一○○年度台上字第四七六七號｜刑事：殺人｜裁判日期：100 年 08 月 31 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四七六七號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被　　　告　楊昇凱上列上訴人因被告殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年五月四日第二審更審判決（九十九年度重上更㈢字第二六○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第三八○○、四六二六號、九十四年度偵字第一七二四號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、依起訴書記載之犯罪事實，已敘明「（被告）楊昇凱誤以為黃章典所持係真槍，即駕車逃離現場，惟楊昇凱不甘受辱，遂以手機撥打適在附近飲酒之友人陳進雄，陳進雄告知一起飲酒之友人陳俊宏後，二人（指陳進雄、陳俊宏）與楊昇凱共同基於殺人之犯意聯絡，由陳進雄攜槍，要陳俊宏開車前往支援楊昇凱。……嗣黃章典之車為楊昇凱之汽車攔阻被迫停下，陳進雄即持預藏之手槍，朝黃章典之汽車射擊四槍，其中一槍貫穿黃章典之太陽穴，致黃章典當場死亡」等情。顯然已敘明由陳進雄攜槍殺死黃章典之行為，是由楊昇凱與陳進雄、陳俊宏共同謀議而來。起訴法條，雖僅論及楊昇凱涉嫌刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，然楊昇凱與陳進雄共同持有手槍之行為，既屬檢察官已起訴之事實，縱檢察官漏未敘及楊昇凱同時涉有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項持有手槍罪嫌，原審法院亦應一併予以審判。原判決未一併予以審判，有已受請求之事項未予判決之違法。又楊昇凱涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項持有手槍罪嫌部分，與原判決認定楊昇凱成立傷害部分，有想像競合之關係，為裁判上一罪。原判決僅就楊昇凱傷害部分為不受理之諭知，置楊昇凱涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項持有手槍罪嫌之事實於不問，有適用法則不當之違法。㈡、原審法院於九十五年度上訴字第八六九號案件審理時，審判長訊問證人陳進雄「既然被告楊昇凱跟你講，知道對方有帶槍，你還叫陳俊宏開車載你跟在對方的車後面，你還跟被告講你要打他，表示你有帶槍是不是？」陳進雄證稱：「是」。陳進雄此項供述，顯已供明楊昇凱知道陳進雄當時有帶槍，始會有恃無恐開車忽快忽慢引誘黃章典、沈明賢上勾。否則在楊昇凱明知對方有槍之情況下，如非陳進雄告知有帶槍，楊昇凱避之唯恐不及，豈會引誘黃章典、沈明賢上勾。原判決對於陳進雄前揭供述，是否得作為認定楊昇凱知悉陳進雄有攜帶槍枝之證據，並未敘明其理由，有理由不備之違法。㈢、原判決引用台灣高等法院台中分院九十九年度上重更㈡字第二二號陳進雄殺人案件之刑事判決（即該判決認陳進雄係單獨殺人，與本件被告楊昇凱間並無殺人之犯意聯絡與行為分擔），作為認定楊昇凱與陳進雄無殺人犯意聯絡之佐證（見原判決第九頁第八行至第十行）。惟該判決同時亦記載「被告楊昇凱雖不知陳進雄攜帶何種武器，但因誤認黃章典、沈明賢擁有手槍，於客觀上應能預見陳進雄可能具有相當火力，若與黃章典、沈明賢衝突，恐將發生死亡之結果」等情，作為認定楊昇凱無與陳進雄共同殺害黃章典、沈明賢犯意聯絡之基礎事實。