一○○年度台上字第四五○二號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：100 年 08 月 17 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四五○二號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官被　　　告　詹士賢詹學良上　訴　人即　被　告　林進福上列二人共　　　同選任辯護人　許進德律師劉金玫律師上　訴　人即　被　告　盧輝昌　男民國○○年○○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住新北市○○區○○路81巷2號9樓鍾享貴　男民國○○年○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住新北市○○區○○路36巷5弄3號2樓共　　　同選任辯護人　游鉦添律師上　訴　人即　被　告　黃明正　男民國○○年○月○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住新北市新莊區○○○路141號居同上區○○○路73-30號黃經良　男民國○○年○○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省雲林縣虎尾鎮○○路395巷77號共　　　同選任辯護人　杜英達律師謝啟明律師上　訴　人即　被　告　莊美金　男民國○○年○○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住新北市○○區○○街47號9樓選任辯護人　張權律師上　訴　人即　被　告　石政欽　男民國○○年○○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省澎湖縣白沙鄉大赤崁95號居新北市新莊區○○○路38巷18號4樓選任辯護人　陳佳瑤律師林盛煌律師上　訴　人即　被　告　張天相　男民國○○年○月○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住新北市○里區○○里○○路38號7樓選任辯護人　翁方彬律師上　訴　人即　被　告　蔡易典　男民國○○年○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省雲林縣四湖鄉箔東村箔子寮97-6號居新北市○○區○○街65巷9之3號選任辯護人　陳文禹律師余德正律師上　訴　人即　被　告　吳宗峰　男民國○○年○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住新北市新莊區○○○路468巷39號4樓居高雄市○○區○○街473號1樓選任辯護人　邱群傑律師上　訴　人即　被　告　陳士通　男民國○○年○月○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住新北市○○區○○路106巷6號3樓選任辯護人　丁榮聰律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月二十三日第二審判決（九十六年度矚上訴字第一四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一二三八、一四九八、二０七０、三四四五、四０九一號，九十五年度偵緝字第三六０號。追加起訴案號：九十五年度偵字第三四四五、四０九０、七一六一、九四０一、一０六三一號；九十五年偵字第二五五九三號，九十五年度偵緝字第二五六四、二五六五號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於詹學良、石政欽、盧輝昌部分均撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。理由甲、撤銷發回（即詹學良、石政欽、盧輝昌）部分：一、詹學良部分：本件原判決關於被告詹學良部分，以公訴意旨略稱：詹學良自民國九十二年八月間起至九十三年七月二十一日止，係台北縣（即現制新北市）政府警察局土城分局（下稱土城分局）第二組組員，九十三年七月二十二日調任三重分局慈福派出所所長，負有維護社會治安，取締不法等職責，為依據法令從事公務之人員；緣陳志成（另案審理）、黃春成（業經第一審判決緩刑確定），為避免其等經營之「延吉電玩店」、「學成電玩店」及「九九九電玩店」遭警方取締，遂共同基於行賄之概括犯意聯絡，連續向詹學良行賄，詹學良亦基於概括之犯意，連續違背職務收受賄賂，包庇該等賭博電玩店之經營，自九十三年四月間起至九十四年一月間止，共計收賄新台幣（下同）三百三十萬五千元（詳如原判決附表〈下稱附表〉九所示），因認詹學良涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌。但經原審審理結果，認為不能證明詹學良犯罪，因而撤銷第一審關於詹學良部分之科刑判決，改判諭知其無罪。固非無見。惟查：㈠、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決以證人即共同被告陳志成一人不利於詹學良之證詞，並無監聽紀錄、蒐證光碟或其等交往認識之證據可佐，乃認尚乏積極證據足以證明詹學良有被訴之犯行。然陳志成於九十五年二月二十七日於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）應詢時，對於提示扣案帳冊（扣押物編號：1-2-5、1-2-11、1-2-12 等）上關於「進貨志成」及金額等部分，俱直指係其經手交付賄款予詹學良之記載，對其與詹學良如何相識、如何為其與黃春成合夥經營賭博性電玩店向詹學良行賄之經過，及詹學良之年紀、身材等特徵，住家在土城市（現新北市土城區○○○路，駕駛「裕隆NISSAN黑色小轎車」，何時起調升至三重分局慈福派出所擔任所長等節，亦均證述綦詳，且指認詹學良之照片在卷，其上述關於行賄警察人員之證詞，並與黃春成所述相符（見第一二三八號偵查卷四第一三二至一三五頁，同號卷三第一八至二○頁）。且徵諸陳志成之供述及上開帳冊所顯示，陳志成既自九十三年四至十二月間，長期間、多次將行賄款交付詹學良，自應對詹學良之個人情形甚為熟知，此與其上開於調查人員提示扣案帳冊時，隨即能供述詹學良身體形貌、住處、座車等關於詹學良詳細私人資訊之情，相互吻合。復參以：⑴詹學良於原審自陳其任職於土城分局二組期間，職務為「承辦內部警員勤務督察、風紀業務及上級交查檢舉案件」，並未負責查緝賭博電玩等語，則陳志成倘無行賄詹學良之事實，焉有對非擔任查緝電玩職務、彼此又無何過節之詹學良，直指其多次收受賄賂之理；⑵陳志成與黃春成既係為其等合資經營之賭博性電玩店而行賄警察人員，各該由陳志成經手行賄之款項並均記載於帳冊內，苟陳志成收受款項後未交付相關警察人員而予私自侵吞，應難保其電玩店無遭警方取締之危險，縱未被其他合夥人發覺，亦屬對己不利，且有違其與合夥人行賄警員以順利經營賭博性電玩店牟利之共同目的，衡情應難謂有此可能。足認陳志成上開對詹學良之證述，當非臨訟憑空杜撰予以構陷，是否全屬無可憑信，即非無詳酌之餘地。原審未斟酌上述卷內事證，詳查慎斷，遽以查無積極證據足認詹學良犯罪，而為其有利之認定，自嫌調查職責未盡。㈡、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。故證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證，且為證明犯罪事實存否所必要者，即得採為證據。原判決對於檢察官引為證據方法之陳志成於台北市調查處之供述，如何不符上揭得為證據之要件，未置一詞，遽謂該供述證據並無特別可信之情形，因認無證據能力（見原判決第一三一頁理由第三項所載，至於同頁理由第四項，則係說明陳志成於偵、審中證言如何不具證據之信用性，即關於證據證明力之理由，與陳志成上開於台北市調查處之供述有無證據能力之認定無涉），難謂無理由不備之違誤。又原判決既認詹學良無罪，其於理由欄科刑部分，卻稱「就被告詹學良所宣告併科罰金刑部分，併依修正前刑法第四十二條第三項規定，諭知如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算」等語（見原判決第一二九頁），併嫌理由矛盾。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於詹學良部分有撤銷發回更審之原因。二、石政欽、盧輝昌部分：本件原審經審理結果，認為上訴人即被告盧輝昌有原判決事實欄記載之行賄、常業賭博、違反電子遊戲場業管理條例之犯行，上訴人即被告石政欽則為有調查犯罪職務之員警，為依據法令從事公務之人員，有原判決事實欄記載之違背職務收受賄賂犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於盧輝昌、石政欽部分之科刑判決，於為刑法之新舊比較後，分別予以改判。而就盧輝昌部分，依修正前刑法連續犯以一罪論及牽連犯從一重處斷，論以共同連續非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪，處有期徒刑一年十月，褫奪公權二年，減為有期徒刑十一月，褫奪公權一年；並為相關沒收之宣告。及就石政欽部分，依修正前刑法連續犯以一罪論以連續依據法令從事公務而有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑十三年，併科罰金三百萬元，褫奪公權七年，並諭知罰金如易服勞役折算之標準。