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最高法院一○○年度台上字第四九○四號

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最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四九○四號上　訴　人　施鴻謀 選任辯護人　蔡調彰律師 上　訴　人　莊貴祿 選任辯護人　謝清福律師 上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十二月十四日第二審更審判決（九十九年度重上更㈢字第一二九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十四年度偵字第一五五五、一五五六、一八四九、一九六七、二四五九《原判決及第一審判決均漏載一五五六、一八四九、一九六七、二四五九》號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人施鴻謀上訴意旨略稱：㈠、證人盧葉牡丹、宋莉（原名宋云秀，下稱宋莉）及朱宏勝（以上三人下稱朱宏勝等人，均經判刑確定）對由盧葉牡丹向不詳姓名、年籍之成年人承租，以供作賭博場所而坐落在台北縣（新北市）瑞芳鎮○區○○○路「大廟口海產店」附近之房屋（下稱「大埔路賭場」），其詳址為何，先後陳述不一，亦均未能指出明確位置，宋莉於原審更㈠審中雖指陳該賭場係在「大廟口海產店」右邊之第三間民宅，而「大廟口海產店」之地址為大埔路一八一號，其右邊第三間即係大埔路一八七號，嗣該大埔路一八七號房屋所有權人楊淙浚於原審更㈡審時到庭陳稱未曾將所有房屋出租予宋莉及盧葉牡丹後，宋莉始又改稱賭博處所設在幾個地方，其中一個係在大埔路「大廟口海產店」隔壁，盧葉牡丹則否認與宋莉合開賭場，且稱賭場係在瑞芳鎮○區○○○路，均與宋莉在此之前所述不相符合，則依宋莉於原審更㈡審中之前揭證詞，「大埔路賭場」應在「大廟口海產店」隔壁之大埔路一八三號，乃原審此次更審於民國九十九年九月二十九日會同宋莉至現場履勘時，卻誤認該賭場係在大埔路一八五號，且未依辯護人之聲請，傳喚大埔路一八三號房屋所有權人林年壽及大埔路一八五號房屋所坐落之基地所有權人許余金，俾查明大埔路一八三號及一八五號房屋有無出租予宋莉、盧葉牡丹使用，此攸關宋莉、盧葉牡丹有無為經營該賭場而向施鴻謀行賄之事實認定，原審未予調查，遽行判決，自有調查未盡及理由不備之違誤。㈡、原判決在理由內雖說明依盧葉牡丹、宋莉之供述，其等所經營之賭場於每注輸贏新台幣（下同）一百五十元時，抽頭三十元，每注輸贏二百五十元時，抽頭五十元，如有賭博時，一天約可抽頭七千元，其中盧葉牡丹約可賺取二千元，宋莉則可拿取一千五百元至二千五百元，但其事實欄對盧葉牡丹、宋莉所經營之賭場究竟如何抽頭營利，卻未詳予記載，致無法認定施鴻謀確有違背職務收受、期約賄賂之事實，其理由之說明已失所依據，亦難認為適法。㈢、盧葉牡丹於原審更㈡審時已否認與宋莉共同開設賭場，且衡情賭場需有豪賭之徒，始有向其抽頭營利之可能，但依宋莉及朱宏勝於第一審或原審更㈠審中所述，在本件賭場參與聚賭者，均係其等左鄰右舍之老人，盧葉牡丹、宋莉有時亦會參與賭博，瑞芳鎮（區）四腳亭地區復為窮鄉僻壤，賭客均非豪賭之徒，自無抽頭營利可言，而依前述抽頭方式，抽頭金甚高，絕無人願意前往賭博，且每天如欲抽頭七千元，亦須日夜不停打牌、抽頭，始克達成，足見並無「大埔路賭場」存在。再盧葉牡丹、宋莉所經營之賭場如每天約可抽頭七千元，宋莉即無以極高之利息向朱宏勝借款用以行賄之必要。原判決認定盧葉牡丹、宋莉共同經營賭場並抽頭牟利，顯已違背經驗法則。㈣、原判決事實欄就施鴻謀如何違背職務及究於何時、地向盧葉牡丹要求賄賂，均未詳實記載，於法並有未合。