一○○年度台上字第四七八四號｜刑事：貪污等罪｜裁判日期：100 年 08 月 31 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四七八四號上　訴　人　台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上　訴　人　吳俊立選任辯護人　李文平律師謝志嘉律師上　訴　人　楊蕙慈原名楊繡穗. 選任辯護人　王丕衍律師上　訴　人　林富雄涂成財鄭安定周雅雯上列一人選任辯護人　王丕衍律師上　訴　人　廖班佳林三妹林正行高秋德林昌榮陳芳雄上列一人選任辯護人　吳漢成律師上　訴　人　高清峯（已死亡）王清堅陳建台蔡義勇董進輝謝進福被　　　告　郭健平上列七人共　　　同選任辯護人　郭重鑾律師上　訴　人　蘇冠銘（已死亡）宋坤龍上列一人選任辯護人　林武順律師上　訴　人　陳志隆鄭輝煌王輝賢郭玉明陳．藍姆洛李振源林光雄上列七人共　　　同選任辯護人　簡燦賢律師上　訴　人　張戍金選任辯護人　邱聰安律師上　訴　人　毛司龍選任辯護人　吳明益律師上　訴　人　陳建明上　訴　人即　被　告　黃　秋選任辯護人　林聖雄律師上　訴　人即　被　告　張清忠選任辯護人　林聖雄律師簡燦賢律師上　訴　人即　被　告　胡新一選任辯護人　吳順龍律師上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十八年六月三十日、九十八年九月三十日、九十九年六月四日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第九五號、九十七年度上訴字第一二四號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十七年度偵字第九五八、一九九一號，八十九年度偵字第一五九八、一六一六、一六一七、一六二０、一六七二、一九二一、一九二二、一九二三、一九五一、二０三六、二一０七、二一六０、二二七七、二三五三、二三五四、二三五五號，追加起訴案號：八十九年度偵字第一五三九、二一０七號，九十年度偵字第四七四、八三一號，九十四年度偵字第二二七六號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於楊蕙慈、鄭輝煌、黃秋（有罪部分）、林富雄、王清堅、胡新一、王輝賢、涂成財、郭玉明、陳芳雄、張清忠（有罪部分）、吳俊立、陳志隆、林三妹、林正行、高秋德、林昌榮、廖班佳、陳建明、張戍金、董進輝、陳‧藍姆洛、蔡義勇、李振源、謝進福、宋坤龍、周雅雯、陳建台、鄭安定、林光雄、毛司龍部分均撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。關於蘇冠銘、高清峯罪刑部分撤銷。蘇冠銘、高清峯公訴不受理。其他上訴駁回。理由本案原判決分三次判決，為方便比對，以代號區分：民國九十九年六月四日判決，九十六年度上更（二）字第九五號，被告吳俊立、陳志隆部分為「原判決Ａ」；九十八年九月三十日判決，九十六年度上更（二）字第九五號，被告楊蕙慈等三十一人部分為「原判決Ｂ」；九十八年六月三十日判決，九十六年度上更（二）字第九五號、九十七年度上訴字第一二四號，被告胡新一部分為「原判決Ｃ」，合先敘明。壹、撤銷發回部分：一、上訴人楊蕙慈、鄭輝煌、林富雄、王清堅、王輝賢、涂成財、郭玉明、陳芳雄、吳俊立、林光雄，上訴人即被告胡新一等依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物及陳志隆與依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物部分：本件原判決認定楊蕙慈、鄭輝煌、林富雄、王清堅、王輝賢、涂成財、郭玉明、陳芳雄、林光雄或單獨或共同（或連續或牽連）犯有原判決Ｂ事實欄壹、一、㈠、㈢㈣㈥至；吳俊立、陳志隆有原判決Ａ事實一；胡新一有原判決Ｃ事實一、二、三所示罪行，因而撤銷第一審關於此等部分之科刑判決，改判分別論處楊蕙慈、鄭輝煌、林富雄、王清堅、王輝賢、涂成財、郭玉明、陳芳雄、林光雄、吳俊立、胡新一等（共同或連續或共同連續）依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑；陳志隆與依據法令從事公務之人員，共同連續利用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非無見。惟查：（一）、原判決Ｂ理由說明：依地方制度法第三十六條第八款規定，議會有議決議員提案之職權，另依同法第四十八條第二項規定，議員對縣政業務有質詢之權。申言之，議員對議會有提案之職權，對縣政業務有質詢之職權，而議員之提案權或質詢權地方制度法並未設限，包括關係地方事務之法規、公共事務之興革等一切事務在內，議員均得向議會提案，均得向縣政府主管質詢，而由議會來決定是否成案，或由縣政府業務主管決定是否接受，換言之，議員之提案權或質詢權，性質上均屬於建議權，亦即建議權係議員之法定職權。「社團補助款」、「小型工程及設備補助款」此二項經費，既係各縣市政府基於尊重各縣（市）議會議員依地方制度法就政府施政所擁有之建議權所編列，已形成全國之通例，並經中央訂定相關法規予以管理考核，而建議權既屬於議員之法定職權，則各縣（市）議員就此項經費之建議動支，自屬其法定提案建議權之行使等語（見原判決Ｂ第二二頁）。然地方制度法係於八十八年一月二十五日始制定公布，原判決Ｂ就所認楊蕙慈、鄭輝煌、林富雄、王清堅、王輝賢、涂成財、郭玉明、陳芳雄、林光雄等利用職務上之機會，詐取社團補助款（即如原判決Ｂ附表Ａ、Ｃ、Ｄ、Ｆ至Ｋ）部分，關於楊蕙慈等縣議員於地方制度法公布施行前之行為，是否仍得依據該法認定上開建議權屬於縣議員之法定職權，未予詳察審認，尚有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違誤。