固非無見。惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於構成要件有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，並於理由內敘明所憑之證據及認定之理由，且其事實認定與理由說明，應互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均屬判決理由矛盾。原判決事實欄記載石政欽收受之賄賂，有：⑴黃春成等人之九九九店（設於台北縣新莊市〈即現制新北市新莊區，下同〉新樹路四八三巷二、六號）部分，由黃春成所交付如附表三編號㈠所示共計二百二十一萬五千元；⑵蔡昭銘之建群店（即設於台北縣新莊市○○街一六五號「建群商行」〈下稱建群店〉）部分，由蔡昭銘委由黃勝輝轉交之七十五萬元（與⑴部分合計為二百九十六萬五千元）；及⑶盧輝昌之鑫輝便利商店、鑫客便利商店、富客便利商店（分別設於台北縣新莊市○○街九號、中信街九十號、建安街四十五號）部分，由盧輝昌交付「不詳金額之賄款」各情，理由內亦同此論斷；但其事實欄又謂石政欽收受賄賂金額總計三百零一萬五千元，於附表三合計欄則記載收賄金額共三百四十三萬五千元（見原判決第一二、一三、六○至七○、一三八頁）。究竟石政欽收受賄款之總數若干，上述記載認定無一相符，對於上開應依法諭知沒收追繳之受賄總金額係如何算得，亦未說明依據及理由，難謂無理由矛盾及理由不備之違誤。㈡、貪污治罪條例第十二條規定：「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑（第一項）。犯前條第一項、第二項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物在新台幣五萬元以下者，亦同（第二項）。」是以犯該條例第十一條行賄罪，而其行求、期約或交付之財物在五萬元以下，並情節輕微者，即應依上開規定減輕其刑。依原判決事實之認定，盧輝昌係為其經營上述賭博性電玩店免遭警方取締，遂行賄管區警員石政欽，該部分行為應論以貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪等情；而攸關盧輝昌行賄石政欽之行為，有無上引減輕其刑規定之適用，對於該行賄金額若干，自應明確認定，始足為法律之正確適用。乃原審對於盧輝昌交付石政欽行賄款金額究竟若干，未為詳查，明確認定，僅認係交付「不詳金額」之賄款，致無從據以認定盧輝昌有無上引減輕其刑規定之適用，認事用法自難謂已臻允洽。㈢、原判決事實欄記載盧輝昌係自「九十三年六月間起至同年十二月底」止，在其經營之上述商店擺放「麻將」、「水果盤」、「彈珠台」及「小瑪琍」等電子遊戲機，經營電子遊戲場等情，其理由之論斷及附表三之記載，卻認定盧輝昌係自「九十四年七月起至同年十二月」止，為其經營之賭博性電玩店免遭警方取締，而為行賄石政欽之犯行（見原判決第七頁內事實㈡所載，及第六七至七○、一三七、一三八頁）。其所認定盧輝昌行賄石政欽之時間，與盧輝昌經營上揭賭博性電玩店之期間，竟相距半年以上；況依前開事實欄之記載，盧輝昌行賄石政欽時，已無經營賭博性電玩店，有何行賄石政欽之必要，亦非無疑。其事實與理由之記載認定相互紛歧，難謂無理由矛盾之違誤。盧輝昌、石政欽上訴意旨執上述諸端指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於盧輝昌、石政欽部分有撤銷發回更審之原因。盧輝昌被訴另犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪，及違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，應依同條例第二十二條處斷部分，經檢察官起訴書指明與前開行賄部分有裁判上一罪關係，石政欽另被訴涉犯刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外之機密罪嫌，經原判決說明不另諭知無罪部分，亦與前揭違背職務收受賄賂罪有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，均應一併撤銷發回，附予說明。乙、上訴駁回（即詹士賢行賄及黃明正〈與下列八人，以下合稱黃明正等九人〉、林進福、張天相、黃經良、蔡易典、吳宗峰、陳士通、莊美金、鍾享貴部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為被告詹士賢有原判決事實欄記載之行賄、常業賭博、違反電子遊戲場業管理條例之犯行，上訴人即被告黃明正等九人則為有調查犯罪職務之員警，皆為依據法令從事公務之人員，有原判決事實欄記載之違背職務收受賄賂犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於上開被告部分之科刑判決，於為刑法之新舊比較後，分別予以改判。