㈤、宋莉於偵查時陳稱其於施鴻謀取締賭場時，曾要求施鴻謀不要將其移送法辦，卻遭拒絕；警員李憶周於第一審中亦證稱施鴻謀不喜歡他人在轄區內賭博；警員胡瑞成並陳稱施鴻謀擔任派出所主管期間，對工作有熱誠，與同事相處亦佳。前開證詞均足以證明施鴻謀一向嚴予取締轄區內之賭場，更無可能於受賄後，猶不假辭色對賭場加以取締。又依原審更㈠審向台北縣（新北市）政府警察局瑞芳分局所調取之該分局四腳亭派出所（下稱四腳亭派出所）自九十一年三月起至九十二年三月止受理各類案件紀錄單及工作紀錄簿記載，該派出所於前開期間就轄區內有關賭博之案件悉已處理，自無違背職務受賄、期約賄賂之可能。原判決對前開有利於施鴻謀之證據不予採納，復未加說明，尚嫌理由欠備。㈥、盧葉牡丹於第一審供陳當警方前來賭場取締時，其均將賭具、賭資收妥後，始開門讓警方進入；宋莉亦陳稱其於警方按門鈴時，依例皆迅將賭牌收好，在屋內靜坐。依其等前揭所述，警方所能取得之證據，尚無法對盧葉牡丹、宋莉以違反社會秩序維護法或賭博罪加以處罰，僅能予以勸導，原判決謂：施鴻謀對盧葉牡丹、宋莉之賭博犯行不予調查、取締、舉發、移送或雖前往取締，卻不了了之，虛應其事，預留索賄之空間云云，有與卷內資料不相吻合之違誤。㈦、朱宏勝對宋莉向施鴻謀行賄之金額、目的、地點及是否皆由其轉交賄款等情節，及宋莉就其向施鴻謀行賄之地點，前後供述齟齬不一，且與事實不相符合，原審未予查明，遽認基隆市○○街二號旁之社區公園，即係宋莉原所稱之「碇內公園」，顯屬謬誤。㈧、本件係法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）調查人員於對其他案件為監聽時，意外得知朱宏勝等人涉嫌不法，乃約請朱宏勝等人到案說明，嗣並移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官複訊，但朱宏勝等人前後或彼此所供並不一致，卷附該其他案件之監聽資料，亦無關於本件施鴻謀收受賄賂犯罪事實之紀錄，宋莉於第一審卻供陳因調查人員告稱其被電話監聽到了，且其他證人亦均表示有此事，其想不說也不行。足證朱宏勝等人在台北市調處及檢察官訊問時，均係遭脅迫、詐欺而為不實之陳述，所述當無證據能力及證明力，原判決採為論罪依據，實已違反證據法則。㈨、朱宏勝等人之陳述前後不一，又均涉犯違背職務行賄罪，其等如自首或在偵查、審判中自白，依法既得減輕或免除其刑，為擔保其等所為不利於對向共犯即施鴻謀陳述之真實性，自應有足以令人確信其等陳述為真實之補強證據，原審未調查其他必要證據，以察朱宏勝等人所為不利於己，且不利於施鴻謀之供述是否確與事實相符，逕行判決，尚嫌速斷。上訴人莊貴祿上訴意旨則略稱：㈠、盧葉牡丹、宋莉均供稱其等係聽自朱宏勝之陳述，始知朱宏勝有將賄款交予莊貴祿，並未親眼目睹，足證盧葉牡丹、宋莉前開所述皆屬傳聞證據，既無證據能力，更無證明力，原判決採取其二人之陳述作為論罪基礎，自屬違法。㈡、朱宏勝等人均屬本案之共同被告及共犯，其等復均涉犯違背職務行賄罪，如有自首或在偵查、審判中自白等情形，依法既得減輕或免除其刑，且其等就何時開設賭場、如何分配抽頭金、交付賄款之時間、對象及如何償還向朱宏勝之借款等情節，前後或彼此供述不一，所述應屬不實，為擔保朱宏勝等人所為不利於對向共犯即莊貴祿陳述之真實性，應有足以令人確信其等陳述為真實之補強證據，原審未調查其他補強證據，僅憑證人郭福生、劉泉宏、黃恆陽等人不實及與本件待證事實無關之陳述，作為佐證，亦難認為適法。㈢、原審係依據宋莉及朱宏勝於偵、審中之證述，資為認定宋莉有委託朱宏勝轉交各二萬元及三萬元予莊貴祿之犯行，但宋莉在第一審中已證陳其僅與莊貴祿見過面，未曾直接與莊貴祿洽談如何交付賄款及金額，所陳交付賄款之細節，亦與朱宏勝所證不盡相符，另朱宏勝於台北市調處及第一審中就如何交付賄款予莊貴祿之供述，先後並不一致，顯見宋莉、朱宏勝所證皆屬不實，原判決猶採為論罪之依據，洵難令人甘服。