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in判決書

最高法院一○○年度台上字第三五九五號

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最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三五九五號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　顧漢文 竇士閩 上列上訴人等因被告等強盜案件，不服台灣高等法院中華民國一００年四月七日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第四五七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第二四四０六、二四四０七、二四四０八號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告顧漢文、竇士閩（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「被告等」）強盜部分之科刑判決，改判論處被告等意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物罪刑〔顧漢文處有期徒刑八年（顧漢文另涉恐嚇部分，業經原法院上訴審維持第一審判處顧漢文恐嚇罪刑部分之判決，駁回顧漢文及檢察官就該部分之第二審上訴確定）；竇士閩處有期徒刑五年〕；固非無見。 惟查：（一）原判決於事實欄記載：被告等與洪百奎〔另經國防部北部地方軍事法院判處強盜罪刑（處有期徒刑七年），並經國防部高等軍事法院駁回其上訴確定〕共同強盜蔣韻林之財物，除勞力士手錶、汽車鑰匙各一支外，尚有手機一支（見原判決正本第二頁）；理由欄並說明蔣韻林於原審（即更一審）供證：「行動電話門號0000000000號係伊申請使用…當天案發伊報完警以後，伊請伊女友…要求中華電信的服務台立刻停機…後來伊想伊有很多客戶，所以就再申請使用…就開通後搭配另外新的手機使用，前後SIM 卡的門號相同」等語，與卷附上開門號行動電話通聯調閱查詢單顯示：蔣韻林於案發前一日（即民國九十八年七月二十四日）即有交叉使用序號000000000000000 （下稱Ａ序號）及000000000000000 （下稱Ｂ序號）手機之情形，但於是（二十四）日二十一時九分三十八秒至翌（二十五）日一時十八分四十七秒（即案發之際）期間，該門號所使用之手機均係Ａ序號，惟在蔣韻林於案發後之二十五日二時二十九分五十秒辦理停話時起，即未曾再使用Ａ序號手機，而自同（二十五）日十九時四十三分十九秒復話後，係以序號000000000000000 （下稱Ｃ序號）與Ｂ序號手機交互使用等情形大致相符，因認上開通聯調閱查詢單得以佐證蔣韻林指訴伊當時使用之手機併遭被告等持槍脅迫取走乙節，應屬可信（見原判決正本第一七至一八頁）。倘原判決上開理由欄之說明無誤，則被告等持槍強盜蔣韻林之手機，似係使用0000000000號行動電話舊SIM 卡之Ａ序號手機；且Ａ序號手機經被告等強盜取去後，該門號行動電話係於九十八年七月二十五日二時二十九分五十秒辦理停話，並自當日十九時四十三分十九秒復話，復話後改以Ｃ序號與Ｂ序號手機交互使用。但依卷內0000000000號行動電話通聯調閱查詢單所載：該門號行動電話於九十八年七月二十五日十四時０分二十一秒仍有受話紀錄，斯時使用之手機為Ｂ序號（見聲監字卷第三三頁）；不惟與原判決所謂該門號行動電話於「二十五日二時二十九分五十秒辦理停話…自同日十九時四十三分十九秒復話」之情形有異，尤與原判決認定該門號行動電話舊SIM 卡係在使用Ａ序號手機之情況下遭被告等強盜取去之事實不符。原判決率認該查詢單足以佐證蔣韻林說詞之真實性，進而認定被告等強盜之財物尚包括手機一支；所為認定，與卷內證據資料不符，有證據上理由矛盾之違誤。（二）刑法第五十九條之酌量減輕其刑，固為法院得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕，並於判決理由內詳加說明，始稱適法。依原判決認定之事實，竇士閩係與顧漢文、洪百奎基於強盜之犯意聯絡後，由顧漢文以電話邀約蔣韻林前往「愛之味小吃店」，經蔣韻林應允後，顧漢文即將手槍一支交給竇士閩放入包包，再放在由竇士閩所駕駛之汽車內，竇士閩並駕駛該車搭載顧漢文、洪百奎赴該小吃店；強盜取得之勞力士手錶所典當之新台幣（下同）十八萬元，竇士閩分得其中三萬元，洪百奎僅分得一萬餘元（見原判決正本第二至三頁）。倘若無誤，則竇士閩對於本件持手槍強盜一節，事先已知情，且負責將該支手槍攜赴強盜現場。則得否以竇士閩係受顧漢文指使，非主導及實際持槍強盜之人，即認其所犯之罪情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情？原判決對此未確切審酌，率依刑法第五十九條規定酌減竇士閩之刑，尚嫌速斷。顧漢文及檢察官上訴意旨分別執以指摘原判決不當，並非全無理由，應認原判決全部仍有撤銷發回更審之原因。至於竇士閩之上訴意旨質疑原判決認事有誤云云，固無可取；然原判決關於竇士閩部分既有上開違誤，就此而言，亦應認竇士閩之上訴為有理由，附此敘明。另原判決謂「顧漢文於八十九年間，因違反懲治盜匪條例案件，經法院判處無期徒刑確定，於九十八年六月十五日假釋出監」（見原判決正本第一、二０頁）；但依卷內顧漢文之前案紀錄表所載，其該次所犯之罪似為「殺人罪」（見上更㈠字卷第三二頁背面）。實情如何？案經發回，併應注意及之。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 六 月 三十 日最高法院刑事第五庭 審判長法官 林 永 茂 法官 蘇 振 堂 法官 林 立 華 法官 蔡 國 在 法官 陳 春 秋 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 七 月 四 日Q