一○○年度台上字第三五九四號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：100 年 06 月 30 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三五九四號上　訴　人　李岳勳選任辯護人　林春榮律師王炳輝律師蕭博仁律師上　訴　人　賴鐸文選任辯護人　陳鴻謀律師上　訴　人　楊惠仙選任辯護人　陳建良律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年三月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第一一八四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第一０一九０、一０六七二號、九十七年度偵字第二八００、二八四六號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、李岳勳圖利及賴鐸文、楊惠仙（即有罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人李岳勳圖利部分及上訴人賴鐸文、楊惠仙部分之科刑判決，改判仍依行為時刑法第五十六條連續犯之規定，分別論處李岳勳、賴鐸文、楊惠仙（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑（李岳勳處有期徒刑五年六月，褫奪公權五年。賴鐸文處有期徒刑二年，緩刑五年；褫奪公權二年。楊惠仙處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，緩刑二年；褫奪公權一年。下稱「上訴人等圖利部分」），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於上訴人等圖利部分並無違背法令之情形。〔一〕李岳勳之上訴意旨略稱：㈠原判決未說明賴鐸文於民國九十四年一月四日、同年三月二日之簽呈何以具有證據能力之理由，即以之為不利於李岳勳判斷之依據，有判決理由不備之違誤。又原審審判長於原審審判期日，並未將賴鐸文之上開二份簽呈提示李岳勳表示意見。則該二份簽呈既未經合法調查程序，依刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定，自不得採為判斷之依據；原判決顯然違反上開刑事訴訟法之規定。㈡倘李岳勳將賴鐸文之九十四年一月四日簽呈積壓不發，並於同年三月二十五日退還賴鐸文，則何以賴鐸文於遭退件後，不向新任局長吳瑞遠報告？又於同年三月二日將簽呈列印出來後，何不將之送給新任課長、專員及局長？且由卷內賴鐸文於九十四年二月十四日所擬簽呈，係經李岳勳批示後，賴鐸文再於同年月十七日擬稿，由李岳勳核章之情形觀之，可知李岳勳對其所屬人員簽辦之公文有不同意見時會明白批示，並非單純退回。再依賴致富證稱：承辦人員將簽呈交予課長核章以後，可取回重新處理等語，足見賴鐸文可能自行將簽呈抽回，而李岳勳毫不知情。原判決對此有利於李岳勳之事證，竟隻字未提，亦未說明何以不足採之理由，有判決理由不備之違誤。另原審未調查該簽呈究係賴鐸文逕自取回，抑或李岳勳曾經收受；併有調查未盡之違誤。㈢原判決事實欄（下稱「事實欄」）僅認定彰化縣政府新聞局（下稱「彰化縣新聞局」）於八十九年八月十五日曾對三大有線電視股份有限公司（下稱「三大公司」）處以警告處分；但未具體認定究係何頻道違規，亦未認定彰化縣新聞局曾於九十二年間，對三大公司再做警告處分。則事實欄三之㈠至㈤之事實，顯不符合有線廣播電視法第六十六條第一項第一款、第六十七條第一項第一款之處罰要件。原判決仍據該條款，認定李岳勳圖三大公司之不法利益，有判決未具體認定事實及適用法則錯誤之違法。又原判決未說明八十九年八月十五日之警告處分與事實欄三所列之五次行為，其間已逾一年，何以仍得合併論斷之理由，亦有理由不備之違誤。㈣依顏榮豐、陳政良、賴致富所為關於彰化縣新聞局處理民眾檢舉光碟慣例之證述內容，可知彰化縣新聞局並非單以檢舉光碟作為科處行政處分之依據，仍須以側錄帶所錄得之違規事實為憑，以免遭民眾誤導、利用。