與之議價（總金額六百八十萬元）。喬騰公司並曾於八十八年十月十六日，自第一商業銀行匯款七十萬元至被告三信商業銀行帳號0000000000之帳戶。再經全豐營造公司送審，被告即予審核通過。嗣為台中市政府發現關東電梯在台並非知名之廠牌，而永大公司是國內電機安全協會甲五類的廠商，喬騰公司只是甲三類，故發函要求被告查覆關東電梯之保固及維修事項，惟喬騰公司並非收文單位，卻就上開事項主動具函被告，並副知全豐營造公司，許書益並轉而在全豐營造公司與被告間居間協調。被告則除要求喬騰公司給付回扣七十萬元外，並要求全豐營造公司另給付回扣三十五萬元。⒋防水工程部分：全豐營造公司將下包商樺楠公司（簡稱公司名稱為起訴書之記載，下同）之施工計畫書送審，因被告發現全豐營造公司提出送審之施工計畫書，非其提供之廠商岦泰企業有限公司（下稱岦泰公司）等三家廠商，遂不附理由逕指與圖說不符而退回。雖岦泰公司出價高於樺楠公司達一百多萬元。但考慮工程進度，全豐營造公司仍與之簽約，並以岦泰公司之施工計畫書送審通過審核。岦泰公司隨即向全豐營造公司拿取一成工程款五十六萬元作為回扣交付被告。⒌防火門部分：全豐營造公司於將下包商聯合美防火建材公司的施工計畫書送審，但與被告指定之致理、歐強、尚碁三廠商不符，被告均未回覆。⒍污水處理系統部分：被告於提出發包文件附圖使用福崧公司之圖說，全豐營造公司乃與該指定廠商簽約，並將福崧公司之施工計畫書送審，被告於八十九年七月十日雖具函指出仍有缺失，但函內覆稱已載明可用扣帳方式處理。⒎鋁門窗部分：被告設計之鋁料及樣式即「橫拉窗內扇下橫料應為雙空心料」係元一公司之產品，其他廠商之產品因模具打造不同無法取代。全豐營造公司因元一公司出價四百萬元，距高鋒公司之價格二百十萬元太大，而仍以高鋒公司之施工計畫書送審，均遭退件。⒏一樓車道自動防水閘門部分：全豐營造公司與被告指定之安全捲門工業股份有限公司（下稱安全捲門公司）議價並簽約，並以該廠商製作之施工計畫書送審，經依被告通知補件並調整。於該安全捲門公司負責人蔡天化依被告要求給付二十萬元回扣後，送審通過。⒐不鏽鋼捲門部分：全豐營造公司為通過審查，與被告指定之安全捲門公司議價，以三百九十六萬元簽約。但前經全豐營造公司自行在外訪價之結果約只有二百二十萬元。嗣於全豐營造公司同意支付蔡天化轉知被告要求二十萬元回扣並給付之後，再次送審即行通過。⒑系統廚櫃部分：全豐營造公司於八十九年十月十八日送審，被告均未回覆等情。因而指訴被告涉有違反修正前政府採購法第八十八條第一項之罪嫌云云。但經審理結果以：㈠、按八十七年五月二十七日制定公布，並於八十八年五月二十七日生效施行之政府採購法第八十八條第一項規定：「受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對投標廠商之資格為不當之限制，因而獲得利益者，亦同」，其後該條項於九十一年二月六日修正公布施行，並於同年月八日生效，修正後該條項之條文則為：「受機關委託提供採購規劃、設計、『審查』、『監造』、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或『規格』，為『違反法令』之限制或審查，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對廠商或『分包廠商』之資格為『違反法令之限制』或審查，因而獲得利益者，亦同」。修正後之條文將犯罪行為主體適用對象擴張至「審查」、「監造」之人員，對於犯罪行為態樣，則將其中之「為不當之限制」明確限縮修正為「為違反法令之限制或審查」、「對於廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查」，並擴大適用範圍至對「規格」為違反法令之限制或審查，且不限招標階段之綁標行為，履約階段對廠商履約事項為違反法令之限制或審查，亦一併適用。綜觀修正前政府採購法第八十八條第一項全文意旨，其犯罪之主體，應係指「受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商」之人而言，而不及於「受機關委託審查、監造」之人。換言之，修正後政府採購法第八十八條第一項既以增列文字之方式對受機關委託審查、監造之人員明確規定為修正後適用之對象，顯見修正前受機關委託審查、監造之人員，即非屬修正前政府採購法第八十八條第一項所規範之犯罪主體，而對規格、分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，亦非修正前該條項所規範之範圍。本件被告雖係屬受中山地政事務所委託提供採購「規劃」、「設計」之人，惟其是否成立上開受託辦理採購人員意圖私利罪，應視其行為是否合於修正前上開犯罪之構成要件而定。又修正後新法擴大適用對象至「審查」、「監造」之人員，並擴大適用範圍至對規格及分包廠商之資格為違反法令之限制或審查。