最高法院一○○年度台上字第三四六八號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三四六八號上　訴　人　許智清選任辯護人　陳德峰律師上列上訴人因行使偽造私文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年三月三十日第二審判決（九十九年度金上訴字第四九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第二七一三六號，九十九年度偵字第三○八四、三三七五、三三七六號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於許智清部分撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人許智清有其事實欄所載共同行使偽造私文書、詐欺取財及製作不實會計憑證各四次犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論以共同行使偽造私文書，足以生損害於他人四罪，分別處有期徒刑十月、一年、一年六月、一年八月，並定應執行之刑有期徒刑三年六月，及為相關從刑之諭知；固非無見。惟查：㈠、現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，性質上係屬於傳聞證據，惟基於實體發現真實之訴訟目的，如該被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外地賦予證據能力。不得僅因該人已到庭具結作證經交互詰問後，其審判外陳述之瑕疵即已治癒，而當然有證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定判斷其得否為證據。而該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否具有較可信之特別情況而例外具有證據能力，不得未經調查，即憑空以警詢距案發時間較近，記憶較為清晰，且尚未及受被告之影響，認其外部狀況具有特別可信；否則警詢中之陳述恆較接近案發時間，無異容許證人在警詢中之陳述，恆具證據能力之不當結果。而欲採被告以外之人於審判外之言詞為證據時，則須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決理由謂：「法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力」云云（見原判決第八頁第十八至二二行），洵有誤會。又以「同案共同被告葉家豪（業經原審判處有期徒刑五年六月，未上訴，已確定）於民國九十九年三月八日檢察事務官詢問時所為之供述，雖屬上訴人以外之人於審判外之陳述。…其於檢察事務官詢問時及本院（指原審法院）審理時之證述關於上訴人涉案程度及分得詐騙款項若干有前後陳述不符之情形，本院審酌葉家豪於法院審理時，均未提及於檢察事務官詢問時有遭受不法取供之事實，且有辯護人在場，復斟酌其於檢察事務官詢問時之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自上訴人或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護上訴人之機會，是葉家豪於檢察事務官詢問時本於被告身分所供，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於檢察事務官詢問時之供述，自有證據能力」云云（見原判決第八頁末起第九行至第九頁第八行）。似以葉家豪於檢察事務官之陳述，距案發時間較近，記憶較為深刻，且尚未及受被告之影響，亦無餘裕相互勾串而為迴護，或以該證人應訊時精神良好，亦未曾抗辯上開於檢察事務官陳述時有違自由意志等情，即推認葉家豪上開筆錄具有可信之特別情況，而有證據能力，顯以證據之憑信性逆推證據能力之有無，即與證據法則有所違背。㈡、共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪行為之共謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件。