原判決就事實欄三之㈠至㈢部分，僅憑民眾之檢舉光碟，即認定李岳勳明知違背法律，直接圖利三大公司；並未說明民眾之檢舉光碟，是否已達無須再行側錄即得裁罰之程度，有判決理由不備之違誤。至事實欄三之㈣、㈤部分，原判決在無任何檢舉光碟或側錄帶之情形下，逕自認定三大公司有違規事實，亦有認定事實不依證據之違誤。㈤原判決認定李岳勳之行為終了時日係在九十四年一月間，卻未就刑法、貪污治罪條例為「新舊法律比較適用」之論述，有判決理由不備之疏漏。且依最高法院九十五年度第二十一次刑事庭會議決議，如新舊法處罰之輕重相同，即非刑法第二條所指之法律有變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。而貪污治罪條例第六條第一項第四款之新舊法僅就用語為修正，處罰之輕重相同，自應適用裁判時法即修正後之貪污治罪條例。原判決仍適用行為時法即修正前之貪污治罪條例，有適用法則不當之違法。㈥原判決既認定李岳勳所為事實欄三之㈠至㈣共同圖利及三之㈤單獨圖利之犯行，係基於概括之犯意，觸犯構成要件相同之罪名，竟援引修正前刑法第五十五條作為論以一罪之依據，且論稱「所犯共同圖利與單獨圖利罪名，應以情節較重之共同圖利罪名論以一罪」，有適用法則不當之違誤。㈦原判決認定李岳勳犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係引用最高法院八十一年度台上字第四四六號、八十九年度台上字第一二六一號及八十九年度台上字第五一０二號判決為據；然上開判決之情節均與本件事實不符，原判決率予引用，顯有不當。何況，實務上亦有認為「僅有消極不作為，難以成立圖利罪」者，例如：最高法院八十三年度台上字第二六五四號、七十二年度台上字第四六０七號、八十七年度台上字第四三八０號判決及法務部七十二年法檢二字第一二０九號函。㈧行政罰之裁處權，因三年期間之經過而消滅；前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算，行政罰法第二十七條第一項、第二項定有明文。三大公司縱有事實欄三所載之違規事實，然迄至九十四年二月二十二日，李岳勳交卸彰化縣新聞局代理局長職務止，仍未逾越裁罰期間；若三大公司確有應罰之違規行為，彰化縣新聞局仍可再予裁罰，三大公司並未免除處罰而獲有任何不法利益。李岳勳縱有違失，亦無貪污治罪條例之適用，原判決適用法則顯有違誤等語。〔二〕賴鐸文之上訴意旨略稱：㈠原判決未說明民眾所提供之檢舉光碟，是否有變造及是否與實際播放之內容相符，有判決理由不備之違誤。㈡第一審九十七年十二月十九日之準備程序筆錄中，關於勘驗部分即長達四十餘頁，但開庭過程僅約一小時，足徵勘驗係在該日期之前作成，而於準備程序時將結果提示予賴鐸文及其辯護人表示意見。實際勘驗時，賴鐸文及其辯護人均未在場，是該勘驗程序顯有瑕疵，自難採為不利於賴鐸文之證據。何況，九十三年（上訴理由狀第四頁誤載為九十七年）七月十九日之民眾檢舉光碟經勘驗結果為：「TVBS-N頻道插撥地方廣告，時間不詳…」，既係「時間不詳」，又如何認定違規時間？原判決憑此證據認定賴鐸文圖利三大公司，顯違證據法則。另未註明時間之民眾檢舉光碟，依起訴書之對照表所載，其時間為九十三年十月十一日；但勘驗結果為：「檔案時間為九十三年十月十四日」，顯然不符。又檢察官對該勘驗結果表示：「關於檢舉光碟側錄的部分，依照起訴書對照表中函文要旨，有載明九十三年十月十四日，依照九十三年十月二十二日函文也是載明九十三年十月十四光碟，所以側錄光碟的時間，在政風室工作訪查是否有不一致，請傳訊政風室課員黃朝源」；原審就此部分並未調查，有調查未盡之違誤。㈢上開第一審準備程序筆錄所載之勘驗結果，有諸多內容並未經實際勘驗，為查明該內容與實際播放之內容是否相同，自有調查實際播放之母帶，逐一勘驗是否與檢舉光碟內容相符之必要。又報紙登載之節目表僅係「預定」播放，播放情形仍應以實際播出之內容為據。原審僅提示該準備程序筆錄，未調查實際播放之母帶，有調查未盡之違誤。㈣事實欄三之㈣記載三大公司之違規時間分別係「九十三年」十一月一日、同年月二十九日及同年十月二十三日；惟此部分之檢舉時間卻為「九十二年」十二月二日。原判決就犯罪事實之記載，顯有矛盾。