（二）、原判決Ａ理由甲貳之四說明：陳志隆於原審準備程序中就黃啟彰、莊文察、蔡佩吟等三人在審判外陳述之證據能力，表示除了其中有關贈送物品屬於臨時決定一事外，其餘事項不再爭執其證據能力，於進入審理程序，陳志隆方主張無證據能力，有違程序的安定性，而該三人所陳述的內容也與陳志隆所述並無不同，自應認該三人在審判外陳述，除贈送禮品屬於臨時決定一事外，其餘依照刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項，應具有證據能力等語。然陳志隆及其選任辯護人於原審九十九年四月十五日準備程序時主張黃啟彰、莊文察、蔡佩吟等三人於法務部調查局東部機動工作組（下稱調查局東機組）及偵查時之陳述屬傳聞證據，無證據能力等語（見原審卷七第一三、一四頁），原判決上開認定與卷證資料不符。（三）、主文乃法院標明被告事件所為判決之結果，為判決書應記載之事項，其內容必須與事實理由及適用法條相連貫，若有衝突，即非適法。原判決Ｂ主文欄楊蕙慈部分，諭知偽刻之台灣基督教長老教會嘉蘭分會、陳次郎、王春妹、葉彩雲印章各一枚及附於台灣基督教長老教會嘉蘭分會楊蕙慈八十六年度補助款領據上該分會、陳次郎、王春妹、葉彩雲等四枚偽造印文均沒收。然於事實欄就偽造陳次郎、王春妹、葉彩雲印章及印文部分，均未記載，致主文失其根據，與法定程式不符。（四）、被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，固得為證據。惟上開規定所指「具有較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與供述證據必須具備任意性之證據能力一般要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於自由意思，仍必須具備「較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始得採為證據，否則通常在審判中之陳述均係出於「任意性」，在警詢與審判中之陳述同具「任意性」之條件下，如何單憑警詢之陳述係出於「任意性」，即判斷比審判中之陳述具有「較可信」之特別情況？又警詢中之陳述恆較於審判中接近案發時間，記憶自較為清晰，故亦不得僅以證人之先前陳述與案發時間接近，記憶鮮明為由，遽認有證據能力，否則無異直接容許證人在警詢中之陳述為證據。原判決Ｂ以依證人李康源、吳坤南、林煌崇、陳建光、陳次郎、葉彩雲、林直正、林進義、莊馮翔、林秋蘭、林元松、施秀滿、鍾百林、潘淑卿、蔡慶忠等於調查局東機組皆明確證稱：渠等提供不實之發票予被告核銷，並於補助款核撥後，將錢交付與被告等；提供空白收據予被告等，由被告等自行填寫金額於收據；被告等並未補助社團款項等語。惟渠等嗣於第一審或原審改稱：渠等之社團確有收受被告等之社團補助款，渠等於調查局東機組及偵訊時，係因調查人員說調查完畢即可回家，方為不實陳述云云。然衡諸渠等教育程度及社會經驗，對於調查局筆錄之嚴重性應有所知，又無證據證明調查人員有對渠等威脅利誘之行為，渠等既於調查筆錄上簽名，陳述應屬真實可信。再酌之渠等於調查局製作筆錄之日期，均較第一審或原審審理時為接近，記憶較為清晰，且當時全案尚未爆發，渠等受傳喚之身分亦較不敏感，所言自較為可採，應較具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要之證據，是依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，渠等於調查局東機組所為之供述筆錄，亦有證據能力等語（見原判決Ｂ第三二頁）其以無證據證明調查人員有對證人等威脅利誘之行為，以及證人等於調查局製作筆錄之日期，接近案發時間，記憶較為清晰等為由，認為有證據能力，但並未針對渠等前、後陳述之外部狀況為調查，並說明判斷之理由，自屬理由不備。（五）、貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，以公務員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件，此項構成犯罪要件之事實，不但判決事實欄應詳加記載，即理由欄亦應將其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，詳予論述，始足為適用法律及判斷其適用法律是否適當之根據。原判決Ａ事實欄固記載：吳俊立擔任台東縣議會議員，為民選之公職人員，係依據法令從事於公務之人員，竟與非公務員身分之社團負責人，共同基於意圖為自己不法所有，利用吳俊立得向台東縣政府建議請領社團補助款之職務上機會詐取財物，並共同行使偽造私文書及使公務員登載不實文書之概括犯意，由吳俊立於八十九年二月間某日，假藉「贊助社團活動經費」之名目，發函台東縣政府，建議補助台東縣普優瑪原住民建築勞動合作社社團補助款，金額為新台幣（下同）九萬九千元，及於八十九年二月間某日，再假藉「贊助社團活動經費」之名目，發函台東縣政府，建議補助台東縣園藝花卉商業同業公會社團補助款，金額為十五萬元等語。另原判決Ｃ事實欄亦記載：胡新一為台東縣議會第十四、十五屆縣議員，為民選之公職人員，負責監督台東縣政府預算之編列與執行，係依據法令從事公務之人員，與其妻黃春蓮（未經提起公訴）共同基於意圖為自己不法之所有，利用其議員職務上之機會詐取財物之犯意聯絡，為詐取台東縣政府編列之社團補助款。先由胡新一於八十七年間之不詳時間出具胡新一議員服務處函，通知台東縣政府，謊稱欲運用台東縣政府所編列之社團補助款，以補助台東縣海端鄉崁頂社區發展協會及利稻社區發展協會各九萬五千元作為上開二協會辦理布農族盃壘球賽活動之經費。另於八十九年一月上旬某日，出具胡新一議員服務處函，通知台東縣政府，謊稱欲運用台東縣政府所編列之社團補助款，以補助天主教花蓮教區海端堂區及崁頂社區發展協會各九萬元等語。但原判決Ａ、Ｃ於理由欄內，就上述請領社團補助款行為如何屬於吳俊立、胡新一之職務範圍，渠等如何係利用職務上之機會遂行詐欺，均未說明其所憑之證據及認定之理由，遽論渠二人以利用職務上之機會詐取財物罪，尚嫌理由不備。（六）、與依據法令從事公務之人員共犯修正前貪污治罪條例之罪者，依該條例處斷，該條例第三條定有明文。