最高法院一○○年度台上字第二八八○號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 100 年 05 月 26 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二八八○號上　訴　人　CHIRAPHAT.
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年三月三日第二審判決（九十九年度上訴字第二五二四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一四一六五、一四一六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人CHIRAPHATMONGKHON SIRIMONGKHON部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同運輸第一級毒品未遂罪刑（處有期徒刑十五年四月。並為相關從刑之宣告）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）扣案毒品於上訴人前往領取之前，已為海關人員查扣，上訴人顯然不能著手並完成運輸毒品之行為，此階段之運輸行為既未開始著手，自難對上訴人論以運輸第一級毒品罪。原判決認上訴人有運輸毒品未遂之行為，已有違誤。且縱上訴人有運輸毒品之故意，但此部分僅具有主觀之抽象危險，在客觀上並無海洛因之犯罪客體存在，並無任何具體危險，因此上訴人之行為仍屬刑法第二十六條之不能犯，原判決認定上訴人非不能犯，有不適用法則或適用不當之違法。（二）依證人LESTARI證詞可證明上訴人與LESTARI等人前往台中之前，即已計劃前往遊樂園遊玩。因此上訴人如已知悉包裹物品為海洛因，至愚亦不可能於前往遊樂場遊玩前，先前往領取包裹，故原判決認上訴人知悉包裹物品為海洛因，與常理不符。上訴人如有原判決所認係欲利用不知情之ATHE及LESTARI 來掩飾運輸毒品犯行，則上訴人即無需隻身前往雲泰小館對面茶店，準備自行領取包裹。由此可證上訴人確實不知所欲拿取之包裹內有海洛因。上訴人並無運輸毒品之故意，亦無利用ATHE、LESTARI 來掩飾運輸毒品之犯行。原判決未採信證人ATHE、LESTARI 之證詞，又未說明何以不採之理由，有判決不備理由之違法等語。
惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之運輸第一級毒品未遂犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪，辯稱：伊不知悉所領取之包裹內有海洛因云云，認係卸責之詞，不足採信，予以指駁。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形。按間接正犯係利用無刑事責任之人實行自己所欲犯之罪而成立，間接正犯以被利用人已著手於犯罪行為之實行為其著手。又刑法第二十六條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。本件上訴人與綽號「阿成」之泰國籍成年男子，係利用不知情之中華郵政股份有限公司（以下簡稱為郵局）郵務士，將藏有海洛因之包裹郵寄至台灣台中市○○區○○街一號之雲泰小館之不知情收件人楊金妹處，再由上訴人利用不知情之泰國籍YULUE ATHE前往領取等情，業據原判決於事實欄認定明確，並於理由內說明上訴人為間接正犯等旨。該不知情之郵局郵務士將該裝有海洛因之包裹搬運轉送，即已著手於運輸行為。惟因該郵包內之海洛因於台灣桃園國際機場遭海關人員查獲取出扣押，亦即自桃園送往台中之郵包內已無海洛因毒品，致實際上不能發生運送海洛因毒品之犯罪結果，然其係因被查扣之偶發因素，致未竟其功，並非無侵害法益之危險。原判決因認其為障礙未遂，而非不能犯。經核並無適用法則不當之違背法令。上訴意旨（一）徒憑己見，指稱上訴人尚未著手運輸，且屬不能犯云云，自非適法之第三審上訴理由。又刑事訴訟法第三百十條第二款規定，對於被告有利之證據不採納者，應於判決書中記載其理由。所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，即能推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言；如非此項有利於被告之證據，因本不屬於上開範圍，縱未於判決內說明其不採納之理由，依刑事訴訟法第三百八十條規定之旨意，仍不得據以為第三審上訴之適法理由。原判決已就其認定上訴人知悉本件郵寄包裹內藏有海洛因等情，詳予論述，經核並無違背證據法則。上訴意旨（二）所載各項證據資料，雖非為不利於上訴人之證據，然亦不足據以推翻原判決所確認之事實而為有利於上訴人之認定。原判決未於理由中一一論斷說明，雖較為簡略，然於判決本旨不生影響，核與法律規定作為第三審上訴理由之違法情形不相適合，仍不得執為合法之第三審上訴理由。其他上訴意旨則係就不影響判決本旨之枝節事項，漫事爭執，亦難認符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上所論，應認本件上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 五 月 二十六 日最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 三十一 日Ｑ