而被告係於八十八年四月二十九日，受中山地政事務所委託負責本案工程之設計、規劃及審查、監造，且其行為時間均在九十一年二月八日政府採購法修正生效之前，依刑法第一條罪刑法定主義規定，被告對於其受中山地政事務所委託「審查」、「監造」該新建工程之行為，及其對規格、分包廠商資格之審查，自無該條項修正後規定之適用。亦即被告在此之前縱有上開行為，應屬不罰之行為，自亦不得以修正後之規定加以處罰。㈡、政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的；修正前政府採購法第八十八條係明定對於俗稱「綁標行為」之處罰。換言之，行為人之主觀上須有獲取私人不法利益之意圖，客觀上須係受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員，對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制，或對投標廠商之資格為不當之限制，因而獲得利益者，始得成立本罪。倘行為人對技術、工法、材料或設備之招標規範，或對投標廠商之資格並無為不當之限制，即難遽以該罪相繩。本案工程經台中市政府發包中心於八十八年十二月二十七日開標，計有十七家廠商競標，由全豐營造公司以低於預算金額（三億二千六百十二萬八千八百三十七元）之二億五千九百八十萬元最低價得標，八十九年二月二十七日與中山地政事務所簽訂合約，約定完工期限於九十年八月三十一日前等情，有被告之供詞及台中市政府招標及發包資料在卷足憑。本案工程採購案既經公開招標，被告應無法事先知悉競標廠商，及得（決）標廠商、價格，則工程之招標符合「公平、公開之採購程序」機制，應係因由於被告設計而列入為招標規範之內容，並無不當之限制之故。且自投標廠商甚多，而係由全豐營造公司得標情形觀之，被告應無對於技術、工法、材料或設備之招標規範或對投標廠商之資格為不當之限制之可能，是難認被告之招標文件有「綁標行為」甚明。㈢、被告就各項分包工程究有無公訴人所指之違反政府採購法第八十八條第一項前段規定，分述如下：⒈主動減震系統部分：①、因遴選競圖係僅針對徵圖須知之要求及表現建築設計理念為主，則被告於競圖時，未將減震系統列入設計草圖中，尚與常情無悖。而被告於獲選後繪製建築執照申請圖及施工圖期間，因接觸有關減震及阪神大地震的相關理論研究報導，嗣發生（八十八年）九二一大地震，經評估數種工法後，考慮預算之可行性，因而規劃設計主動減震系統，於提出設計圖說及預算書，供中山地政事務所審查，將之包含在預算及規範中。又國內外各製造主動減震系統廠商，其設計理論及原理公式相同，但設計方法及運用卻大相逕庭，單價分析也各有不同，為免有「工法綁標」之嫌，故被告於預算書中有意捨棄該項工程之單價分析，亦僅提出規範說明而未提出設計圖。又依被告提供給台中市政府聯合發包中心之圖說，關於主動減震系統部分僅載有「設計需求」及「驗證規範」，圖號C101有輔助說明，並附有全份結構計算書及磁碟片等情，業據被告供明在卷，亦有被告致中山地政事務所檢附設計圖說及預算書附卷可參。足見前來競標之廠商，得依被告所提之設計圖說所完成之招標規範，做初步的規劃並預估預算價，並參與投標，本件既有多家廠商參與投標，足徵被告於設計此項系統並列入招標規範時，並無對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制之情形甚明。②、主動減震系統為機械式構造，在國內使用並不普遍，一般專業技師均無能力作此設計，亦無判斷其可靠度之經驗，遑論一般之營造廠。故須先尋找國內外專業協力廠商，擬定圖說送審。依正常作業程序，時程應超過一個月，再加上建築師審核期間，無法於工程動工後一個月內完成施工計畫及設計圖樣送審通過等情，有行政院公共工程委員會九十五年九月二十六日工程鑑字第09500358710 號函所附之鑑定書附卷可查。因此，有關本案主動減震系統部分，顯不可能於本案工程動工後一個月內完成送審及發包，被告竟於施工規範中做此項限定或有欠妥。然公訴意旨並未指此部分究係違反何項法令之限制，揆諸上開政府採購法第八十八條第一項之修正規定，既已將構成要件行為由「不當之限制」限縮為「違反法令之限制」，依刑法第二條第一項後段規定，亦難認被告所為已構成該條項之犯罪。⒉帷幕牆部分：依前揭說明，有關「規格」之限制或審查，本非屬修正前政府採購法第八十八條第一項之構成要件。姑不論被告是否有限制須以4T複合板作為帷幕牆之鋁包板飾材，而有違背法令之限制或審查行為，因被告對「技術、工法、材料、設備及規格，為違反法令之限制或審查行為」，非屬本條項修正前之規範範圍，則被告縱有如起訴書所載對全豐營造公司所提送審之圖說，明確表明未准予核備並予退回之理由，並要求補件及改善等行為，均屬被告所受委託審查、監造之行為，應無不當之處，尚難認被告就此部分有何違反修正前政府採購法第八十八條第一項之規定，被告此部分所為與該條項修正前之構成要件不符。⒊電梯工程部分：此部分被告僅設計整套牽引機組等八項零件須使用進口品，並非整部電梯均需進口。