原判決Ａ認定陳志隆不具公務員身分，而與依據法令從事公務之吳俊立共犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，則關於陳志隆部分，其主文應諭知「與依據法令從事公務之人員，共同利用職務上之機會詐取財物」之罪名，始符罪刑法定之原則，乃原判決Ａ竟記載為「共同連續犯利用職務上之詐取財物罪」，亦有未洽。（七）、有罪判決書之事實一欄為適用法律之根據，凡於適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。又修正前刑法連續犯，須數行為係出於概括之意思，始克成立。原判決Ｂ論郭玉明以連續依據法令從事公務之人員，利用職務上機會，詐取財物罪，然於事實欄內，就屬於連續犯構成要件之事實，即郭玉明先後多次之犯行，是否出自概括犯意等事項，均未明白記載，具體認定，顯非適法。（八）、盜用他人真印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第二百十九條所定必須沒收之列。原判決Ｃ關於胡新一部分，主文諭知，如原判決Ｃ附表所列偽造之印章、署押、與印文，均沒收。然依原判決Ｃ事實記載：胡新一於不詳時、地，偽刻如其附表編號一所示之印章；胡新一又向負責保管崁頂協會關防、胡有福印章等物之會計胡有福佯稱其為補助海端鄉前往高雄縣（已改制為高雄市）桃源村參與壘球賽而先行支出費用，補助款已匯入崁頂協會帳戶，須借用上開印章、存摺等物以領取補助款等語，胡有福因而將上開關防等物交與胡新一。胡新一與黃春蓮取得上開關防、印章後，即以胡新一填寫文字部分，黃春蓮負責蓋印部分之分工方式，分別在如其附表編號二至五所示之文書上，偽造如其附表編號二至五所示之署押及印文，而偽造上開領據及黏貼憑證私文書各二紙等語。倘所認無訛，則原判決Ｃ附表編號二至五所示之崁頂協會、胡有福印文，並非偽造印章之印文，應不在必須沒收之列。又原判決Ｃ理由先說明：胡新一於不詳時、地，偽刻如其附表編號一所示之印章（含利稻協會關防、邱強永、王裕明之印章各一枚）等語（見原判決Ｃ第三頁），後又敘述：胡新一旋向時任利稻協會理事長之邱強永要求借用利稻協會之金融帳戶提領縣政府轉帳之補助款，囑不知情之邱強永協助領取上開款項，邱強永與負責保管利稻協會關防、邱強永印章及王裕明印章之會計王裕明聯繫後，因王裕明人不在台東縣，因此囑由王裕明之妻將上開關防等物交予邱強永，胡新一與黃春蓮、邱強永旋於八十七年八月十三日十一時許，在台東縣關山鎮農會海端分部，由邱強永提領台東縣政府轉入利稻協會帳戶內之九萬五千元款項，胡新一及黃春蓮則在農會外等候，並於邱強永領出上開款項後收受之等語（見原判決Ｃ第四頁），就利稻協會關防、邱強永、王裕明之印章、印文究係偽造或盜蓋，前後認定不一，不無理由矛盾。（九）、審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認；又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨；另法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會，刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項、第二百八十八條之二分別定有明文。原審於審判期日，就蔣家棟於法務部調查局台東縣調查站調查及偵查時之陳述，胡新一議員服務處函文、收據、領據、估價單、統一發票等證據，並未依前揭規定提示證物，使胡新一等辨認；或向渠等宣讀或告以要旨，予以渠等辯論該證據證明力之適當機會，即遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為楊蕙慈、鄭輝煌、林富雄、王清堅、王輝賢、涂成財、郭玉明、陳芳雄、吳俊立、林光雄，胡新一、陳志隆等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決就上開部分，仍有撤銷發回更審之原因。二、上訴人林三妹、林正行、高秋德、林昌榮、廖班佳、陳建明、張戍金、董進輝、陳‧藍姆洛、涂成財、楊蕙慈、蔡義勇、王清堅、鄭輝煌、李振源、謝進福、宋坤龍、郭玉明、陳芳雄、周雅雯、王輝賢、陳建台、鄭安定、黃秋、張清忠、林光雄、毛司龍等對於職務上之行為，收受賄賂部分：原判決Ｂ認定：林義力係一鑫行、國鑫行、三揚行、友聯行、日亞行、育伸商行、育伸儀器行、盛豐企業社、高豐商行之實際負責人，林義力利用其父林蛑珠曾為前台東縣議會議長及其自己曾為前議長邱慶華之主任秘書等人際關係，先後與台東縣議會第十二屆至第十四屆縣議員林三妹、林正行、高秋德、林昌榮、廖班佳、陳建明、張戍金、董進輝、陳‧藍姆洛、涂成財、楊蕙慈、蔡義勇、王清堅、鄭輝煌、李振源、謝進福、宋坤龍、郭玉明、陳芳雄、周雅雯、王輝賢、陳建台、鄭安定、黃秋、張清忠、林光雄及毛司龍等人達成期約：「如其等將縣議員職務上所可建議動支之小型工程及設備補助款交由林義力處理，林義力即按各該會計年度交付處理之補助款，分別按工程款一成，設備款二成計算後之總額，一次交付賄款予各該縣議員」。林三妹等縣議員遂分別基於對於職務上之行為收受賄賂之犯意（或概括犯意），發函建議以小型工程及設備補助款，補助相關學校、機關或社團，林義力即向原判決附表一至五、七至十四、十六至二十九所示學校、機關或社團，以一鑫行、國鑫行、三揚行、友聯行、日亞行、育伸商行、育伸儀器行、盛豐企業社、高豐商行或信賃實業有限公司、正益儀器有限公司名義（此部分係林義力向該等公司調貨），出售或承攬如該附表一至五、七至十四、十六至二十九所示工程、設備予各該學校、機關或社團，俟台東縣政府於該附表一至五、七至十四、十六至二十九所示日期核撥如該等附表所示之實際核銷金額後，除八十八及八十九年度預先給付鄭輝煌、王清堅、陳建台及鄭安定外，林義力即結算各該年度應交付各該縣議員之賄款總額，依年度一次或分數次交付如原判決Ｂ附表甲所示之賄款，林三妹等人則分別一次或多次收受如該附表甲所示之賄款等情。