而就詹士賢部分，依修正前刑法連續犯以一罪論及依牽連犯從一重處斷，論以共同連續非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪，處有期徒刑一年六月，褫奪公權二年，減為有期徒刑九月，緩刑四年，褫奪公權一年，及為相關沒收之宣告。及依修正前刑法連續犯，以一罪均論黃明正等九人以連續依據法令從事公務而有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪。黃明正、莊美金各處有期徒刑十三年，併科罰金三百萬元，褫奪公權七年，並諭知罰金如易服勞役折算之標準；鍾享貴、林進福、張天相、吳宗峰各處有期徒刑十年二月，褫奪公權二年；黃經良、陳士通各處有期徒刑十年六月，褫奪公權三年；蔡易典處有期徒刑十二年，併科罰金一百五十萬元，褫奪公權五年，並諭知罰金如易服勞役折算之標準；並各為黃明正等九人其他從刑之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就黃明正等九人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決關於詹士賢行賄及黃明正等九人部分，均尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。一、檢察官關於詹士賢行賄及黃明正等九人部分之上訴意旨略稱：⑴黃明正等九人均為依法令從事於公務之人，無論依刑法第十條修正前或修正後，均為公務員，並有貪污治罪條例之適用，即無「有利或不利」之情況，不生新舊法比較問題，應逕適用現行法；原判決不察，仍為新舊法之比較，而就詹士賢、盧輝昌行賄部分及黃明正等九人，均適用修正前貪污治罪條例之規定，自有未洽。⑵原判決論黃明正等九人以依據法令從事公務而有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪，卻未依修正前貪污治罪條例第七條之規定加重其刑，有不適用法則之違法。⑶原判決事實欄第一項並無詹士賢前科資料之記載，其量刑理由所稱審酌該被告之前科依據即屬不明，有理由不備之違法等語。二、黃明正上訴意旨略稱：⑴原判決有理由不備之違法：①對於黃明正如何係知悉黃春成、陳志成、李煌裕、凃金成、吳金陵、蔡昭銘等係經營賭博性電玩，而以不取締或少取締方式作為收受賄賂之對價關係，未置一語；②所引通訊監察譯文、蒐證照片、蒐證光碟等，充其量僅足證明黃明正自九十四年三月起有與黃春成接觸，對起訴書所載之九十三年十月至九十四年二月期間，黃明正是否與黃春成見面、有無收受賄賂及金額多少，則均未說明。⑵吳金陵於第一審作證時，陳稱其已忘記經營賭博性電玩店之店名為何及員工姓名，財政部台灣省北區國稅局新莊稽徵所之回函亦稱查無吳金陵經營佳豐商行之設籍，原判決仍採吳金陵證述其經營該商行及領有營利事業登記證，自有理由矛盾之違法等語。三、林進福上訴意旨略稱：⑴原判決對於林進福收賄之時間，究竟是九十四年七至十二月或七至十一月，或連續按月，前後不一，其引用黃春成、黃正雄（所犯行賄罪業經第一審判決緩刑確定）關於賄款金額之證詞，亦相互紛歧，對於林進福指出扣案帳冊何以能證明其有領走該記載之公關費，且未加說明，有理由矛盾、理由不備之違法。⑵黃正雄經營之賭博電玩店領有營業執照，遇警方臨檢並可切換機台畫面，卷附監聽譯文及黃春成之證詞又均無法證明林進福收賄，實無證據可為證明林進福知悉該店違法，而違背職務收受賄賂予以包庇。原判決以擬制推測方式為判決基礎，自屬違法等語。四、張天相上訴意旨略稱：⑴原判決對於張天相如何知悉黃春成、黃正雄等人係於林口店（位於台北縣林口鄉〈即新制新北市林口區○○○路四０之一號）經營賭博性電玩，雙方如何達成行賄、收賄之意思合致，黃春成係對張天相個人或新北市警察局新莊分局三組（刑事組）之相關人員行賄，及張天相有何不予取締或少予取締之違背職務行為等情，俱未為調查說明，有調查職責未盡及理由不備之違法。⑵卷附通訊監察譯文，聲請監聽之承辦人員並未就相關性原則提出釋明，且核發通訊監察書之檢察官並未就相關性原則加以審核，依卷內資料亦無法證明該監聽案已踐行事後通知之程序，屬欠缺相關性原則之非法監聽，原判決仍予採取，有違證據裁判主義。⑶黃春成業於第一審證稱伊係為避免困擾，乃經黃正雄轉交公關費予張天相之情，自與張天相違背職務無涉，縱有該收受行為，應僅成立職務上收受賄賂或對於主管或監督事務直接圖利罪，原判決卻論以違背職務收受賄賂罪，有適用法則不當之違法等語。五、黃經良上訴意旨略稱：⑴原判決對於黃經良如何係知悉黃春成、陳志成、陳坤松等在莒光店（即位於台北縣中和市〈即現制新北市中和區○○○路二一七之三號「協和釣蝦場」）從事賭博性電玩等不法犯行，並未加認定，有理由不備之違法。