況被告已在招標文件註明「或同等品」者，不在此限，顯見並未要求特定之來源地，並經台中市政府核准後方列入招標規範。則被告所辯電梯部分零件需使用進口品或同等品，係居於安全耐用考量一節，應堪採信。此部分被告所為應非對材料或設備之招標規範為不當之限制之行為至明。另依起訴書所載關於電梯工程部分之犯罪事實，亦均係被告於全豐營造公司得標後，進場施工期間所為之監造、審查行為，而有關「設備」、「規格」之違反法令之限制或審查，本非屬修正前政府採購法第八十八條第一項之構成要件。⒋防水工程部分、防火門部分、污水處理系統部分：此三部分工程均係全豐營造公司於施工過程中，將施工計畫書等相關資料送審，而經被告審查後遭退回之情形；惟縱被告於審查過程中或有遲未回覆，甚至未指摘有何瑕疵或不符等情，此因被告係基於受託於中山地政事務所為「審查」、「監造」之行為，準此，依前開所述，被告此部分所為，仍與修正前政府採購法第八十八條第一項規定之構成要件不符。⒌鋁門窗部分：公訴意旨指被告於設計圖說中指定「雙心空料」，作為本項工程中橫拉窗內扇下橫料所使用之鋁料及樣式，然此係對於該橫料「規格」之限制，依前揭說明，有關「規格」之限制或審查，非屬修正前政府採購法第八十八條第一項之規範範圍。自不得依據上開規定加以處罰。⒍自動防水閘門部分、不鏽鋼捲門部分、系統廚櫃部分：公訴意旨此部分，係指被告對全豐營造公司在工程之施工計畫書之送審，未予審核通過等情。惟被告退回全豐營造公司之施工計畫書或尚未為任何表示等行為，亦均屬被告對本項工程之「審查」、「監造」行為，顯與修正前政府採購法第八十八條第一項之構成要件不符，應屬不罰之行為。㈣、綜此，足認被告所為起訴書犯罪事實所載之各項工程部分之行為，均未有違反修正前政府採購法第八十八條第一項規定。依罪刑法定原則，被告當時以「受機關委託審查、監造之人員」之地位所為對設備或規格之審查行為，不得處罰。㈤、再者本案工程固屬公務機關所經辦之公用工程，並將該工程之規劃、設計、監造等事務委託被告執行。惟貪污治罪條例第二條規定，於九十五年七月一日修正為：「公務員犯條例之罪者，依條例處斷」。又同日修正施行之刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，關於該項所稱「委託公務員」，立法理由揭示：「受國家或地方自治團體所屬機關『依法』委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例第二條後段、國家賠償法第四條第一項規定而於第二款訂之」。另受託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關；行政機關得「依法規」將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理，行政程序法第二條第三項、第十九條第一項分別定有明文。行政機關（國家或地方自治團體所屬機關）委託民間機關或個人辦理之事務，並非各項事務皆涉及行政機關之法定權限即公務上之權力，其委託之事務，倘與行政機關之法定權限有關，得否委託民間機關或個人辦理，必須有法令之依據始可，如係「依法」委託，受委託之民間機關或個人因此得以行使行政機關公務上之權力，於委託範圍內，其身分與行政機關無異，應認係「委託公務員」，並於刑法上應與「身分公務員」有相同之權利及義務；若與行政機關之法定權限無關，是否委託民間機關或個人辦理，不以有法令依據為限，受委託之民間機關或個人，於委託範圍內，亦無行政機關公務上之權力可資行使，則無認係「委託公務員」予以規範之必要。參酌上揭規定及說明。修正後刑法第十條第二項第二款所稱「依法委託」，應依法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定為委託，而得與該款所定「從事與委託機關權限有關之公共事務」，互相呼應，方足當之。原審就本案工程規劃設計監造委託契約執行之法令依據，函詢中山地政事務所，經覆稱該所係依據「台中市政府委託工程規劃設計技術服務評選作業要點」，於八十九年四月二十九日與被告簽訂本案工程之委託契約書，此有該所九十八年十一月二十八日中山地所四字第0980016520號函在卷可稽。但觀之上開作業要點，僅係台中市政府為提昇各項工程委託規劃、設計、監造之技術服務品質，以為遴選優良建築師及技術顧問機構之評選作業需要，所訂定關於機關內部業務處理方式等一般性規定之行政規則，而無台中市政府及所屬各機關委託私人處理屬於法定權限內有關公共事務之事項。是本件委託契約，應非屬上揭「依法委託」從事與委託機關權限有關之公共事務，亦即被告依本件委託契約為本案工程設計、監造及對施工計畫書之審核行為，純屬民事法律關係，尚難認係屬於受任範圍內行使該所公務上之權力。則被告縱有從本案工程之監造過程中收取回扣，亦不能認已構成貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪名。