因而撤銷第一審關於此等部分之科刑判決，改判分別論處林三妹、林正行、高秋德、林昌榮、廖班佳、陳建明、張戍金、董進輝、陳‧藍姆洛、涂成財、楊蕙慈、蔡義勇、王清堅、鄭輝煌、李振源、謝進福、宋坤龍、郭玉明、陳芳雄、周雅雯、王輝賢、陳建台、鄭安定、黃秋、張清忠、林光雄、毛司龍等依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂（其中部分被告為連續犯）罪刑；固非無見。惟查：（一）、原判決Ｂ理由說明：依地方制度法第三十六條第八款規定，議會有議決議員提案之職權，另依同法第四十八條第二項規定，議員對縣政業務有質詢之權。申言之，議員對議會有提案之職權，對縣政業務有質詢之職權，而議員之提案權或質詢權地方制度法並未設限，包括關係地方事務之法規、公共事務之興革等一切事務在內，議員均得向議會提案，均得向縣政府主管質詢，而由議會來決定是否成案，或由縣政府業務主管決定是否接受，換言之，議員之提案權或質詢權，性質上均屬於建議權，亦即建議權係議員之法定職權。「社團補助款」、「小型工程及設備補助款」此二項經費，既係各縣市政府基於尊重各縣（市）議會議員依地方制度法就政府施政所擁有之建議權所編列，已形成全國之通例，並經中央訂定相關法規予以管理考核，而建議權既屬於議員之法定職權，則各縣（市）議員就此項經費之建議動支，自屬其法定提案建議權之行使等語（見原判決Ｂ第二二頁）。然地方制度法係於八十八年一月二十五日始制定公布，原判決Ｂ就所認林三妹、林正行、高秋德、林昌榮、廖班佳、陳建明、張戍金、董進輝、陳‧藍姆洛、涂成財、楊蕙慈、蔡義勇、王清堅、鄭輝煌、李振源、謝進福、宋坤龍、郭玉明、陳芳雄、周雅雯、王輝賢、陳建台、鄭安定、黃秋、張清忠、林光雄、毛司龍等對於職務上之行為，收受賄賂【即如原判決Ｂ附表甲（不含蘇冠銘、高清峯）】部分，關於林三妹等縣議員於地方制度法公布施行前之行為，是否仍得依據該法認定上開建議權屬於縣議員之法定職權，未予詳察審認，尚有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違誤。（二）、原判決Ｂ以依證人即如附表一至二十九所示之部分受補助國小校長或總務主任鄭進興、陳成興、甘哲昌、曾富興、羅昭明、曾士雄、邱明德、張明和、張中元（已歿）、林火炎、鍾國慶、吳東烈、楊順和、王叔銘（第一審誤繕為王淑銘）、陸賢男、黃道修、葛良山、陳再服、陳玉枝、呂義農、陳金昇（原名陳金深）、陳瑞珍、陳俊源、范聰吉、涂亮春、陳清正、王英州、高東立、李隆吉、張金生、林文生等人，與證人即如附表一至二十九所示之部分社團負責人郭榮橋、吳金添、宋賢一、蔡泳定、陳光榮、謝東成、李靈瀟、陳順祿、林義德、蔡國松、鄭成龍、鍾明俊、馮俊嚴、許金鈿、唐煌、粘文卿、林年郎、陳建光、陳金平（已歿）、何孔智等人於調查局東機組調查時，均於筆錄後親自簽名，承認確有如此陳述無誤，衡諸渠等教育程度及社會經驗，對於調查局筆錄之嚴重性應有所知，又無證據證明調查局人員對其等有何威脅利誘之行為，渠等若確未如筆錄中之陳述，豈有任由調查局人員哄騙而於該筆錄簽名之理？又上開各校校長於調查局製作筆錄之時間均為八十七年六、七月間，社團負責人則為八十九年七月及十月間，渠等於調查站製作筆錄之日期，距離如附表一至二十九所示被告建議台東縣政府補助各該學校或社團之日期均較另案偵查、第一審及原審調查時為接近，且當時全案尚未爆發，渠等受傳喚之身分亦較不敏感，所言自較為可採，渠等事後翻異之詞，無非以迴護被告及撇清關係為目的，均無可採。渠等於調查局之供述筆錄，應較具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要之證據，是依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，應有證據能力等語。其以無證據證明調查人員有對證人等威脅利誘之行為，以及證人等於調查局製作筆錄之日期，接近案發時間，記憶較為清晰等為由，認為有證據能力，但並未針對渠等前、後陳述之外部狀況為調查，並說明判斷之理由，自屬理由不備。（三）、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。本件就檢察官對於小型工程及設備補助款部分，檢察官起訴蔡義勇、王清堅、鄭輝煌等犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會，詐取財物罪，第一審依同條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，收受賄賂罪論處罪刑，原判決Ｂ則改依刑法第一百二十三條、第一百二十一條第一項之準受賄罪論處罪刑。但於審判期日僅告知起訴書及第一審判決書所載之罪名（見原審卷五第四三、七八、二四四頁），並未依上開規定，告知變更後之罪名，使蔡義勇、王清堅、鄭輝煌等在審判期日得適切行使法律所賦予之防禦權，不無違誤。（四）、原判決Ｂ第九十頁記載：郭玉明建議台東縣政府補助如其附表二十所示之學校，均係由林義力擔任實際負責人之友聯行、國鑫行及育伸儀器行得標，有如附表二十所示之核銷憑證在卷可參等語。但依其附表二十記載，得標人並無育伸儀器行。另原判決Ｂ第九十七頁記載：鄭安定建議台東縣政府補助如其附表二十五所示之單位，均係由林義力擔任實際負責人之國鑫行、友聯行、日亞行、育伸商行、育伸儀器行、盛豐企業社、高豐商行及林義力向其調貨之正益儀器有限公司得標等語。但其附表二十五記載，得標人並無盛豐企業社，且另有全發鐵工廠、信賃實業有限公司。（五）、原判決Ｂ附表甲編號二十二記載林義力交付予周雅雯之賄款，其中八十七年度部分，記載：「工程款總額為一百十九萬一千七百二十元，以一成計算，回扣為十萬二千元。」等語，但若依上開工程款總額一成計算，應係十一萬九千一百七十二元（0000000〤一０÷一００＝一一九一七二），原判決記載為十萬二千元。另其附表甲編號二十八記載林義力交付予林光雄之賄款，其中八十七年度部分，記載：「設備款總額為五十五萬一千元，以二成計算，工程款總額為十九萬九千四百三十元，以一成計算，合計為十八萬元」等語，但若依上開算法，實際合計數額應為十三萬零一百四十三元始為正確（五五一０００〤二０÷一００＋一九九四三０〤一０÷一００＝一三０一四三），原判決記載為十八萬元，均有違誤。