⑵、黃春成之證詞及卷附其與陳坤松、黃正雄間之通訊監聽譯文均未述及黃經良，且陳坤松於歷審對於黃經良向其借款八萬元，前後供述矛盾；原審未究明黃經良係向其借款抑具收受賄賂之意，遽為黃經良不利之認定，有理由不備之違法等語。六、蔡易典上訴意旨略稱：⑴原判決記載其所稱黃春成、陳志成、李煌裕合資經營板橋店（即位於台北縣板橋市〈即現制新北市板橋區，下同〉文化路二段六０一巷三之一號）之正確地址，前後齟齬；其引用黃春成之證詞，所稱經營板橋店二個月之起迄期間及地點亦不相一致，有理由矛盾之違法。⑵李煌裕於偵查中供稱其與詹士賢合夥經營文聖店（即位於台北縣板橋市○○街九十五號之「文盛企業社」），嗣退夥，原判決不予採取，卻謂卷內無李煌裕出資之證據，有理由不備之違法。⑶原判決有理由不備、理由矛盾之違法：①卷內並無詹士賢、李煌裕提及蔡易典有合資文聖店之供述內容，原判決於第九一頁理由中謂「復未見提出任何被告蔡易典合資之資金證明」云云；②詹士賢、李煌裕、黃春成之證詞內容均僅提及公關費，原判決竟以之推論蔡易典係收受賄賂，並與消極不取締詹士賢、黃春成經營賭博性電玩店之違背職務行為間有對價關係等語。七、吳宗峰上訴意旨略稱：⑴原判決有理由不備之違法：①吳宗峰於九十三年四至七月間，始為原判決所稱黃春成經營九九九店（即位於台北縣新莊市○○路四八三巷二、六號）之刑責區，於黃春成所稱行賄警員之案發時九十四年一至六月間，已不屬其刑責區，黃春成無對其行賄之必要，縱有收受黃春成交付之款項，亦不成立違背職務行為收受賄賂罪，原判決未採為有利吳宗峰之認定；②黃春成在偵查中證稱其將賄款交給聲稱可幫「處理三組」之不詳姓名綽號「眼鏡輝」者，除表示「眼鏡輝」是經營茶行之人，非刑警外，無法具體指認「眼鏡輝」是吳宗峰，堪認其當時非將款項交付吳宗峰，嗣黃春成於第一審卻證稱係交付賄款予吳宗峰，前後矛盾不一，原判決未說明取捨之理由。⑵吳宗峰於原審主張黃春成在台北市調查處之供述無證據能力，且調查單位自行比對監聽錄音與吳宗峰之錄音，自兼鑑定機關，屬傳聞證據及不法取得之證據；原審未為調查置論，並以黃春成之監聽通話中對方自稱「阿峰」，認其必為吳宗峰，有調查未盡、適用法則不當、理由不備、理由矛盾及認定事實不依證據、違反無罪推定原則之違法。⑶卷附黃春成與吳宗峰間之行動電話通訊監察譯文所示通話內容，並未談及吳宗峰收受賄款之情，尚難以之認定吳宗峰有向黃春成收受賄款；另扣案帳冊為被告以外之人在審判外之單方製作，與商業帳簿有別，並無可信之特別情況，亦無證據能力。該等證據之憑信性有疑義，不能作為認定吳宗峰犯罪之依據等語。八、陳士通上訴意旨略稱：⑴原判決對於陳士通於黃勝輝經營之天香茶行與黃春成、蔡昭銘見面時，是否直接要求其二人交付賄款，所引用蔡昭銘、黃春成之證詞，不相一致，不能併存，且未說明蔡昭銘前後證詞何者可採，有理由矛盾、理由不備之違法。⑵原判決所引用九十四年八月十一日通訊監察譯文（內容為黃勝輝電話找不到陳士通，請陳秋中轉告陳士通其已自宜蘭回來），卷內並不存在，違背證據法則，有適用法則不當之違法。⑶原判決第一０四頁關於法定刑罰金提高標準之論述，未載明適用法規之名稱，法規內容亦引用錯誤，有理由不備之違法等語。九、莊美金上訴意旨略稱：⑴原判決有理由不備之違法：①吳金陵於調查處證稱其在莊美金住處客廳親手將賄款交給莊美金，嗣於第一審證稱其將賄款放在茶几上，離開前均未見莊美金有收取賄款之動作各語，而前後不一，並與在場之蔡昭銘所稱未見吳金陵交錢給莊美金，及係進到廁所交錢之方式相左，原判決未加說明，即據以認定莊美金有就吳金陵經營佳豐商行收受吳金陵交付賄賂之犯行。②蔡昭銘係為換取減刑之恩典，而供述莊美金收賄，真實性並非無疑，且扣案帳冊製作過程並不合刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定，而無證據能力，其製作人劉芳慧、蔡張雪亦證稱不知帳冊內容代表意義為何，原判決未論究說明，仍憑為論罪依據。⑵原判決對於莊美金住處扣得一百五十七萬餘元現金之來源，既認范芳珍（莊美金之妻）之證詞不可採信，又認非蔡昭銘等人交付之賄款，且未查明其認莊美金收受賄款之流向，有調查未盡及理由不備之違法等語。十、鍾享貴上訴意旨略稱：⑴附表四記載「註：每月固定賄款為七萬元，以中秋節為由加倍給付」，則九十四年九月份之賄款應為十四萬元，原判決載為十萬元，有理由矛盾之違法。⑵原判決論鍾享貴以公務員違背職務收受賄賂罪，又審酌鍾享貴為擔任警察之公務員為其量刑審酌事由，有違背「重複使用禁止原則」之違法。⑶原判決認定鍾享貴自九十二年初起至九十四年初任職新莊分局中平派出所（下稱中平所）警員，理由中又認鍾享貴於九十四年八月、九月分別向黃春成收受七萬元、十萬元賄款；然鍾享貴於九十四年八月、九月已非中平所警員，焉有該收受賄賂行為之可能，原判決之記載認定前後齟齬，亦有理由矛盾之違法。