㈣、朱宏勝於台北市調處及第一審中就宋莉有無與莊貴祿當面洽談交付賄款之事，前後供述既不一致，原判決又未說明朱宏勝在台北市調處之供述何以不足以彈劾朱宏勝於第一審中所述係屬不實之理由，並嫌理由不備。㈤、警察職務之行使，應受其法定警勤區之限制，倘於其法定警勤區外遇有犯罪，並無得逕行執行職務之明文，自難認僅憑警察之身分，即可在全國各地任意行使警察之職務。施鴻謀原係四腳亭派出所所長，並無專屬警勤區，莊貴祿原係該派出所第四警勤區警員，亦非盧葉牡丹、宋莉在瑞芳鎮○區○○○路四十八巷吉祥園十號所開設賭場（下稱「中央路賭場」）之警勤區警員，原判決卻以施鴻謀、莊貴祿（下稱上訴人等）依刑事訴訟法、警察法及警察勤務條例等相關規定，既負有維護「大埔路賭場」、「中央路賭場」所在地之社會治安暨調查其相關犯罪之職務，其等既知盧葉牡丹、宋莉開設賭場，猶不予調查、取締、舉發、移送，並向盧葉牡丹、宋莉要求、期約或收受賄賂，均係涉犯違背職務收受賄賂罪，顯有適用法則不當之違誤。㈥、原判決理由既謂「中央路賭場」開設之地點非屬莊貴祿之警勤區，莊貴祿對該地點亦無巡邏、臨檢、守望等共同勤務，則不論莊貴祿有無違法，應非屬違背職務上之行為，其理由卻又謂莊貴祿涉犯違背職務收受賄賂罪，前後理由之說明顯相矛盾。㈦、盧葉牡丹已證稱並無「中央路賭場」存在，且其僅曾至瑞芳鎮○區○○○路賭博，而宋莉以前均未指出「中央路賭場」之詳址，卻於案發八、九年後，在原審此次更審至現場履勘時，始改稱該賭場係在瑞芳鎮○區○○○路四十八巷吉祥園十號，所述顯非實在，原判決輕予採信，採證顯然違法。㈧、依卷附四腳亭派出所受理各類案件紀錄表等資料，莊貴祿並無應作為而不作為之違失行為，原判決認定莊貴祿違背職務收受賄賂，即有與卷內資料不相符合之違誤。㈨、朱宏勝等人於偵查中均係以被告之身分接受訊問，於訊問完畢，始命具結，原判決卻謂朱宏勝等人於偵查中以證人身分具結所為之陳述，有證據能力，亦與卷證資料不相吻合云云。 惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定施鴻謀確有其事實欄一、三之㈠及四所載之犯行；莊貴祿確有其事實欄一及三之㈡所載之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，依修正前連續犯規定，改判均論處上訴人等連續依據法令從事公務並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂（施鴻謀量處有期徒刑十年四月，褫奪公權七年；莊貴祿依貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑後，量處有期徒刑八年，褫奪公權六年）罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。對於朱宏勝等人於警詢（指台北市調處詢問，下同）時就其等確分別向上訴人等行求、期約、交付賄賂之供述，與嗣於審理中所證情節大致相符，上訴人等及其辯護人又均爭執朱宏勝等人於警詢時供述之證據能力，朱宏勝等人於警詢之陳述如何之依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二規定而無證據能力；朱宏勝等人於偵查中以證人身分經具結所為之證詞，上訴人等及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，而朱宏勝等人於偵、審中以被告身分所為之供述，亦因其等業於審理中以證人身分經上訴人等及其選任辯護人為反對詰問，如何之依