一○○年度台上字第三九○八號｜刑事：違反毒品危害防制條例等罪｜裁判日期：100 年 07 月 20 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三九○八號上　訴　人　賴正杰上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年四月二十一日第二審判決（一○○年度上訴字第一○五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一三六○七號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人賴正杰上訴意旨略稱：㈠、證人李信彰、石芬榕在檢察官偵訊中所為陳述，未予伊或其辯護人行使反對詰問權，亦未敘明已審酌刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其陳述有無證據能力，自屬於法有違，並有判決理由不備之違失。㈡、原判決所依憑之通訊監察譯文，係一女子與李信彰為對話，並未顯示該女子與伊同往販賣海洛因；且僅互約見面地點，尚不足為擔保李信彰證述內容為真實。而伊與李信彰早已熟識，此由李信彰於民國九十九年三月七日擔任伊向中新計程車行租用計程車之保證人可知，曷能以其所陳伊駕駛計程車之事實，作為同年三月二十九日向伊購買毒品之佐證？況李信彰於第一、二次警詢之供述，就當日購買海洛因金額、數量，係自己購買或與林宗仁合資，前後供述不一致。另其等究係何人事先與伊連絡？是否知悉連絡目的？該日之譯文係其與伊或是與伊女友通話？所陳相互矛盾。又對照行動電話通聯紀錄及通訊監察譯文，於當日之前，並無與林宗仁持用之行動電話通話之情形；亦無當日早上自公共電話受話之紀錄。伊於原審聲請傳訊證人林宗仁，以證明李信彰所陳「其與林宗仁事先與伊相約見面及合資新台幣二千元購買海洛因」並非事實。然因林宗仁傳、拘無著，原審逕為不利判斷，嫌有調查未盡及理由欠備。㈢、伊所駕駛之計程車，於九十九年三月十八日在南投縣草屯鎮「紐芬堡汽車旅館」附近損壞，當日送往修繕，自無可能駕駛該車前往台中市與石芬榕進行交易。依中新計程車行覆函，伊於同年三月十八日下午二時三十分換接車號八三五－NK計程車；而同日十一時五十七分五十秒起至十二時三十二分四十九秒止，伊與石芬榕共有四次電話通聯，依譯文所附基地台位置顯示，始終在南投縣草屯鎮○○路，未曾移往台中市。伊與石芬榕最後通話時間為十二時三十二分四十九秒，距換開八三五－NK計程車，相隔二小時，並無通聯情形。究竟當天有無前往西屯路與英才路口？有無與石芬榕見面甚至交付海洛因？確切時間為何？原審俱未調查，仍有調查職責未盡及理由欠備之違法。㈣、伊自始辯稱係與石芬榕合資購買甲基安非他命，對照卷附通聯紀錄，其基地台位置始終在原台中縣大里市，並未移動；至於事後另一女子持伊門號之行動電話與石芬榕連繫，與伊無關；原判決遽認伊與該女子共犯本案，已屬違誤。且原判決事實記載伊與「乙女」共同販賣甲基安非他命。然對於其等間，究於何時、何地、以如何方式為犯意之聯絡及行為分擔等構成要件，均未認定記載明白，亦屬違誤。㈤、原判決雖於事實欄記載伊基於販賣毒品牟利之犯意，但理由欄並未說明憑以認定之證據，僅略載「海洛因、甲基安非他命均量微價高……苟非確實有利可圖……並甘冒遭警查獲之風險，而提供……海洛因、甲基安非他命之理」等語，顯係以臆測之詞，推定伊主觀上有販賣營利之意圖，違背刑事訴訟法第一百五十四條之規定等語。惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人分別有其事實欄所載犯行，因而維持第一審論上訴人以共同販賣第一級毒品二罪，均依刑法第五十九條規定酌減其刑後，分別處有期徒刑十五年十月及十五年八月；及共同販賣第二級毒品一罪，處有期徒刑八年；併各為相關從刑之宣告。並就主刑部分定應執行之刑有期徒刑十七年部分之判決，而駁回上訴人在第二審對於各該部分之上訴。已敘明所憑證據及認定之理由；並就相關證據之取捨，及對上訴人所為否認犯罪之辯解，如何係飾卸之詞，均不足採，亦逐一在理由內詳予指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。復就卷存證據資料，逐一剖析，參互審酌，說明何以認定「小玲」有參與販賣海洛因之分工，「乙女」有參與販賣甲基安非他命之行為，各與上訴人間就各該部分犯行成立共同正犯；何以其等就各次販賣海洛因、甲基安非他命有營利之意圖；另就李信彰部分說明非單憑其一人之陳述，即認定上訴人係駕駛「計程車」進行海洛因交易；李信彰與林宗仁事前如何與上訴人取得聯繫，通訊監察資料雖未能顯示，然無礙於上訴人確實與「小玲」至李信彰中正路住處販賣海洛因事實之認定；上訴人第一、二次警詢所陳內容，僅範圍不同，內容並無矛盾（見原判決第十二頁第十五行至第十五頁倒數第三行，第二十一頁第七行至第二十四頁第十一行）；何以認定上訴人與「甲男」確於九十九年三月十八日十四時三十分後之某時，駕駛計程車抵達台中市○○路與英才路交岔路口處，販賣海洛因予石芬榕，其原租借之計程車送修不能作為上訴人有利之判斷（見第十六頁倒數第二行至第二十一頁第六行）。此等判斷並無悖經驗法則及論理法則，不得任意指摘其為違法。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。原判決已於理由欄詳敘認定上訴人與「乙女」就販賣甲基安非他命部分具有犯意聯絡、行為分擔之心證理由，雖未就犯意聯絡之起始時點加以記載，究非理由不備。再交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而原判決於理由說明被告以外之人於警詢、偵查陳述證據能力之有無與被告本人嗣於審判中有無對其他證人為對質、詰問權之行使，二者間尚有不同，並說明李信彰、石芬榕偵查中經具結之證言何以有證據能力（見原判決第九頁第三行至第十八行）。原判決復於理由貳、二、㈣說明：本件事證已臻明確，上訴人之辯護人聲請傳訊證人林宗仁，因合法傳拘無著，所在不明，客觀上已無從調查。亦難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。其餘上訴意旨，或就原審採證認事職權之適法行使，或原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○ 年七月二十日最高法院刑事第五庭審判長法官洪文章法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官沈揚仁本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○○ 年七月二十二日V

最高法院一○○年度台上字第三九○八號

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