⑷原判決主文諭知鍾享貴「所得之財物應予追繳沒收，如無法追繳時，以其財產抵償之」部分，漏未引用貪污治罪條例第十條第三項，於法有違。⑸原判決僅依凃金成、黃春成之自白，無其他補強證據，即認定凃金成、黃春成係經營賭博性電玩店，而為鍾享貴不利之認定，有調查未盡、不適用法則之違法。⑹凃金成於第一審證稱其不知黃春成交付鍾享貴之信封內裝何物，又認應係七萬元，屬臆測之詞，原判決仍予採取，有理由不備及採證上之違法。⑺鍾享貴於警詢所稱門號0000000000號行動電話為其所使用一節，無其他證據足認實在，原判決予以採取，有理由不備之違法。⑻如依黃春成於偵查中所供其帳冊第十九頁九十四年八月五日記載「進貨支出280000」為中信店之行賄款，則扣除支付莊美金九萬元、小蜜蜂一萬元、黃明正九萬元及打點新莊分局三組三萬元，僅餘六萬元，並不足交付鍾享貴之七萬元，足認其所述不實，原審未查明該資金流向，即執為鍾享貴不利認定之依據，其取捨證據、認定事實均與論理、經驗法則有違等語。惟查：一、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定黃明正等九人均有本件違背職務收受賄賂之犯行：㈠、黃明正部分，經憑黃春成、凃金成、吳金陵、蔡昭銘、黃勝輝等於偵、審中之證詞，卷附通訊監察譯文、行動蒐證報告、蒐證照片、第一審勘驗蒐證光碟之筆錄及扣案帳冊等證據，論證明確。且黃春成、吳金陵、凃金成、蔡昭銘等人係因經營賭博性電玩店，為免遭警方臨檢取締，因而行賄黃明正，經其等證述明確，並有上揭通訊監察譯文及照片、光碟、帳冊等可為佐證，堪認屬實；原判決以黃明正係分局員警，本負有取締賭博犯行之職責，其與電玩業者黃春成等人來往，竟收取其等交付之「公關費」，自係知悉業者以交付金錢作為警方不予取締或少予取締之代價，顯屬有調查職務之公務員對於違背職務之行為而收受賄賂，其間並有對價關係等情，即無不合。又吳金陵確在台北縣新莊市○○路六四九巷三弄十五號經營佳豐商行，並擺設賭博性電玩，供其與不特定之人賭博財物，經其供述甚詳，難謂虛偽，原判決就財政部台灣省北區國稅局新莊稽徵所覆函稱查無該佳豐商行之設籍，不採為有利黃明正之認定，自無疏漏。㈡、林進福部分，經依憑證人黃春成、黃正雄之證詞，卷附台北市調查處行動蒐證報告、檢附照片及蒐證光碟（九十四年九月五日黃正雄交付林進福公關費之情形）、第一審勘驗筆錄及扣案帳冊等證據，論證明確。黃春成、黃正雄對於黃春成行賄林進福之期間、金額及次數，所供雖非盡一致，但原判決認定林進福有附表五所載收受賄賂之情事，有上開黃春成、黃正雄之證詞及監聽譯文等資料可按，自無不合。㈢、張天相部分，經以黃春成、黃正雄之證詞及卷附通訊監察譯文論斷詳明，並敘明：⑴張天相身為新莊分局三組警察，依卷附通訊監察譯文內容顯示，其與黃正雄二人每月見面，甚至共餐，對於黃春成、黃正雄兄弟經營電玩業，自有基本之察知能力，所辯其不知黃春成經營賭博電玩店云云，顯與常情相違，不足採信。⑵張天相於收取黃春成委由黃正雄交付每月二萬元賄款期間，係擔任新莊分局三組員警，本負有取締賭博犯行之職責，其消極地不予取締黃春成等所經營之「林口店」，為違背公務員職務上之行為，其收取賄賂與其違背職務行為間有對價關係，堪以認定；至於張天相所質疑新莊分局三組是否有其他之人參與犯罪，因無證據顯示之，而無從為另有共同正犯之認定各等情。又卷附通訊監察譯文，係據檢察官依法核發之通訊監察書而實施通訊監察，於法並無不合；且通訊保障及監察法規定執行機關應於通訊監察結束時，通知被監察人一節，目的在使受監察人得悉受通訊監察之情形，使通訊監察得以透明化，而免除人民疑慮，至事後有無依法通知受監察人，則與執行機關合法執行通訊監察所得證據之證據能力無涉，張天相執此指摘原判決，自非適法之第三審上訴理由。㈣、黃經良部分，業據陳坤松於偵、審中證述屬實，與黃春成所述情節相符，並有陳坤松、黃春成間通訊監察譯文及黃經良、陳坤松間通聯紀錄在卷可稽。且黃經良收受之賄賂共三十二萬元，與其向陳坤松借款八萬元之事無涉；陳坤松與黃經良無何仇怨，衡情不致設詞構陷黃經良，其證詞應可採信；黃春成因與陳坤松合資經營電玩店，為求生意順利，欲行賄警察人員，乃經由陳坤松行賄黃經良各情，均據原判決於引用陳坤松、黃春成之證詞論證詳明，對於黃經良知悉陳坤松、黃春成經營賭博性電玩店而猶予收受賄賂，自無漏為調查說明情事。㈤、蔡易典部分，業依黃春成、詹士賢、李煌裕於偵、審中之證詞，佐以證人翁寬碩（法務部調查局蒐證人員）之證詞及卷附台北市調查處行動蒐證報告表、跟監照片、通訊監察譯文、第一審勘驗筆錄等論證明確。詹士賢、黃春成均係因經營賭博性電玩店而行賄員警，自係為免除或減少警方取締，以達順利經營之目的，原判決認定蔡易典違背職務收受賄賂，即無不合；又李煌裕（業經第一審判決緩刑確定）既於偵查中供稱其已退夥，原判決認詹士賢並非交予出資之利潤，與卷內資料亦難謂不符。