以上或為林三妹、林正行、高秋德、林昌榮、廖班佳、陳建明、張戍金、董進輝、陳‧藍姆洛、涂成財、楊蕙慈、蔡義勇、王清堅、鄭輝煌、李振源、謝進福、宋坤龍、郭玉明、陳芳雄、周雅雯、王輝賢、陳建台、鄭安定、黃秋、張清忠、林光雄、毛司龍等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上開部分，仍有撤銷發回更審之原因。三、原判決不另為諭知無罪部分（見原判決Ａ理由肆、伍，原判決Ｂ理由參；原判決Ｃ理由貳之五），公訴意旨認為該等部分各與上開發回部分有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予撤銷發回。貳、上訴駁回（即檢察官對郭健平被訴利用職務上之機會詐欺取財，黃秋、張清忠被訴詐取社團補助款上訴）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官上訴意旨略稱：㈠關於被告郭健平被訴詐取社團補助款部分，按台東縣政府編列社團補助款供議員建議運用，既屬公家經費，其申請、審核、報銷自須依法定行政程序，不容任由議員或社團人員將社團補助款視為私人財產，郭健平既將此項補助款納為其私人財產，供其個人支配運用，縱其所提出之證據確實能證明該筆款項用於蘭嶼或中興獅子會活動，仍屬出自其個人名義、滿足其個人意向之支出，其有為自己不法所有之意圖甚明。第一審判決附表Ａ所示有五項郭健平補助款，均為莊馮翔以林光雄個人消費單據及黨團多餘單據協助進行核銷，補助款核撥後，莊馮翔並如數提領現金交予郭健平，並未實際用於台東縣議會黨團等情，業據郭健平供承不諱，復經莊馮翔證實。郭健平並未將受領之補助款用於受補助之社團，應堪認定。本件同案被告郭玉明所補助者，均為地方自治基層單位之「里」，換言之，地方自治基層單位亦得為社團補助款補助之對象，蘭嶼係台灣轄下一個鄉，亦受地方自治法規之規範，果若郭健平確實補助蘭嶼部落之活動，大可以該部落所在之地方自治單位作為補助之對象，縱郭健平不知為此，衡諸常情，辦理活動定有一個主題，有一個主辦團體或個人，則該次活動之花費，自應開立該團體或個人為抬頭之發票，若郭健平係透過台東縣議會黨團核銷補助蘭嶼之款項，即可持該發票辦理，何須再由莊馮翔持林光雄或台東縣議會黨團多餘之單據辦理核銷之理？足認郭健平所辯，顯與事實不符。若原判決認郭健平有贊助蘭嶼部落活動之經費，亦不能證明郭健平所運用之金錢，係來自系爭社團補助款。是郭健平系爭五筆核銷單據之受補助社團均為台東縣議會黨團，郭健平既坦承所領得之補助款未提供台東縣議會黨團使用，已違補助款係採實報實銷原則，若認可將用於其他用途之收據，用來核銷補助款，無異係將補助款視為議員私人財產，供其個人支配運用，顯然違背社團補助款設立之本旨。又郭健平發函向台東縣政府建議補助中興獅子會「社會服務各項活動經費」，嗣以上開與中興獅子會會務無關之消費發票，持向台東縣政府辦理補助中興獅子會，使台東縣政府承辦人員陷於錯誤，誤認該張發票所載之消費為中興獅子會社會服務活動所開銷，而據以核發補助款，足證郭健平顯有詐取財物之犯行。原判決對上述不利於郭健平之相關事證，未說明何以全部摒棄不採之理由，有理由不備之違法。㈡關於黃秋、張清忠被訴詐取社團補助款部分，其中補助中興獅子會部分，依證人林進義於調查局東機組及偵查時證言，其對於補助款交給黃秋之陳述，相當篤定。以其曾擔任中興獅子會會長之身分及社會經驗，若非確有所憑，豈會隨意誣指他人犯罪。顯見黃秋名義上雖補助中興獅子會，然實質上卻藉虛偽之核銷過程，將補助款全數取回供己花用。證人林直正於偵查時證稱：如附表Ｆ編號三（第一審判決所載附表）所示之發票或收據，並非中興獅子會之消費，係黃秋與張清忠拿來予伊，要伊核銷後將補助款交予渠二人，伊於補助款核撥後，便交給葉啟文轉交予黃秋與張清忠，伊嗣後有問葉啟文有無交給黃秋及張清忠，葉啟文說有。八十九年四月之補助款六萬元，伊於補助款核撥後，將六萬元交給林進義，再由林進義交予黃秋等語。證人林進義於偵查時證稱：八十九年四月黃秋六萬元之補助款，經林直正提領給伊後，伊再拿到縣議會交給黃秋等語。證人鄭素貞於偵查時證稱：黃秋與張清忠用以核銷如附表Ｆ編號三補助款之本店開立之單據均不實在，上面之字跡均非伊或黃建保之筆跡，據伊所知，係黃秋向本店索取空白收據回去填寫，本店並無實際營業等語。證人黃建保於偵查中亦證稱：如附表Ｆ編號三所示之本店收據均不實在，係伊與黃秋之先生顏棟樑合夥經營真海味澎湖海產店時，顏棟樑自行取走空白單據填寫，並無實際之交易行為，伊直到調查人員提示單據，方知道有這些單據等語。證人張淑琪於偵查時證稱：如附表Ｆ編號三所示之真海味澎湖海產店收據係黃秋或其夫顏棟樑交代金額與品名（便餐）後，伊即填寫在空白之真海味澎湖海產店收據上，並製作中興獅子會申請補助之領據及黏貼憑證，但如附表Ｆ編號三所示其餘之發票或收據，均非中興獅子會交予伊，而係黃秋或顏棟樑交予伊黏貼等語。由證人鄭素貞、黃建保及張淑琪上開之證述可知，黃秋、張清忠用以核銷如附表Ｆ編號三所示補助款之真海味澎湖海產店收據，其內容顯有不實，另觀諸其餘卷附黃秋、張清忠如附表Ｆ編號三用以核銷補助款之發票及收據，其中除瑞盛行有限公司（黃秋）、天阜商行（張清忠）發票買受人欄有書寫「中興獅子會」外，其餘均無隻字關於買受人為中興獅子會之記載，顯見附表Ｆ編號三所示之發票或收據（除真海味澎湖海產店外）均非中興獅子會消費之單據。黃秋、張清忠分別發函建議台東縣政府補助中興獅子會，嗣再提供如附表Ｆ編號三所示不實內容或非中興獅子會消費之發票或收據予林直正、林進義，讓林直正、林進義持該發票、收據與領據向台東縣政府辦理核銷，使台東縣政府承辦人員誤認如附表Ｆ編號三所示之發票、收據及領據確為中興獅子會之開銷，而據以核撥補助款，黃秋、張清忠就如附表Ｆ編號三所示之補助款，應有詐取財物之犯行。關於補助鯉魚山獅子會部分，雖證人鍾百林於偵查時並未提及黃秋是否有取走如附表Ｆ所示之補助款，然衡諸常理，若張清忠將該筆補助款扣除四萬元後，全部納為己用或用於他處，而未知會黃秋，則一旦東窗事發，張清忠將無法向黃秋交代，故若謂張清忠並未將如附表Ｆ編號一所示之補助款與黃秋朋分花用，顯與常情不符。黃秋與張清忠共同基於為自己不法所有之概括犯意，分別發函建議台東縣政府補助鯉魚山獅子會，並由鍾百林持領據向台東縣政府辦理核銷，使台東縣政府承辦人員誤認該領據所載之花費即為鯉魚山獅子會之開銷，據以核撥補助款，顯有詐取財物之犯行。