一○○年度台上字第三五九○號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：100 年 06 月 30 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三五九○號上　訴　人　葉弘俊原名葉睿煬. 選任辯護人　陳峰富律師施汎泉律師上　訴　人　邱志偉原名邱治超. 上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月二十五日第二審更審判決（九十八年度重上更㈤字第五七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第九八七七號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人葉弘俊（原名葉睿煬）共同依據法令從事公務之人員經辦公用工程有舞弊情事未遂罪刑（處有期徒刑伍年，禠奪公權貳年）；上訴人邱志偉（原名邱治超）共同與依據法令從事公務之人員經辦公用工程有舞弊情事未遂罪刑（處有期徒刑參年，禠奪公權壹年）。固非無見。惟查：（一）有罪之判決書，其所記載之事實及理由，前後必須互相一致，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決於事實欄認定葉弘俊於案發時擔任苗栗縣南庄鄉鄉長，邱志偉係中鼎企業社總經理，平日承包土木工程，二人間關係甚密。邱志偉得知南庄鄉要辦理鄉內中港溪東江橋段上游土石淤積疏濬工程（下稱系爭工程），乃向葉弘俊表示希望承攬系爭工程，並言明可藉疏濬河道所得之砂石轉賣而利益均霑。經葉弘俊同意後，南庄鄉公所經比價而交由邱志偉熟識之冠泰工程顧問實業有限公司（下稱冠泰公司，負責人為謝文煙）負責製作完成系爭工程之計畫書（並無證據證明謝文煙有刻意浮編工程支出費用及壓低疏濬砂石所得之計畫收入總額），期間，苗栗縣議會議長胡振春之弟胡振和、苗栗縣議員湯奇岳（二人經台灣高等法院台中分院判處恐嚇取財罪確定）得知系爭工程可得巨大利益，出面表示得標廠商需付新台幣（下同）二千萬元之權利金，否則將阻礙南庄鄉公所自行發包，雙方經磋商後，邱志偉同意付五百萬元，乃由葉弘俊指示不知情之妻李瑞珠向邱志偉拿取款項後交付胡振和。嗣系爭工程經邱志偉提供三家廠商參與形式比價，而由內定之富隆砂石股份有限公司得標，實際上則由邱志偉負責施作，邱志偉擬將日後疏濬河道所得砂石轉售圖利（邱志偉自估獲利可達一千二百萬元），上訴人等於經辦公用工程過程中共同舞弊，嗣因遭檢舉致系爭工程未能完成而無法達成原先謀議之結果等情（原判決正本第一至三頁）。於理由欄係採信謝文煙於原審審理中之證述，認定冠泰公司所製作之系爭工程計畫書並無刻意浮編工程支出費用及壓低疏濬砂石所得之計畫收入總額（原判決正本第十六頁），又採信邱志偉於法務部調查局苗栗縣調查站調查時供稱系爭工程預估毛利為一千五百萬元，扣除施工成本等，可獲淨利約一千二百萬元（原判決正本第九頁），因認葉弘俊於居間協調邱志偉支付五百萬元權利金予胡振和、湯奇岳，為確保邱志偉能順利得標俾利益均霑，刻意指定邱志偉借牌之三家公司進行形式比價，藉由邱志偉獨攬系爭工程俾獲取高額利益；因而論上訴人等貪污治罪條例第四條第一項第三款之舞弊罪。但原判決事實欄認定冠泰公司所製作之系爭工程計畫書並無刻意浮編工程支出費用及壓低疏濬砂石所得之計畫收入總額，而本件河道疏濬工作費、出售砂石之計畫收入總額分別為36,737,148元、37,185,162元，以計畫收入扣減工作費所餘僅為448,014元，而邱志偉係以469,002元得標（原判決正本第三、十二頁）；倘屬無訛，原判決似認葉弘俊於編列系爭工程費用等並無虛偽不實圖使廠商獲得巨額之利益，但此與原判決另認定邱志偉因系爭工程獲利達一千二百萬元之事實，前後不符，自有判決理由矛盾之違法。究系爭工程計畫書是否不實？