至於原判決記載板橋店之地址是否正確、該店經營之確切時間為何，與蔡易典違背職務收受賄賂基本構成要件事實之認定無重要關係，與得執為第三審上訴理由之違法情形，並不相適合。㈥、吳宗峰部分，經憑黃春成於第一審之證詞，佐以扣案帳冊、通訊監察譯文等證據論證明確；對於吳宗峰上訴意旨所指扣案帳冊無證據能力，認不足採，並予說明論駁。其推理論斷衡諸證據法則並無違背，即難認違法。又上開通訊監察譯文內容確係吳宗峰與黃春成聯絡收取公關費（即賄款）之電話，且黃春成係因經營賭博性電玩店，為免遭警取締而交付賄款予吳宗峰各情，均據黃春成於第一審證述屬實，原判決併採為論斷事實之證據，並認定吳宗峰係違背職務收受賄賂，即無不合。吳宗峰於原審以調查單位自行鑑定其聲紋，爭執該鑑定結果認無證據能力，原審對之縱未說明，於採證認事及判決結果均不生影響，要非適法之第三審上訴理由。㈦、陳士通部分，經依黃春成、蔡昭銘、黃勝輝（即上開所稱「眼鏡輝」）於偵、審中之證詞，卷附通訊監察譯文（分別為黃勝輝與陳士通或黃春成、蔡昭銘間之通話，依黃春成、黃勝輝之證述，分別係聯絡有關黃春成、蔡昭銘交付公關費即賄款予陳士通之事，並與其等所述行賄陳士通之情節相符。又原判決所引用九十四年八月十一日陳士通與黃勝輝間之通訊監察譯文，附於偵字第三一六號卷第一０頁，另九十四年十〈原判決漏載月份，但已載明證據附卷頁次〉月十一日十四時許黃春成與黃勝輝間、同日十八時許黃勝輝與陳秋中間之通訊監察譯文〈分別言及黃勝輝自宜蘭返回、黃勝輝請陳秋中轉告陳士通之事〉，均附於同卷第一二頁反面）、扣案帳冊等論證詳明，對於蔡昭銘、黃春成供述賄款金額相異部分，並說明取捨證據之理由。又原判決第一０四頁內理由十四、㈠、１之⑴部分，係關於詹士賢、盧輝昌所犯刑法第二百六十六條第一項及第二百六十七條（已刪除）法定刑之罰金刑新舊法比較，與陳士通論罪法條即行為時之修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪刑無關，陳士通上訴意旨併予指摘，要非適法之第三審上訴理由。㈧、莊美金部分，經依黃春成、蔡昭銘、吳金陵、凃金成、盧秀琴（吳金陵之妻）、翁寬碩之證詞，佐以卷附通訊監察譯文、台北市調查處行動蒐證報告表、蒐證照片及扣案帳冊等證據，逐予論證綦詳。且查：⑴吳金陵、蔡昭銘所述因經營賭博性電玩店為免遭警方取締而交付賄款予莊美金之主要事實，均相一致，又依其二人於第一審之證述（見第一審矚訴字第四號卷六第一八二至一八五、二二四、二二五頁），其等曾數次同往莊美金住處交付賄款，吳金陵除委託蔡昭銘轉送外，並曾自行前往交付，足認蔡昭銘交付賄款予莊美金之方式，未必與吳金陵相同，亦未必目擊吳金陵如何交付賄款予莊美金收受，是以原審未以此為莊美金有利認定，自無違誤。⑵原判決所採蔡昭銘之證詞，有上述其餘諸多證據可佐，堪予採信，扣案帳冊如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定之業務文書，得作為證據，經原判決論述甚詳，採證並無不合。⑶案內自莊美金住處扣案現金，業經原判決認為無從證明係屬本件莊美金收受之賄款，即與莊美金犯罪之認定無涉，莊美金上訴意旨就該部分之指摘，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又莊美金收受賄賂之事證，既臻明確，至其收受後賄款之流向如何，與其罪責之成立不生影響，原審未贅為調查，亦非違誤。㈨、鍾享貴部分，經依黃春成、凃金成於偵、審中之證詞（二人證述係為經營賭博性電玩而行賄鍾享貴之情節相符），佐以卷附通訊監察譯文（內容略以：黃春成於九十四年八月四日電話中請凃金成邀約鍾享貴見面，及黃春成於同年九月七日撥打鍾享貴使用門號0000000000號行動電話未開機，告知凃金成並經凃金成聯絡後，得知鍾享貴當時在開會，乃相約「七點過去找他」）、扣案帳冊等證據，並參以：⑴黃春成與凃金成通話中提及「阿貴」，與鍾享貴之名末字相符，鍾享貴亦自承他人稱呼其為「阿貴」，其所就職之中平所無其他人被稱為「阿貴」者之情相符；⑵上開通話時間與凃金成將店頂讓予黃春成，黃春成告知凃金成其店開張之日，及其二人以「蝦子」為暗語，並確定「七」之數字，均其等證述交付賄款七萬元予鍾享貴之情吻合；⑶鍾享貴於台北市調查處應詢時，初即承認門號0000000000號行動電話係其持用（此部分有第一二三八號偵查卷三第二八四頁鍾享貴調查筆錄可稽），嗣始予否認稱曾遺失一支電話，不確定號碼，以資推託；⑷黃春成之1-2-6 帳冊第三十八頁記載八月五日「進貨支出」二十八萬元，與黃春成所述其中七萬元交付鍾享貴之情相符（此並經黃春成於偵查中證述明確，見第一二三八號偵查卷一第五一、八六頁）；⑸黃春成交付鍾享貴七萬元部分，黃春成、凃金成所述一致，至其二人對有無以信封包裝一節有所不同，應係記憶混淆之故，不足推翻其等證詞之可信性，再參以其二人與鍾享貴並無仇隙，不致對其無端誣陷，堪認其二人所述實在各等情。