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項等規定而有證據能力；本件所引其餘供述證據，檢察官、上訴人等及其辯護人於原審已表示無意見，至原審言詞辯論終結前，又皆未聲明異議，經審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，如何之依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定而有證據能力；依憑朱宏勝等人於偵查、第一審或原審中之證述，佐以四腳亭派出所警員郭福生證稱朱宏勝有次至派出所，適施鴻謀不在，朱宏勝就說施鴻謀「也要吃，也要抓」，另其某次與劉泉宏、莊貴祿一起吃宵夜，後來「茶壺」（即朱宏勝）前來，請其等不要取締賭場，並欲自口袋取款交給其等，但遭其趕走，莊貴祿卻表示向朱宏勝收錢有何關係，其及劉泉宏即責罵莊貴祿，同派出所警員劉泉宏亦稱其擔任派出所總務期間，因辦公經費不足，乃向施鴻謀反應，嗣施鴻謀即數次取出現金表示欲補貼，其詢問金錢來源，施鴻謀說是地方「寄份」（台語發音，意即提供），但其並未收受，另朱宏勝曾於某夏日晚上，在酒後至派出所欲找施鴻謀未著，即罵稱「又要吃、又要抓」，宋莉並曾告知，施鴻謀於某晚約她去公園取款，宋莉且有一、二次至派出所欲找施鴻謀理論，稱「都已經說好了，為何還這樣」，又郭福生某日下午曾前往取締某賭場，但該賭場卻不開門，當晚其與郭福生一起吃宵夜，「茶壺」即來找莊貴祿到外面談話，再找郭福生出去，就聽到郭福生責罵莊貴祿之所為會害慘大家，警員黃恆陽並證陳曾有人檢舉其警勤區內設有賭場，其原擬前往查察，施鴻謀即要其忍耐暫緩取締各等語為補強證據，如何已足認定盧葉牡丹、宋莉於經營「大埔路賭場」未久，因警方數度前往臨檢，其等為圖能順利經營賭場，避免遭警方取締，乃推由宋莉負責處理行賄、疏通警察事宜，適朱宏勝因在瑞芳鎮○區○○○路四十八巷一四六之一號經營「華進便利商店」，與四腳亭派出所警員熟識，施鴻謀亦因執行巡邏勤務而常至「華進便利商店」，宋莉遂委請朱宏勝出面代向施鴻謀轉達行賄之意，施鴻謀即由朱宏勝傳達「按月交付一萬五千元」，藉此對盧葉牡丹、宋莉要求賄賂，經宋莉與盧葉牡丹商議後，雙方達成按月交付一萬五千元賄賂之合意，宋莉乃向朱宏勝洽借各筆賄款，再分別於九十一年五月間某日晚上十一時許、同年六月間某日晚上十一時許、同年七月間某日晚上十一時許，依施鴻謀指示，前往基隆市○○街「暖暖公園」及瑞芳鎮（區）四腳亭「吉安宮」，各將賄款一萬五千元親交予施鴻謀收受，又於同年八月間某日下午將賄款一萬五千元，請朱宏勝在「華進便利商店」內交予施鴻謀收受，嗣盧葉牡丹因該賭場獲利分配不均，亟思與宋莉拆夥，另行開設賭場，乃於九十一年十一月間某日委請朱宏勝向施鴻謀行求，盼勿予取締，其後因認施鴻謀要求按月給付二萬元之賄賂過高，雙方未能達成合意。再盧葉牡丹、宋莉所經營之「中央路賭場」於開設未久，警員亦前往賭場臨檢，盧葉牡丹、宋莉為圖該賭場經營之順遂，乃思比照「大埔路賭場」之行賄模式，規避警方查緝，復推由宋莉負責處理行賄警察事宜，適莊貴祿因採買公物常至「華進便利商店」，宋莉乃再委請朱宏勝出面代向莊貴祿轉達行求之意，莊貴祿亦藉由朱宏勝傳達按月交付二萬元或三萬元之意，藉此對盧葉牡丹、宋莉要求賄賂，經宋莉、盧葉牡丹商議後，雙方達成交付前述賄賂之合意，宋莉遂先向朱宏勝商借賄款，並委由朱宏勝分別於九十二年九月間某日及同年十月間某日，在「華進便利商店」各交付二萬元及三萬元予莊貴祿收受之犯行；朱宏勝等人於警詢及偵查中就開設「大埔路賭場」、「中央路賭場」之日期及交付賄款之時間、賭場抽頭金分配方式等細節之陳述，前後或彼此雖不盡一致，惟依卷內資料，本件犯罪事實係遲至九十四年四月間始經披露並經台北市調處調查，距朱宏勝等人行為時至少已逾一年五個月有餘，其等因時移事遷且角色分工不同，致記