又以自己共同犯罪之意思，事先同謀之共謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其係如何參與犯罪之謀議，自應於判決中詳予認定記載，並說明所憑之證據。原判決事實記載：上訴人與葉家豪分別為極能科技股份有限公司（下稱極能公司）之實際負責人與登記負責人（原登記負責人為葉家豪之姐葉幸眉）。二人係透過網路聯繫之好友，葉家豪因需款孔急且熟知詐騙技倆，上訴人則以其一生只要賺得新台幣（除註明美金外，下同）一千五百萬元至二千萬元，縱使要承擔民刑事責任，仍屬有利可圖。二人遂約定由葉家豪出面實行詐騙行為，詐得款項須分半額給上訴人，出事後由上訴人承擔民刑事責任，乃共同基於行使偽造私文書、製作不實會計憑證、意圖為自己不法所有以詐術使人交付財物之犯意聯絡，而為本件各該犯行。並於判決理由說明：本件詐騙行為雖約由葉家豪出面實行，惟上訴人於匯款提領及轉匯過程，既有參與，並知葉家豪已與被害人達輝國際股份有限公司等訂立買賣契約，對於葉家豪佯稱極能公司有液晶面板可供出貨詐取三成訂金，因而需製作如原判決附表一「交易文件欄」所示文件，乃葉家豪分工實行詐騙行為所必為者，上訴人任職宏碁股份有限公司多年，豈能諉為不知；上訴人與葉家豪就行使偽造私文書、詐欺取財、製作不實會計憑證罪部分，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等情（見原判決第第二一頁第十一至三一行、第二八頁第六至八行）。倘若無訛，原判決係認上訴人應與葉家豪負相同刑責之共同正犯。然上訴人辯稱其並未參與本件詐欺、行使偽造私文書，亦不知有製作不實會計憑證等犯行；參之證人林凱立於偵查中證稱：「（是否極能公司員工？）是，是葉家豪面試。…他跟我說他本人叫做許英傑」（見九十八年度偵字第二七一三六號卷第九七頁背面、九十八年度他字第七八七四號卷第一八八頁）；「（在你去公司上班的這段期間內，有無看過上訴人出現？）沒有」、「（廈華公司你經手過程怎麼回事？）…價錢是由劉偉強、葉家豪談好，預式發票是葉家豪叫我出的，…合約部分是葉家豪簽的」、「（納洋公司部分的交易是怎麼回事？）是許仁澤接洽回來，…納洋公司有先付一筆水單進來，我問他到底是要出還是要退，葉家豪說他去處理。…後來納洋公司又有付了兩筆水單補齊訂金貨款」、「（有繼續匯款，那達輝、MTV 、納洋公司的貨有無要出？貨從那邊來？）葉家豪都說香港LG辦公室，深圳的工廠會出，但23號第一次出貨日沒出，他就推託說是LG不敢出貨給我們之類的」、「（＜提示98他7874號聲證一、告證一、三、四、五＞是否是納洋公司的交易文件？）那是葉家豪叫我簽ALEX或CHRIS …」（見九十八年度他字第七八七四號卷第一八八至一九三頁）；告訴人納洋公司代理人余政勳於偵查中陳稱：「（納洋公司與極能公司接觸過程，有接觸到對方哪些人？）許英傑與林凱立，許智清從未見過」（見同上卷第一四四頁）。葉家豪於偵查中亦供稱：「（本案達輝、MTV 、廈華、納洋，他們所拿到的合約書及預開發票，是誰簽的？）大部分是我叫林凱立簽的，再叫他傳真給客戶，少數是由我自己簽的，許智清沒簽過」、「（＜提示LG產品規格書＞上面簽名是何人簽的？）是我叫林凱立簽名的」（見九十九年度偵字第三三七五號卷㈠第九四頁）。倘若屬實，上訴人所辯似非無據。則上訴人究係於何時在何處與葉家豪謀議為本件行使偽造私文書、詐欺取財、製作不實會計憑證罪之犯行，及上訴人是否有為實行各該犯罪行為而分工，或僅係以其參與犯罪之謀議，而推由葉家豪出面實行各該犯罪之行為等等，原判決於事實並未明白認定，理由內亦未說明認定上訴人為各該犯行之正犯所憑之證據，不無理由不備之情形。㈢、科刑判決所記載之事實及其理由之說明必須彼此互相適合，若所載事實與理由說明前後不相一致，或理由之說明彼此間互有齟齬，即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。⑴原判決於事實欄記載：上訴人與葉家豪先後四次詐騙得款合計美金一百四十九萬零八百三十二元（以九十八年七月十五日當時匯率約為 32.62：1 計算，折合約四千八百六十三萬零九百三十九元）（見原判決第四頁末起第三行至第一行）。然理由先謂：本案詐欺得款總額為美金一百四十九萬元（見原判決第十二頁第一行）；繼又稱：對於葉家豪詐騙得款合計為美金一百四十七萬元（折合為四千八百六十三萬餘元），即無從諉稱不知（見原判決第十九頁末起第四行）。