俱逐一論證綦詳。且查：⑴黃春成於第一審證述：其第二次交付賄款十萬元予鍾享貴，係「因為是中秋節，有多三萬元是我的意思，因為過年過節都會加」等語甚明（見矚訴字第四號卷五第二０三頁），附表四註記九十四年九月份交付賄款十萬元係「以中秋節為由加倍給付」，非就原賄款七萬元增加一倍之謂，自難謂與卷內證據資料矛盾。⑵量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，於法即無違誤；是原判決審酌鍾享貴係警察人員，未能守法並廉潔自持，竟為本件違背職務收受賄賂犯行等情狀而為量刑，乃以該被告之責任為基礎，而綜合考量其與量刑有關之一切情狀以為裁量刑度之依據，並無其係警察人員即有量刑畸重之情形，要無違法可言。⑶「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」為九十八年四月二十二日修正前貪污治罪條例第十條第二項所明定；原判決認鍾享貴所為，應適用九十五年五月三十日修正公布、同年七月一日施行前之貪污治罪條例第四條第一項第五款之規定論處，並依上開第十條第二項為追繳抵償之諭知，適用法律自無不合。鍾享貴上揭上訴意旨⑷所述，顯有誤會。足認原判決關於認定黃明正等九人之犯行，俱依卷證資料，逐予說明審認、指駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。二、「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」為現行刑法第二條第一項所明定，改採從舊從輕主義，且其第十條第二項關於公務員之定義亦經修正。是被告等行為後法律有變更，原判決以黃明正等九人行為時均係依警察法任用之警察人員，為修正前貪污治罪條例第二條規定之「依據法令從事公務之人員」，亦為同條配合修正刑法公務員定義而修正（於九十五年五月三十日修正公布，同年七月一日施行）之「公務員」，經比較新舊法結果，認修正後規定對詹士賢及黃明正等九人並無有利或不利情形，仍應適用行為時之修正前規定，核非無見，縱適用修正後規定，亦於判決結果無影響，要難指其為違法。又其以黃明正等九人併為刑事訴訟法所定有調查犯罪職務之人，均依貪污治罪條例第七條規定加重其刑（見原判決第一０九頁倒數第二列起），上揭檢察官上訴意旨⑵所述顯有誤會。三、詹士賢前於八十五年間曾因違反建築法案件，經法院判處拘役確定，並易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其犯本件之罪並未構成累犯；原判決關於詹士賢部分之量刑理由，載稱其「有事實欄一所示之前科」，與其事實欄並無記載該前科資料之情形，固有未合（見原判決第七、一二八頁），但於判決本旨不生影響，檢察官執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。經核檢察官及黃明正等九人之上開上訴意旨，俱係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或就無關判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於檢察官上開部分及黃明正等九人之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。又原判決認定詹士賢另犯修正前刑法第二百六十七條之常業賭博罪，及違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，應依同條例第二十二條處斷部分，與上揭詹士賢行賄罪部分，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，因各該條之罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，檢察官對詹士賢得上訴第三審之上揭關於行賄罪部分之上訴既不合法，應從程序上駁回，則各該輕罪部分，亦無從適用審判不可分之原則，為實體上審判，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○ 年八月十七日最高法院刑事第六庭審判長法官邵燕玲法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官林勤純本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○○ 年八月二十五日Q

最高法院一○○年度台上字第四五○二號

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