憶模糊而無法就前開犯罪細節為一致之證述，但其等對行求賄賂之動機、交付賄款之金額、地點及何人交付、收受賄款等基本事實之陳述，則大致吻合，且與事實相符，所述如何之堪以採信；施鴻謀雖係四腳亭派出所所長，無專屬警勤區○○○○路賭場」開設地點亦非莊貴祿之警勤區，然依刑事訴訟法第二百三十一條第一項、第二項、第二百四十一條、警察法第二條、第九條及警察勤務條例第五條、第十一條、第十二條等規定，如何已堪認定「警勤區」僅具劃分警員行政責任之功能，上訴人等仍均負有維護「大埔路賭場」、「中央路賭場」所在地之治安及調查犯罪之職務，而屬「依據法令從事公務」暨「負有調查職務」之人；依宋莉、盧葉牡丹之證述，參與其等所經營賭場賭博者雖均係年長之人，但如何之足認各該賭場仍有抽頭牟利情事；盧葉牡丹嗣於原審更㈡審中雖改稱其未與宋莉合開賭場，僅曾前往賭場參與賭博，且賭場係設在瑞芳鎮○區○○○路而非中央路云云，如何之不足採信；卷附四腳亭派出所受理各類案件紀錄單及工作紀錄簿雖記載該所自九十一年四月間起至九十二年二月間止，曾先後在瑞芳鎮○區○○○路一帶查處賭場七次，另自九十二年九月間起至同年十一月間止，在同鎮○區○○○路一帶查處賭場一次，且均未查得有賭博情事，然盧葉牡丹已證陳其開設賭場時，固多次遭人檢舉，但每次警察於到場後，均祇告誡不可再賭，未曾將其移送法辦，如何之堪認四腳亭派出所警員前往取締盧葉牡丹所開設之賭場，皆僅係虛應其事而預留索賄空間，難資為上訴人等有利之認定；宋莉就其第一、二次交付賄款予施鴻謀之地點究為「碇內公園」抑「暖暖公園」，雖記憶不清，但對交付賄款之地點確在公園內，則始終陳述一致，且經宋莉引導至現場履勘結果，如何足以認定前開交付賄款之地點係在基隆市○○街二號旁之社區公園（通稱「暖暖公園」）；朱宏勝於台北市調處時雖陳稱係宋莉要其轉交賄賂予莊貴祿，事前其並不知情，然此與宋莉所稱其未曾與莊貴祿洽談交付賄款事宜，均由朱宏勝出面洽商處理等語及其他事證，並不相符，朱宏勝前開所述如何之不足採信。亦皆已詳加說明。上訴人等上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，施鴻謀上訴意旨㈢、㈥、㈦、㈧、㈨及莊貴祿上訴意旨㈠、㈡、㈢、㈣、㈤、㈧、㈨仍執前開陳詞，施鴻謀上訴意旨㈤謂依卷附四腳亭派出所之受理各類案件紀錄單及工作紀錄簿記載，該派出所自九十一年三月起至九十二年三月止對轄區內有關賭博之案件悉已處理，其應無違背職務受賄、期約賄賂之可能云云，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、原判決以關於「大埔路賭場」究竟設在何處，宋莉或稱「大廟口海產店附近巷弄內」，或謂「大廟口海產店的一間矮房」，或指述「大廟口海產店」右邊之民宅；盧葉牡丹或稱「在大廟口海產店隔壁一樓民宅」，或謂「大廟口海產店」；朱宏勝則稱「大廟口海產店」。另關於「中央路賭場」之詳細位置，宋莉或稱「在『茶壺』（指朱宏勝，下同）雜貨店旁邊承租一間公寓」，或謂「中央路四十八巷」，或指述「中央路『茶壺』雜貨店附近」，或陳稱「朱宏勝店附近」；盧葉牡丹或稱「『茶壺』的雜貨店後面」，或謂「地點在朱宏勝住處附近」。雖均未指明前開二賭場之確切地址，然經原審此次更審於九十九年九月二十九日先命宋莉繪製所指「大埔路賭場」及「中央路賭場」之位置及內部配置圖後，再由宋莉、盧葉牡丹引導至前揭二賭場履勘，經宋莉、盧葉牡丹指認「大埔路賭場」及「中央路賭場」之開設地點，與前開其等之描述及宋莉繪製之賭場位置圖、內部配置圖，互核大致相符合，據謂本件「大埔路賭場」係設於瑞芳鎮○區○○○路一八五號後方之矮房，「中央路賭場」之地址則為瑞芳鎮○區○○○路四十八巷吉祥園十號。所為論斷，於法並無違誤。