㈤依顏榮豐、陳政良之證詞可知，依彰化縣新聞局之行政慣例，該局對於有線電視是否有違法情形，向須自行側錄違法部分之節目帶，才有裁罰之依據，並無逕依民眾檢舉之資料即行裁罰可言。賴鐸文依該行政慣例行使公權力，並無不當。原判決認賴鐸文係刻意規避法令云云，有認定事實不依證據之違誤等語。〔三〕楊惠仙之上訴意旨略稱：㈠有線廣播電視法第六十七條明定：「…，逾期不改正者，得按次連續處罰」，既規定「得」而非「應」，自係授予主管機關處分與否之裁量權；未按次連續處罰，並不當然違法。原判決誤認上開法條別無不處罰之轉寰空間，進而誤認楊惠仙違背法令，未對三大公司裁罰而圖利該公司，法則之適用顯有不當。㈡彰化縣新聞局對三大公司所發出之公文，並非行政處分，亦無確定力或拘束力，無礙於日後對於同一事實更為裁罰。原判決忽略三大公司仍有更受裁罰之可能，誤認三大公司一時免受裁罰，即獲有不法利益，有適用法則不當之違法等語。惟查：原判決於理由欄已敘明賴鐸文於九十四年一月四日、同年三月二日之簽呈，如何係具有證據能力之理由（見原判決正本第九頁）。另依憑賴鐸文、楊惠仙於偵查中之自白及卷附第一審勘驗相關之民眾檢舉光碟筆錄、三大公司九十三年度廣告開口時間表、和威傳播股份有限公司函、聯意製作股份有限公司函、九十三年十月初報紙影劇版之電視節目表、彰化縣政府函、賴鐸文九十四年一月四日簽呈等各項證據資料，於理由欄詳敘認定原任職於彰化縣新聞局之上訴人等，明知三大公司於九十二年十月至十二月間，已三次因違法插播地方性廣告，經彰化縣新聞局分別裁處罰鍰在案，而於一年間再有事實欄三之㈠至㈣所載之違反有線廣播電視法第四十五條第一項（擅自插播廣告、廣告超時、廣告蓋越片頭）、第四十八條（違法使用插播式字幕）行為，應依有線廣播電視法第六十七條第一項第一款規定裁處新台幣十萬元以上一百萬元以下之罰鍰，竟基於圖利三大公司之犯意，李岳勳、賴鐸文有事實欄三之㈠至㈣、楊惠仙有事實欄三之㈢、㈣所載，未依法裁罰而僅以函文通知三大公司「立即撤播」、「請文到立刻改善」、「請於文到立即改正並於三日內提出說明」；嗣三大公司復有事實欄三之㈤之擅自插播廣告行為，李岳勳竟積壓賴鐸文於九十四年一月四日擬具裁罰之簽呈，使三大公司獲得相當於各該次罰鍰金額之不法利益等犯行之理由。對於李岳勳否認圖利犯罪所持諸項辯解，認定如何與事實不符而不足採信等情，逐一論敘指駁（見原判決正本第一四至一五頁）。並敘明國家通訊傳播委員會函稱：「各縣市政府新聞局於九十三年間取締有線電視系統經營者涉違規插播廣告，所採用側錄搜證方法，並無頒布之函釋或命令執行之準則」；而證人顏榮豐（原彰化縣新聞局局長）、陳政良（原彰化縣新聞局課員）、賴致富（原彰化縣新聞局公共關係課課長）雖證稱：彰化縣新聞局接獲民眾檢舉後，係依據側錄結果裁罰各等語，然此係以民眾檢舉之事證尚待釐清為前提，與本件三大公司違反有線廣播電視法事證明確之情形不同，是無從憑為有利於上訴人等認定之論斷理由（見原判決正本第二五至二六頁）。經核原判決關於上訴人等圖利部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。又依原判決確認之事實，上訴人等係明知三大公司自事實欄三之㈠至㈣回溯之一年間，有事實欄二之⑦（九十二年十月二十二日）、⑧（九十二年十二月十二日）及⑨（九十二年十二月二十四日）之裁處罰鍰紀錄，仍為本件圖利行為（見原判決正本第四至七頁）；核與三大公司有無事實欄二之①（八十九年八月十五日）之警告處分紀錄無涉。原判決縱未就事實欄二之①之紀錄為論述，仍無礙於上訴人等本件圖利犯罪事實之認定。至於李岳勳是否曾在賴鐸文簽擬之其他公文為具體批示，尤與李岳勳有無本件犯罪事實無關。李岳勳之上訴意旨㈠前段、㈡前段、㈢、㈣及賴鐸文之上訴意旨㈠、㈤所指各節，或就於犯罪事實認定無關之事項，或就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱難認係第三審上訴之適法理由。再原判決對於上訴人等行為後，刑法及貪污治罪條例之修正，已說明貪污治罪條例關於公務員定義之修正，於上訴人等並無更為有利之情形，以及應適用修正前之刑法對上訴人等較為有利等旨（見原判決正本第二六至二八頁）。雖漏未就貪污治罪條例第六條第一項第四款於九十八年四月二十二日之修正為說明，而逕適用行為時法，尚欠週延，但於判決結果並無影響。