㈥、綜上所述，被告所為，或因非修正前政府採購法第八十八條第一項所規範之對象，或因與修正前政府採購法第八十八條第一項規定之構成要件不符，不能繩被告以上開罪名。因認第一審法院以不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪判決，核無不合，檢察官上訴猶執陳詞以被告應構成上開採購圖利罪，為無理由，而予駁回。已敘明其所憑之依據及理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果違背法令之情形存在。查檢察官係以被告涉犯修正前政府採購法第八十八條第一項罪嫌，而該條項規定嗣既經修正為現行規定，原判決就修正前後，分別論述，認其不構成犯罪，而維持第一審諭知被告無罪之判決，於法尚無不合，檢察官上訴意旨以原判決分別論列其如何不符上開修正前後之規定，有適用法則不當之情形，係有誤解。另政府採購法第八十八條第一項係九十一年二月六日修正公布，同年月八日生效施行，則本案工程於九十年八月三十日完工時，上開規定尚未修正施行，自難以該嗣後生效之新修正條文為被告行為時法，而加以適用。上訴意旨以上開完工時期及該建物於九十三年間啟用，主張新修正之法律為被告之行為時法云云，亦屬誤會。又原判決認被告與中山地政事務所所訂立之本案工程之委託契約，並無修正前政府採購法第八十八條第一項之適用，已就該修正前後之規定詳予說明，所為論斷及所持之法律見解，尚無違誤，參諸該條項之修正理由明白說明係「為『擴大』適用對象至『審查』、『監造』，『擴大』適用範圍至『規格』，且不限招標階段之綁標行為。『履約階段』對廠商履約事項為違反法令之限制或審查，亦一併適用」等語，則該等新增規範之項目，自應排除在修正前所規範之對象及範圍內。上訴意旨執行政院公共工程委員會在被告與中山地政事務所簽立委託契約之後，始於八十八年七月十五日公布，嗣又於九十一年間即已廢止之「機關辦理工程專案管理廠商評選及計費辦法」，持以指摘原判決違法，亦屬誤會。至於建築師法第二十條「建築師受委託辦理各項業務，應遵守誠實信用之原則，不得有不正當之行為，及違反或廢弛其業務上應盡之義務」之規定，乃屬建築法對專業建築師之行為準則與執行業務之道德規範，其內容乃規範建築師執行業務有本於誠信、不得為不正當行為及以積極及消極之方法違反其業務上應盡之義務等，均屬有關專門職業從業人員之倫理基本規範之概括性抽象法律，縱然違反，僅為構成應否依該法懲處之事由，難認單憑上開規定為刑事上處罰之依據。再按刑法第十條第二項關於公務員之定義修正後，行政機關委託民間機關或個人辦理之事務，倘受委託之民間機關或個人，於委託範圍內，亦無行政機關公務上之權力可資行使，則無認係「委託公務員」予以規範之必要，業如前述。本件中山地政事務所與被告簽立之委託契約，係委託其規劃、設計、監造標的為該市中山地政大樓之新建工程，乃中山地政事務所為興建該機關自行使用之廳舍，而遴選並委託專業建築師，且依其委託書之內容觀之，係就一般事務性之辦公廳舍興建委託予被告之私法上委託契約，況本案工程之委託契約係簽立在政府採購法於八十八年七月二十七日生效施行之前，而包括政府採購法及上訴意旨所列關於政府機關營繕及採購之法規，復均未列為合約之內容，自難認中山地政事務所有將公務上之權力事項予以授權或委託。原判決認本案工程委託契約，尚非刑法第十條第二項規定之「委託契約」，被告亦未具「委託公務員」之身分，而無貪污治罪條例之適用，於法尚無不合。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍持原判決已說明理由而捨棄不採之主張，再為主張，或就屬於事實審法院自由裁量職權之行使及於判決結果不生影響之事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其關於政府採購法第八十八條第一項部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。 二、背信部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。被告背信部分，檢察官係依刑法第三百四十二條第一項罪嫌起訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款案件。依上開說明，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院。檢察官一併提起上訴，其此部分之上訴為不合法，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 五 月 二十六 日最高法院刑事第十二庭 審判長法官 陳 世 淙 法官 陳 東 誥 法官 何 菁 莪 法官 許 錦 印 法官 施 俊 堯 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二 日Q