原審以前開待證事項已臻明瞭，無再傳喚林年壽、許余金以查明大埔路一八三號、一八五號房屋有無出租予宋莉、盧葉牡丹使用等情而為無益調查之必要，按之刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款規定，自無違法。㈡、原判決事實，已記載盧葉牡丹、宋莉共同意圖營利經營賭場，自九十一年四月間起，由盧葉牡丹向他人承租瑞芳鎮○區○○○路一八五號後方矮房，作為「大埔路賭場」之場所，並備妥賭具及餐飲、茶水，宋莉則負責招攬賭客，藉此聚集不特定之賭客在該處賭博財物等情，雖其關於前開賭場究竟如何抽頭營利之記載，稍嫌簡略，但依其理由之說明，對此已詳為敘述。則綜合原判決事實之記載及理由之論述，已足資判斷盧葉牡丹、宋莉之前開行為，均係涉犯刑法第二百六十八條之圖利提供賭場聚眾賭博罪，施鴻謀對此既已知情，卻未予查緝、取締，確已違背其職務；又原判決事實欄就施鴻謀如何明知盧葉牡丹、宋莉有前揭提供賭博場所聚眾賭博之犯行，猶萌生違背其職務行為收受賄賂之概括犯意，先後於前述時、地對盧葉牡丹、宋莉為要求、期約、收受賄賂之行為等情，亦已詳實記載。尚無施鴻謀上訴意旨㈡、㈣所指之違誤。㈢、原判決依憑卷內證據資料，既認施鴻謀確有本件違背職務要求、期約、收受賄賂之犯行，且未曾就盧葉牡丹、宋莉涉犯之提供賭博場所聚眾賭博罪嫌移送檢察官偵辦，並已說明其理由。則其就宋莉於偵查時陳稱其於施鴻謀取締賭場時，曾要求施鴻謀不要將其移送法辦，卻遭拒絕，警員李憶周於第一審中證稱施鴻謀不喜歡他人在轄區內賭博，警員胡瑞成陳稱施鴻謀擔任派出所主管期間，對工作有熱誠，與同事相處亦佳各云云，雖未說明如何不足採納，稍欠週延，但顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦難執為適法之第三審上訴理由。㈣、原判決理由所稱：「特定警勤區內之戶口查察及社會治安調查，依警察勤務條例第五條、第十一條、第十二條規定……雖係劃歸由特定警員負責，即俗稱之『管區』警員；然所稱之『專屬』負其責任，其意僅在彰顯『勤區查察』相關行政責任之釐清及歸屬，而非意在劃定或限制員警『調查職務』之執行範圍。易言之，『勤區查察』（以戶口查察為主）雖係專責由管區警員執行，然按諸上開規定，已明顯可見與社會治安（包括犯罪）之調查職務尤有關聯之『臨檢』、『巡邏』等勤務執行，實與『警勤區』之劃設毫無關聯；職故，就令『非』管區警員，亦不能拒絕『臨檢』、『巡邏』或其他與社會治安有關之調查職務之執行，遑論其倘已因故得悉他人勤區內之犯罪嫌疑，更應依法盡其調查責任，而尤非可藉詞非屬其勤區範圍即不加聞問」，與其後所謂：「莊貴祿之警勤範圍（第四勤區），復與『中央路賭場』渺不相涉；然依刑事訴訟法、警察法及警察勤務條例等相關規定，被告（上訴人）施鴻謀、莊貴祿仍均負有維護上揭賭場所在地之社會治安及調查其相關犯罪之職務，而為本案『依據法令從事公務』暨『負有調查職務』之人」、「被告（上訴人）等於任職期間，明知盧葉牡丹、宋莉在其轄區內經營賭場，已有意圖營利聚眾賭博之犯罪行為，渠等依法應予取締查辦，猶允以不予查緝、取締之『違背職務行為』，並對盧葉牡丹、宋莉為要求、期約或收受賄賂之對價，核渠等之所為，均係犯……違背職務收受賄賂罪」，前後說明並無矛盾。莊貴祿上訴意旨㈥所指，不無誤會。至於上訴人等其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。上訴人等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 九 月 八 日最高法院刑事第三庭 審判長法官 謝 俊 雄 法官 陳 世 雄 法官 魏 新 和 法官 吳 信 銘 法官 宋 祺 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 九 月 十三 日m