另依證人鍾百林、鄭素貞、黃建保、張淑琪於偵查中所證述，可知黃秋、張清忠用以核銷如附表Ｆ編號二所示補助款之真海味澎湖海產店收據，其內容顯有不實，渠二人顯有詐取財物之犯行。證人鍾百林為鯉魚山獅子會之職員，其於偵審中均未證述張清忠有代墊鯉魚山獅子會會務花用之款項，果若張清忠確有代墊鯉魚山獅子會之會務花用款項，其豈有不知之理？若張清忠確有為鯉魚山獅子會墊款高達二十餘萬元，應會向商家要求開立收據證明，俾日後可追討該墊款，惟該二筆補助款均無單據，僅以鯉魚山獅子會出具之收據作為核銷憑證，難認為真實。況陳顯興、鍾百林證述墊款係代墊辦理會長交接的費用，沙金來則證述墊款係授證宴客的費用，並不一致。從而，鍾百林、陳顯興、沙金來此部分證言顯係迴護黃秋、張清忠之詞，無可採信。原判決對上述不利於黃秋、張清忠之相關事證，未說明何以全部摒棄不採之具體理由，亦有理由不備之違法云云。惟原判決以公訴意旨略稱：㈠、郭健平與吳俊立基於犯意之聯絡，共同於八十八年一月六日，利用職務上之機會詐取五萬元之社團補助款供吳俊立支付私人花費。另於八十七年十二月二日、八十八年一月二十日、八月二日、二十日及八十九年四月二十九日，郭健平復假借補助台東縣議會黨團之名目，發函向台東縣政府詐稱動支社團補助款指定補助台東縣議會黨團七萬元、三十萬元、九萬元、九萬元及十萬元，使台東縣政府承辦之公務員陷於錯誤，而依郭健平函旨所示，將上述四筆共六十五萬元之社團補助款撥付台東縣議會黨團。郭健平則在補助款撥付後，指示台東縣議會黨團職員莊馮翔（原名莊明良）將該四筆共六十五萬元之補助款交付郭健平供其私人花用。郭健平共計利用職務上之機會向台東縣政府詐取社團補助款共七十萬元。㈡、黃秋、張清忠基於犯意之聯絡，於八十五年七月底，假借補助台東縣鯉魚山國際獅子會（下稱鯉魚山獅子會）之名目，分別發函向台東縣政府詐稱動支社團補助款指定補助鯉魚山獅子會各十五萬元，使台東縣政府承辦之公務員陷於錯誤，而依黃秋、張清忠函旨所示，將各十五萬元之社團補助款撥付鯉魚山獅子會；張清忠則在補助款撥付鯉魚山獅子會後，指示該會職員鍾百林於八十五年八月九日自該二筆補助款中提領二十六萬元交付張清忠供其與黃秋瓜分私用。張清忠、黃秋於八十六年七月間復重施故技，張清忠於八十六年七月二十一日，黃秋於八十六年九月二日之前某日，假借補助鯉魚山獅子會之名目，分別發函向台東縣政府詐稱動支社團補助款指定補助鯉魚山獅子會各十五萬元，使台東縣政府承辦之公務員陷於錯誤，而依張清忠、黃秋函旨所示，將各十五萬元之社團補助款撥付鯉魚山獅子會；張清忠則在補助款撥付鯉魚山獅子會後，指示鍾百林該二筆補助款中提領二十七萬或二十八萬元交付張清忠供其與黃秋瓜分私用。黃秋、張清忠又於八十六年九月間，假借補助中興獅子會之名目，分別發函向台東縣政府詐稱動支社團補助款指定補助中興獅子會各十五萬元，使台東縣政府承辦之公務員陷於錯誤，而依黃秋、張清忠函旨所示，將各十五萬元之社團補助款撥付中興獅子會；黃秋及張清忠則在補助款撥付中興獅子會後，指示中興獅子會職員林直正將補助款全數交付黃秋、張清忠二人供其私用。黃秋另於八十九年四月間，假借補助中興獅子會之名目，發函向台東縣政府詐稱動支社團補助款指定補助中興獅子會六萬元，使台東縣政府承辦之公務員陷於錯誤，而依黃秋函旨所示，將六萬元之社團補助款撥付中興獅子會；黃秋則在補助款撥付中興獅子會後，指示中興獅子會職員林直正將補助款全數交付黃秋供其私人花用。總計黃秋、張清忠共同利用職務上之機會，自台東縣政府詐取八十三萬或八十四萬元之社團補助款，黃秋部分另又詐取六萬元之社團補助款。因認郭健平、黃秋、張清忠此部分涉有貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段分別規定甚詳。次按貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上之機會，詐取財物罪，性質上仍屬詐欺罪之一種；應以行為人有意圖為自己不法所有之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上有利用其可乘之事機而使相對人陷於錯誤致交付財物，以遂其獲取不法所有犯意之目的者，始足當之。公訴人認郭健平涉有上揭犯行，無非係以林直正、莊馮翔之證言，台東縣議會黨團、中興獅子會就該項補助款之領據、核銷憑證、郭健平服務處函件為其論據。然郭健平補助中興獅子會社團補助款五萬元，係作為中興獅子會於八十七年度會長交接晚宴後，前往台東人KTV 飲酒作樂之部分費用乙節，業據證人林直正於調查局東機組證稱：會長交接晚宴後，到特種營業場所飲酒作樂，係中興獅子會之傳統，其所經歷六次會長交接，除一次因晚宴在知本舉行，沒有會後活動外，其餘五次均有另尋場所飲酒作樂，且除八十七年吳俊立任新會長該次係由吳俊立請議員補助外，其餘四次係由會費支出；又八十七年會長交接參加人員包含台東縣其他各地區之獅子會、台中、台北、高雄相關社團代表共二百餘人，約九成出席人員均前往台東人KTV 參加會後活動等語。可見會長交接後之聯誼活動，本為中興獅子會之慣例，費用支出亦由中興獅子會負擔，並非屬於吳俊立個人性質之交際，即便吳俊立未找縣議員補助，亦可由該會會費支出該筆費用。此部分費用既係中興獅子會團體活動所用，本應由該會會費支出，吳俊立預料年終會務經費拮据，事先爭取經費補助會內開支，並無不當之處。此部分社團補助款既係用於中興獅子會之團體活動上，並未遭吳俊立納為私用，自難認定郭健平有何為吳俊立不法所有之意圖。縱此部分補助款並非確實用於「社會服務活動」，仍不得遽認郭健平有何利用職務上之機會，詐取財物之犯行。至中興獅子會選擇聯誼之場所是否恰當，及其所用以核銷單據上所載日期是否並非實際消費日期則均非所問。又郭健平就其發函補助台東縣議會黨團部分，始終否認有何不法所有之意圖，辯稱：蘭嶼地區並無合法登記之社團，伊徵得台東縣議會黨團人員莊馮翔之同意，以補助台東縣議會黨團之名義取得補助款，轉用於蘭嶼部落活動之經費等情，莊馮翔於第一審作證時亦不否認。