而台灣高等法院台中分院另案對於陳進雄之刑事判決，已認定楊昇凱於客觀上應能預見陳進雄可能具有相當火力，始敢教訓黃章典、沈明賢，應可作為楊昇凱知悉陳進雄持有手槍之佐證。陳進雄之另案判決，既認定本件被告楊昇凱於客觀上應能預見，則該另案判決，能否作為認定楊昇凱與陳進雄有共同傷害黃章典致死之依據？原判決未敘明其理由，有判決不備理由及適用法則不當之違法。㈣、加重結果犯，以行人為人能預見其結果發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意之範圍，有四十七年台上字第九二○號判例意旨可按。即傷害致人於死罪之加重結果，須行為人主觀上不能預見會發生致死之結果，但就一般人之認知來觀察，楊昇凱之傷害行為與所發生之死亡結果有因果關係，楊昇凱即應負傷害致人於死之罪責。原判決既認定楊昇凱主觀上不能預見陳進雄會攜帶手槍前來殺害黃章典，因認楊昇凱主觀上與陳進雄無共同殺人之犯意，並認為楊昇凱與陳進雄間僅有傷害之犯意聯絡，固非無見。然楊昇凱客觀上能否預見黃章典可能因其與陳進雄之共同傷害行為致死，則須就一般人之認知來觀察，而非就楊昇凱個人之認知來觀察。如就楊昇凱個人之認知來觀察，則已屬楊昇凱主觀上是否認知之問題。原判決以楊昇凱主觀上不能預見陳進雄會攜帶手槍前來殺害黃章典，據以認定楊昇凱在客觀上亦不能認知黃章典會有遭槍擊斃之結果，進而認定楊昇凱不負傷害致人於死罪之論據，實已違背四十七年台上字第九二○號判例意旨。就本件事實而論，楊昇凱既知黃章典有槍，仍與陳進雄共同計畫修理或揍黃章典，縱陳進雄未告知楊昇凱其持有槍枝。但就一般人之認知，除非陳進雄持有槍枝足以壓制黃章典，始有可能修理或揍黃章典，否則楊昇凱豈敢貿然駕車擋住黃章典之汽車。因此，楊昇凱在主觀上應知陳進雄有攜帶槍枝，在客觀上楊昇凱亦應能預見陳進雄持有槍械，始敢阻擋黃章典之汽車，由陳進雄在後方對黃章典開槍。原判決認定楊昇凱在主觀上不能預見陳進雄持有槍械，客觀上亦不能預見將致黃章典發生死亡之結果，顯然違背經驗法則、論理法則云云。惟查原判決以公訴意旨略以：被告楊昇凱於民國九十三年三月二十日下午四時許，駕駛3525-JH 號自用小客車，行經台南縣六甲鄉（現已改制為台南市六甲區，下同）龜港村龜仔港路六十四號前之三岔路口時，與由沈明賢所駕駛後載黃章典之UDW-217 號輕型機車差點發生擦撞，雙方因而發生口角，沈明賢揚言「要輸贏就下車」，楊昇凱聞言欲停車理論時，沈明賢即轉頭自黃章典之腰際抽出一把不具殺傷力之玩具槍，楊昇凱見狀誤以為是真槍，即駕車逃離。惟楊昇凱離開後不甘受辱，遂以行動電話撥打適在附近飲酒之友人陳進雄之行動電話，告知上情。陳進雄乃轉告與其一起喝酒之陳俊宏，二人與楊昇凱共同基於殺人之犯意聯絡，由陳進雄攜槍並要求陳俊宏駕駛8R-9092 號自用小客車載其前往支援楊昇凱。另沈明賢、黃章典與楊昇凱爭吵後，餘怒未歇，亦騎機車至龜子港段之「小妖姬檳榔攤」換車，由黃章典駕駛N6-4869 號自用小客車搭載沈明賢在附近尋找楊昇凱。嗣黃章典在省道台一線南下車道旁之「兔女郎檳榔攤」旁南側巷道交岔口處，發現楊昇凱駕駛汽車自巷道竄出並超越渠等駕駛之汽車，即隨後緊追。因黃章典之汽車較為老舊，無法追上楊昇凱之汽車，楊昇凱則忽快、忽慢，以免黃章典跟丟，一面以行動電話與陳進雄保持聯絡，並告知其所在位置，俟陳俊宏所駕駛之汽車跟在黃章典汽車之後方，楊昇凱乃駛往偏僻農路，將黃章典誘往台南縣六甲鄉龜港村八十巷二十之八號前之交岔路口後，即右轉停車，緊跟在後之黃章典因遭楊昇凱之汽車阻擋，亦被迫停車，在後追蹤之陳進雄遂抽出預藏之手槍，朝黃章典之汽車射擊四發子彈，其中一發貫穿黃章典之右太陽穴，致黃章典當場死亡，楊昇凱、陳俊宏、陳進雄等人則分頭逃逸，因認楊昇凱涉有刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌等情（按陳俊宏部分業經第一審判決無罪確定，陳進雄部分則經另案依殺人罪判處無期徒刑確定）。