如無不實，何以邱志偉會預估可獲得淨利達一千二百萬元，並於討價還價後，願先付出權利金五百萬元？上訴人等是否係刻意浮編工程支出費用及壓低疏濬砂石所得之計畫收入總額，再以形式比價方式使邱志偉承包系爭工程而能圖得重大不法利益？原判決未深入究明，遽行判決，自有違誤。（二）刑法第二百十三條之公務員登載不實罪之成立，祇須公務員以明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，而其結果足以生損害於公眾或他人時，其犯罪即已構成，自應論以該罪。原判決事實欄認定：「葉弘俊、邱志偉二人為使邱志偉獨攬該工程俾利益均霑，乃基於以『形式比價』方式違法舞弊之犯意聯絡，由邱志偉經友人林宗和借得富隆砂石股份有限公司（以下簡稱富隆公司）、明冠砂石股份有限公司（以下簡稱明冠公司）、富基砂石股份有限公司（以下簡稱富基公司）參與形式上之比價程序（比價前已內定由富隆公司得標，明冠、富基公司皆僅為陪標）。南庄鄉公所於同年月十六日上午十時許，在鄉長室內進行形式上之比價程序，並依原先計劃由內定之富隆公司以 469,002元得標」（原判決正本第三頁）。似認葉弘俊明知系爭工程均係邱志偉借用人頭進行比價，並無三家廠商進行比價之事實，且內定由富隆公司名義得標；如果非虛，則系爭工程自招標至比價，其中相關之南庄鄉公所民國八十四年八月八日招標簽辦審核表批示欄內「富隆、富基、明冠以上三家比價辦理，弘俊，八．九」（八十五年度偵字第九八七七號卷第一０九頁）、八月十一日八十四南鄉建字第五六二九號工程招標比價通知單發文單位欄內「弘俊，八．十」（同上偵卷第一九九頁）、八月十四日工程招標比價指派主持開標會辦單上「弘俊，八．十六」等各記載（同上偵卷第一０八頁）及八十四年八月十七日工程開標報告上「南庄鄉鄉長葉弘俊」之核章（上揭偵卷第一０五頁），即葉弘俊本於鄉長職務所為之批示、核章，是否屬故意虛偽登載不實？邱志偉是否與葉弘俊就登載不實有共同之犯意聯絡及行為之分擔？上訴人等是否另涉刑法第二百十三條公文書登載不實罪之犯行？原審未為審認，自有違誤。（三）貪污治罪條例第十九條規定「本條例未規定者，適用其他法律之規定」，則本件違反貪污治罪條例案件，自有刑法總則規定之適用。又上訴人等行為後刑法總則有修正，刑法第二條第一項改採為「從舊從輕」，於比較時，應就有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。而刑法第三十一條第一項，已從「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。自以修正後之「得減輕其刑」，較有利於行為人。原判決理由欄貳、二、㈡說明：「邱志偉雖不具公務員身分，然其與被告葉弘俊間有犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第二十八條及貪污治罪條例第三條之規定，應論以經辦公用工程舞弊未遂罪之共同正犯」（原判決正本第二十一頁），因此刑法第三十一條第一項有關「身分」之法定減輕原因，自應在「從舊從輕」之綜合比較範圍內。但原判決於理由欄僅就刑法第二十八條、第三十三條第五款等規定為比較後，逕認以修正前刑法對被告有利（原判決正本第二十頁），漏未就刑法第三十一條第一項修正後之「得減輕其刑」，較有利於行為人部分為比較，併有適用法則未當及理由欠備之違法。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○○ 年六月三十日最高法院刑事第五庭審判長法官林永茂法官蘇振堂法官蔡國在法官陳春秋法官周煙平本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○○ 年七月八日M

最高法院一○○年度台上字第三五九○號

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