而郭健平曾以其取得之部分補助款，用於蘭嶼部落之活動一節，亦據謝福財、謝保芳於原審上訴審證述屬實，復有活動照片、收據、證明書、文宣等資料在卷可按，足認郭健平所辯上情，尚非虛言。此外，並無其他積極證據證明郭健平確有意圖為自己或第三人不法所有之不法意圖；雖莊馮翔為郭健平核銷補助款，在行政上不無瑕疵，惟尚難認郭健平主觀上有詐取財物之不法犯意。公訴人認此部分郭健平之犯罪事實自屬不能證明。另公訴意旨認黃秋、張清忠犯上開罪嫌，無非以鍾百林、林直正、鄭素貞、黃建保、張淑琪、葉啟文之證言，鯉魚山獅子會、中興獅子會補助款之領據，及黃秋、張清忠服務處函件為其論據。訊據黃秋堅決否認有何利用職務上機會詐取財物之犯行，辯稱：並未取回任何補助款等語。查關於補助鯉魚山獅子會部分，鍾百林於調查局東機組及偵查中證稱：八十五年黃秋、張清忠補助各十五萬元撥入鯉魚山獅子會帳戶後，張清忠要求將二十五萬元匯入其帳戶，黃秋是否知情伊不清楚，張清忠並沒有說一半的錢要給黃秋等語。可見黃秋並未表示要將八十五年補助款取回，鍾百林亦無交還補助款予黃秋之行為。鍾百林於偵查中，經檢察官質以：「何人告知你黃秋、張清忠要將補助款取回？你將二十多萬元交給何人？」，卻答稱：「張清忠說要將錢拿回去，不記得交給何人。」等語，均未提及黃秋，則其於調查局東機組所言，顯係臆測之詞，難據以認定黃秋有取回八十六年補助款之行為。復查無其他證據足以證明黃秋由其他途徑取回補助款或與張清忠有何朋分取回款項之行為，公訴人僅以張清忠取回之補助款中有部分為黃秋所補助，即推論黃秋與張清忠朋分張清忠取回之補助款，尚嫌率斷。公訴人固舉其他證人證明鯉魚山獅子會核銷過程未符規定，仍不足認定黃秋有利用職務上之機會詐取財物之犯行。關於八十六年九月間補助中興獅子會部分，林直正於調查局東機組及偵查中證稱：黃秋、張清忠此部分補助款核撥後，伊交給葉啟文轉交，是葉啟文說黃秋、張清忠要將補助款拿回去，至於葉啟文有無轉交、轉交多少、如何轉交，伊不清楚等語。堪認林直正並未親手將補助款交還黃秋。葉啟文亦證稱：此二筆補助款伊並未經手，故對經過情形不清楚等語，亦無證據證明黃秋由其他管道將補助款取回或使用。公訴人認林直正將補助款交還黃秋乙節，並非有據。關於八十九年四月間補助中興獅子會部分，林直正於調查局東機組及偵查中證稱：八十九年四月黃秋補助中興獅子會補助款核撥後，伊即提領現金交給會長林進義，請其轉交黃秋，至於林進義有無轉交、轉交多少、如何轉交，要問林進義才清楚等語。於第一審證稱：黃秋於八十九年四月的補助款，都有用在中興獅子會的用餐消費上，伊等有去「真海味」餐廳四、五次；伊並未看到林進義將六萬元補助款交給黃秋，調查站所言係因調查員向伊說如不承認，就要羈押，伊想趕快回家，怕被羈押才如此說等語。顯見林直正並未親手將補助款交還黃秋。另證人即中興獅子會會長林進義於調查局東機組及偵查時雖證稱：黃秋八十九年四月補助的六萬元，是伊任會長期間，林直正於帳戶提領現金交予伊，伊再持往縣議會交給黃秋本人等語。惟觀之本件補助款中興獅子會向台東縣政府核銷之台東縣政府憑證黏貼單上所蓋之社團負責人章為「會長李建達」，並非林進義。可見林進義當時已非中興獅子會會長，是其上開證言所稱：「黃秋八十九年四月補助的六萬元，是伊任會長期間，林直正於帳戶提領現金交予伊，伊再持往縣議會交給黃秋本人」等語，顯與事實不符。況林進義於第一審改稱：黃秋補助六萬元係舉辦母親節活動，其於調查局東機組訊問後，與獅兄討論始想起，在調查局東機組訊問時被問了很久，昏了頭云云。故林進義於調查局東機組及偵查時之上開證言，尚難採為黃秋不利之證據。此外，公訴人所舉中興獅子會補助款之領據，及黃秋服務處函件，均不能證明黃秋有何不法所有之意圖，或取回補助款犯行。復查無其他證據足以認定黃秋有公訴意旨所指詐取社團補助款犯行，黃秋此部分之犯罪事實自屬不能證明。訊據張清忠堅決否認有何利用職務上機會詐取財物之犯行，辯稱：其取回八十五年之補助款，係因其墊付陳顯興接任鯉魚山獅子會會長交接典禮的錢；取回八十六年的補助款，係因其墊付舉辦慢跑、捐血活動的錢；並未取回中興獅子會補助款等語。經查關於補助鯉魚山獅子會部分，證人鍾百林於調查局東機組及偵查時雖證稱：八十五年張清忠此部分補助款及黃秋補助款，各十五萬元核撥入鯉魚山獅子會之帳戶後，張清忠將其中五萬元捐給本會，其餘二十五萬元則匯入張清忠在台銀之帳戶，在張清忠同意補助時，便表示只補助四萬元，其他款項張清忠要拿回去；八十六年補助款張清忠只留下二、三萬元，其餘補助款被取回了，是張清忠告知伊，補助款下來要取回等語。惟於第一審改稱：其問過會長陳顯興，張清忠有幫本會墊款，才將錢轉給張清忠等語。所述前後不一，其於偵查中所述是否屬實，已值存疑。證人陳顯興於第一審則證稱：因張清忠有代墊鯉魚山獅子會會長交接之費用，所以補助款核撥後，便交予張清忠等語。證人沙金來於原審亦證稱：八十五年授證開三十桌，請張清忠墊款，係伊與張清忠前往付帳；八十六年辦慢跑、捐血活動花了三、四十萬元，都請張清忠先墊，很多開銷沒辦法拿單據，才向餐廳商號拿收據等語。核與張清忠於原審所提其八十五年七月十五日提領現金十五萬元，又於同年月三十一日提領七十萬元之存摺資料，證明其中二十五萬元係用於墊支陳顯興接任會長之開支；另提出其於八十六年八月三十日提領十萬元、同年九月十七日又提領二十五萬元之存摺資料，證明其中二十七萬元用以墊支鯉魚山獅子會費用之情節相符。張清忠於八十五年七月間及八十六年七月二十一日，致函台東縣政府建議補助鯉魚山獅子會社團活動經費各十五萬元；另黃秋亦於八十五年七月間及八十六年七月二十一日，致函台東縣政府建議補助該獅子會社團活動經費各十五萬元。台東縣政府撥款至該獅子會後，並無證據證明黃秋要求該獅子會將該等補助款交其花用，亦未央請張清忠代向該獅子會取得該款花用等情，已如上述；則黃秋建議補助該獅子會社團活動經費三十萬元，自與張清忠無涉。然該獅子會承辦人鍾百林於八十五年七月間及八十六年七月二十一日，先後將張清忠及黃秋建議經台東縣政府核撥之上述補助款，於扣除五萬元及三萬元後，連同黃秋建議之補助款，亦併同交付張清忠，即八十五年匯入張清忠台灣銀行帳戶二十五萬元，八十六年自台灣銀行帳戶提現二十七萬元交付張清忠；顯見鍾百林係將他人（即黃秋）建議補助該獅子會之社團補助款，併予提領而交付予張清忠。