但經審理結果，認為楊昇凱主觀上僅有傷害之犯意，並不知陳進雄攜帶槍枝，更不知陳進雄會槍殺黃章典，且在客觀上亦不能預見黃章典會發生死亡之結果，而傷害部分復未經合法告訴，乃撤銷第一審關於楊昇凱部分科刑之判決，改判諭知公訴不受理，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。對於起訴書所指事項，併已敘明：公訴意旨認楊昇凱涉犯殺人罪嫌，係以沈明賢之證述，及有現場照片、現場附近監視器翻拍之照片、相驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書、彈殼四枚等可稽，以為論據。惟上開證據，僅能證明黃章典遭陳進雄槍擊死亡之事實。而訊據楊昇凱，始終堅決否認有殺人之犯意，辯稱事先並不知陳進雄攜帶槍枝，也不知道其會開槍射擊。又陳進雄於本件審判中亦到庭結證：「我看見對方（指被害人方面）拿著一支槍，看見他要對被告（楊昇凱）的車不利，我就對著他的車輪開槍。……被告不知道我帶槍，我對被害人的車開槍時，沒有對被告說要開槍」。審判長問：「你叫陳俊宏載你後，在縱貫路上看到被告的車，還有一部車在跟蹤被告的車？」陳進雄答「是，在檳榔攤前面要轉小巷的時候，我看到一部車在追被告的車。我沒有要被告引對方到偏僻的地方。……我沒有告訴被告說我有帶槍」。另陳進雄被訴殺人案件（台灣高等法院台中分院九十九年度上重更㈡字第二二號刑事判決），亦認定陳進雄係單獨起意殺人，與楊昇凱並無殺人之犯意聯絡、行為分擔。起訴書雖指稱「（楊昇凱）事先苟不知陳進雄身上有帶槍，何以敢電邀其前往助陣，豈不懼渠等反為被害人所持之手槍所害？足見被告楊昇凱電邀陳進雄前往助陣時，必事先知悉陳進雄有足以壓制或抗衡被害人等之火力，而以槍對陣足以造成傷亡，乃眾所週知之事，被告自不能諉為不知，是其與陳進雄顯有犯意聯絡」等語。然上開語詞，僅止於臆測，並無任何證據可資參佐。此外，復查無其他證據足以證明楊昇凱事前知悉陳進雄持有槍枝，即無從為不利於楊昇凱之認定等情綦詳。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參考本院九十二年台上字第一二八號判例）。本件起訴之前，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官迄未提出適合於證明楊昇凱有殺人犯意或參與殺人行為之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有殺人犯意或參與殺人行為之心證，而傷害部分復未經合法告訴，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判諭知公訴不受理，自不能任意指摘為違法。㈡、刑事訴訟法第二百六十七條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未起訴之部分，均應構成犯罪，並具有實質上一罪或裁判上一罪關係者而言，若起訴之事實不構成犯罪或應諭知不受理者，未經起訴之部分即無從審酌，根本不發生一部起訴其效力及於全部之問題。本件起訴之事實，係記載楊昇凱涉犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌，並未載明楊昇凱持有槍枝。檢察官上訴意旨以「陳進雄攜槍殺死黃章典之行為，是由楊昇凱與陳進雄、陳俊宏共同謀議而來」，其持有槍枝罪嫌與傷害部分，即有想像競合犯之裁判上一罪關係，故持有槍枝即屬已起訴之事實。