本件詐欺所得總額究為若干？事實與理由說明互有齟齬。⑵原判決於事實認定：上訴人與葉家豪約定，詐得款項須分半額給上訴人；由葉家豪陪同上訴人，先後前往台北富邦銀行營業部、安和分行、汐止分行提款，先後共領現金三千三百七十萬元，由上訴人分得一千六百八十萬元，餘由葉家豪分得，再於九十八年十月十日簽立自白書時，上訴人又取得二百萬元，故上訴人共分得一千八百八十萬元（見原判決第二頁第十八行，第六頁第五、二二至二四行）。理由並引葉家豪之供述為據而估算上訴人至少分得一千八百八十萬元（即1680+200 =1880萬元）云云（見原判決第十六頁第八至九行）。然上訴人始終辯稱伊僅分得一百零六萬元（見原判決第十八頁末起第三行至第一行）；而據葉家豪於九十九年二月二十四日提出之自白書供稱：詐騙款項，約有九萬元美金尚在富邦銀行帳戶內，其餘款項由其與上訴人均分，各分得約二千二百萬元（見九十九年度偵字第三三七五號卷㈠第八七頁）；於九十九年三月八日檢察事務官詢問時供述：剩下的錢都轉到富邦銀行許智清帳戶，我們一共領四次，前三次的錢都是許智清領走；於檢察官訊問時證稱：本案所有騙到錢是美金一百四十七萬元，除了伊還給日商公司美金三十七萬元，及部分極能公司海外帳戶的錢（約美金萬元）外，餘就平分，第四次提領一千九百九十萬元，伊拿走一千萬元，上訴人寫了自白書後又拿了二百萬元（見同上偵查卷第一一四頁）；於原審審理時則稱：帳戶內還有大概快到九萬元美金。其餘的錢我拿去還一筆三十七萬美金給日商。另外部分是跟許智清分掉了，我分給許智清四次，第一次是五百四十萬元，第二次是三百八十萬元，第三次是四百五十八萬元，第四次是一千九百九十萬元，我們事先說好是一人一半，我都是給許智清現金，那時候我們是一起去提領的，領出來就給他一半等語（見原審卷第二宗第二三九頁背面至二四０頁）。姑不論葉家豪所供與其自白書已有不符，況倘若無訛，五百四十萬元加上三百八十萬元再加上四百五十八萬元及第四次提領之二百萬元，總共上訴人係取得一千五百七十八萬元，似與上開事實認定之金額不符。又依原判決附表二之計算可知，葉家豪償還日商三十七萬元美金款項後，自上訴人富邦銀行安和分行帳戶提領三千三百七十萬元，其中最後一筆係於九十八年八月十日提領一千九百九十萬元，惟葉家豪作為洗錢之周獻祈帳戶（見原判決附表三）於九十八年八月六日先有三百萬元存入，此三百萬元顯非屬最後提領之一千九百九十萬元中款項，而不計此三百萬元，自同年八月十一日陸續存入五十萬元以下之款項合計一千四百八十萬元，低於一千九百九十萬元，此款項顯較有可能自上開所提領一千九百九十萬元而來。再加上極能公司台北富邦銀行000000000000號外幣帳戶尚扣得美金八萬九千七百九十三點六五元未領出。果爾，葉家豪所述詐得款項均分云云，似有不實。是原判決理由以上訴人當有分得提領台北富邦銀行帳戶金額之半數一千八百八十萬元（包括其後簽立自白書時再自葉家豪取得二百萬元），始符情理云云（見原判決第二十頁第十五至十八行），除上開葉家豪前後有出入之供述外，尚乏依據。且理由之說明顯與附表二至三所列不相適合。⑶原判決認定上訴人與葉家豪共犯製作如附表一編號01交易文件欄所示1估價單、2買賣合約之不實會計憑證，編號02交易文件欄1估價單、2買賣合約所示之不實會計憑證，編號03交易文件欄所示1買賣合約、2訂單、3 估價單之不實會計憑證，編號04交易文件欄所示1、2之不實會計憑證云云（見原判決第三頁第十六至十七、二五至二七行、第四頁第四至五、十八行）。理由卻說明「本件附表一編號01至04各欄所示之匯款單據既為商業本身自行製存者，用以證明支出薪資及支付公司營運相關費用，應屬原始憑證中之內部憑證無疑」（見原判決第二七頁第十五至十七行），而未及於上開估價單、買賣契約書及訂單，原判決事實與理由說明亦不相一致。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○○ 年六月二十九日最高法院刑事第六庭審判長法官洪文章法官王居財法官郭毓洲法官沈揚仁法官陳春秋本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○○ 年六月三十日Q

最高法院一○○年度台上字第三四六八號

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