參諸證人陳顯興、鍾百林於第一審，及證人沙金來於原審之上揭供證，則張清忠所辯其取回八十五年之補助款（二十五萬元），係因其墊付陳顯興接任台東縣鯉魚山獅子會會長交接典禮的錢；取回八十六年度之補助款（二十七萬元），則係因其墊付該獅子會舉辦慢跑、捐血活動的錢等語，尚與情理無違，堪可採信。此外，公訴人所舉鯉魚山獅子會補助款之領據，及張清忠服務處函件，均不能證明張清忠有何不法所有之意圖，或詐領補助款犯行。關於補助中興獅子會部分，證人林直正於調查局東機組及偵查時證稱：黃秋、張清忠此部分補助款核撥後，伊交給葉啟文轉交，是葉啟文說黃秋、張清忠要將補助款拿回去，至於葉啟文有無轉交、轉交多少、如何轉交，伊不清楚等語，故林直正並未親手將補助款交還張清忠。證人葉啟文證稱：此二筆補助款伊並未經手，故對經過情形不清楚等語，亦無證據證明張清忠由其他管道將補助款取回或使用，公訴人認係林直正將補助款交還張清忠乙節，並非有據。此外，公訴人所舉中興獅子會補助款之領據，及張清忠服務處函件，均不能證明張清忠有何不法所有之意圖，或取回補助款犯行，自不能認定張清忠此部分犯罪。復查無其他證據足以認定張清忠有公訴意旨所指詐取社團補助款犯行，張清忠此部分之犯罪，自屬不能證明。第一審未察，認郭健平、黃秋、張清忠此部分成立貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，尚有違誤。自應予以撤銷，依法諭知郭健平、黃秋、張清忠無罪之判決等語。查原判決就郭健平補助中興獅子會社團補助款，如何係用於中興獅子會之團體活動上，並未遭吳俊立納為私用，如何難認郭健平有何為吳俊立不法所有之意圖。縱此部分補助款並非確實用於「社會服務活動」，如何仍不得遽認郭健平有何利用職務上之機會詐取財物之犯行。其所辯因蘭嶼地區並無合法登記之社團，故徵得台東縣議會黨團人員莊馮翔之同意，以補助台東縣議會黨團之名義取得補助款，轉用於蘭嶼部落活動之經費等情，如何並非虛假等，均已依據林直正、謝福財、謝保芳之證述，以及活動照片、收據、證明書、文宣等證據資料詳予論述。另關於黃秋、張清忠被訴詐取社團補助款部分，黃秋如何並未由鍾百林處取回其於八十五年及八十六年補助鯉魚山獅子會之款項，亦無證據足以證明其由其他途徑取回補助款。公訴人指八十六年補助中興獅子會各十五萬元部分係由林直正將補助款交還黃秋，如何尚非有據。林直正如何並未親手將八十九年四月之補助款六萬元交還黃秋，證人林進義於調查站及偵查之證言，如何難採為黃秋不利之證據。張清忠所辯其取回八十五年之補助款，係因其墊付陳顯興接任鯉魚山獅子會會長交接典禮的錢；取回八十六年的補助款，係因其墊付舉辦慢跑、捐血活動的錢；並未取回中興獅子會補助款等語，如何與情理無違，而堪予採信。公訴人所舉鯉魚山獅子會補助款之領據、中興獅子會補助款之領據，以及張清忠服務處函件，如何均不能證明張清忠有何不法所有之意圖，或詐領補助款犯行等情，原判決均已於理由內分別說明其認定之理由，從形式上觀察，此部分之論斷，並無違背法令情形。按事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合斟酌前述各項事證，論斷說明並不能證明郭健平、黃秋、張清忠有上述公訴意旨所載之犯行，此乃原審採證認事職權之適法行使，不能任指為違法。刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件關於上開公訴意旨所指部分，於原審審判時，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係。原判決對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析、審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而撤銷第一審關於郭健平、黃秋、張清忠此等部分之科刑判決，改判均諭知無罪，於法尚無違誤。檢察官上訴意旨未依據卷內資料具體指摘原判決此等部分究係如何違背法令，仍執前詞，就原判決取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，暨判決內已明白論斷之事項，單憑己見為不同之評價，指摘原判決關於此部分違法，核與法定上訴第三審之形式要件不符，檢察官關於此等部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。參、關於蘇冠銘、高清峯部分：按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文；又被告在第二審判決後，第三審上訴中死亡者，依同法第三百九十八條第三款規定，第三審法院應撤銷第二審判決，就該案件自為判決。本件原判決Ｂ撤銷第一審關於上訴人蘇冠銘、高清峯部分之科刑判決，改判論處蘇冠銘依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑；高清峯共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物及公務員對於職務上之行為，收受賄賂各罪刑，蘇冠銘、高清峯不服，分別於九十八年十月三十日及同年十一月三日提起第三審上訴，但渠二人先後於合法提起第三審上訴後之九十八年十二月二十五日及一００年一月六日死亡，分別有天主教聖母醫院死亡證明書、台東縣東河鄉戶政事務所戶籍謄本及行政院退除役官兵輔導委員會台東榮民醫院、台東市戶政事務所戶籍謄本各一份附卷可稽。依上開說明，應由本院將原判決Ｂ關於蘇冠銘、高清峯罪刑部分撤銷，諭知不受理之判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○○ 年八月三十一日最高法院刑事第十二庭審判長法官黃正興法官林秀夫法官許錦印法官林瑞斌法官謝靜恒本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○○ 年九月七日s

最高法院一○○年度台上字第四七八四號

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