原判決僅就楊昇凱涉嫌傷害部分為不受理之諭知，置涉犯持有槍枝罪嫌於不問，有適用法則不當之違法云云。係以自己之說詞所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、陳進雄被訴殺人案件之確定判決，已明白認定陳進雄接獲楊昇凱之電話後，「二人（指陳進雄及楊昇凱）即謀議對沈明賢及黃章典為『普通傷害』，並基於共同犯意之聯絡，進而約定在台一線省道往台南市方向之統一超商前會合。詎陳進雄與楊昇凱通話完畢後，竟『單獨將普通傷害之犯意升高為殺人之犯意』，攜帶……制式九二手槍一支（未扣案），請當時與其一起喝酒而不知情之陳俊宏駕駛車牌號碼8R-9092 號自用小客車搭載其前往支援楊昇凱。……而基於前述『單獨殺害』其二人之直接故意，取出上開槍枝，同時朝黃章典與沈明賢共乘之車輛接續射擊四槍，其中一槍射穿該車後擋風玻璃，並貫穿駕駛座上黃章典之右太陽穴，造成黃章典當場死亡，……」，有台灣高等法院台中分院九十九年度上重更㈡字第二二號及本院一○○年度台上字第二三二○號陳進雄殺人案件之刑事判決可查。上開認定，與本件原判決認定楊昇凱主觀上僅有傷害之犯意，並無殺人之犯意，且不知陳進雄攜帶槍枝等情，均相吻合。至於陳進雄案之確定判決，雖另記載「楊昇凱雖不知陳進雄攜帶何種武器，但因誤認黃章典、沈明賢擁有手槍，於客觀上能預見陳進雄可能具有相當火力，若與黃章典、沈明賢發生衝突，恐將發生死亡結果，……」等語。惟起訴之效力，不及於檢察官所指被告以外之人，刑事訴訟法第二百六十六條定有明文。法院在陳進雄被訴之案件，不得對楊昇凱成立何罪為裁判，故陳進雄案件之確定判決，對於楊昇凱並無既判力。楊昇凱是否成立犯罪，審理事實之法院，基於直接審理主義，應自行調查證據，以為事實之判斷，不受陳進雄另案判決之拘束。原判決認定，楊昇凱不知陳進雄攜帶槍枝，已說明其所憑之依據及得心證之理由。檢察官上訴意旨以：台灣高等法院台中分院另案對於陳進雄之刑事判決（九十九年度上重更㈡字第二二號），已認定「楊昇凱於客觀上應能預見陳進雄可能具有相當火力」，應可作為楊昇凱知悉陳進雄持有手槍之證明云云。亦係以自己之說詞所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。檢察官上訴意旨雖以：原審之審判長訊問證人陳進雄「既然被告楊昇凱跟你講，知道對方有帶槍，你還叫陳俊宏開車載你跟在對方的車後面，你還跟被告講你要打他，表示你有帶槍是不是？」時，陳進雄證稱：「是」，認為楊昇凱知道陳進雄當時有帶槍。惟就其前後語整體觀察，陳進雄係就原審審判長所訊問「表示你有帶槍是不是？」，答稱「是」，該陳述並無法推論楊昇凱知悉陳進雄當時有帶槍。況同一審判期日，陳進雄明確結證：「被告（指楊昇凱）不知道我帶槍，我對被害人的車開槍時，沒有對被告說要開槍」、「我沒有告訴被告說我有帶槍」等語，原判決已詳為說明。檢察官上訴意旨，推論「楊昇凱知道陳進雄當時有帶槍」云云，係就原審取捨證據、認定事實職權之適法行使，及原判決理由已予說明之事項，持憑己見為不同之評價，並非適法之第三審上訴理由。至於其餘之指摘，亦均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○ 年八月三十一日最高法院刑事第三庭審判長法官謝俊雄法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○○ 年九月五日Ｅ

最高法院一○○年度台上字第四七六七號

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