另原判決就李岳勳所為事實欄三之㈠至㈤之犯行，已敘明其係基於概括之犯意，而觸犯構成要件相同之罪名，自應適用修正前刑法關於連續犯之規定，以其情節較重之共同圖利一罪論處，據上論結欄並援引修正前刑法第五十六條為據（見原判決正本第二九、六六頁；第二九頁第十八行倒數第三字「」顯係誤植）；此部分法則之適用並無違誤。至事實欄三之㈣部分，原判決於理由欄援引賴鐸文簽發之彰化縣新聞局函，係回覆陳情人稱「台端於『九十三』年十二月二日向本府檢舉…」（見原判決正本第一一頁），足見原判決正本第六頁第十七行倒數第三字「」應係「」之誤載，尚難謂原判決之事實記載矛盾。李岳勳之上訴意旨㈤、㈥及賴鐸文之上訴意旨㈣，均不得執為上訴第三審之適法理由。而個案之情節不一，自不得率為比附援引。原判決援引其他個案而為論述，雖難認妥適；然李岳勳之上訴意旨㈦援引其他個案而為指摘，尤非適法之上訴第三審理由。又依原判決認定之事實，上訴人等之行為，已使三大公司違反有線廣播電視法之行為，於遭檢舉時，獲得免依法裁處罰鍰之不法利益；原判決論上訴人等以貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，自無適用法則不當之違誤。次按有線廣播電視法第六十七條第一項本文明定：「經許可籌設有線廣播電視者或系統經營者，有下列情形之一時，處新台幣十萬元以上一百萬元以下罰鍰，並通知限期改正，逾期不改正者，得按次連續處罰…」，係指系統經營者有該項各款情形之一者，主管機關即應對之處以罰鍰並限期改正；主管機關僅有罰鍰金額多寡之裁量權，並無處罰與否之裁量權。李岳勳之上訴意旨㈧及楊惠仙之上訴意旨㈠、㈡執其等個人主觀之法律見解，指摘原判決適用法則不當，並非適法之第三審上訴理由。復依原審九十九年二月九日之審判筆錄記載，原審審判長已將包括賴鐸文九十四年一月四日、同年三月二日之簽呈在內之起訴書附表所載文書提示予李岳勳及其辯護人表示意見（見原審卷二第一二七頁正反面、第一三五頁背面）；所行調查證據程序並無違誤。至原審於九十九年二月二十三日審判期日，經原審審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，李岳勳、賴鐸文及其等之辯護人暨檢察官均答稱：「沒有」（見原審卷二第一七四頁背面）；原審認本件事證已明，未再為其他無益之調查，亦難謂有調查職責未盡之違法。李岳勳之上訴意旨㈠後段、㈡後段及賴鐸文之上訴意旨㈡、㈢，以及上訴人等之其他上訴意旨，顯均非依據卷內訴訟資料指摘原判決關於上訴人等圖利部分有何具體違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認李岳勳對其圖利部分及賴鐸文、楊惠仙之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。二、李岳勳違背職務收賄（即無罪）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。查李岳勳不服原判決，於九十九年四月十二日提起第三審上訴，其上訴狀並未聲明僅對原判決關於其圖利之有罪部分提起上訴，應視為對原判決理由欄貳關於其無罪部分亦提起上訴。惟被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。本件李岳勳被訴有原判決理由欄貳之一所載犯行，涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益罪嫌部分，另經原判決維持第一審諭知該部分無罪之判決，駁回檢察官就該部分在第二審之上訴。則李岳勳對原判決諭知其無罪之原判決理由欄貳部分上訴，顯係為自己不利益提起上訴，自為法所不許，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○ 年六月三十日最高法院刑事第五庭審判長法官林永茂法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○○ 年七月四日Ｑ

最高法院一○○年度台上字第三五九四號

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