最高法院一○○年度台上字第四九三五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四九三五號

上訴人

謝朝輝

選任辯護人

羅豐胤律師

選任辯護人

吳佩書律師

上訴人

黃中元

選任辯護人

羅豐胤律師

選任辯護人

林正雄律師

上訴人

許槐青

選任辯護人

賈俊益律師

選任辯護人

林志忠律師

選任辯護人

王炳輝律師

上訴人

葉新化

選任辯護人

王炳輝律師

選任辯護人

林志忠律師

選任辯護人

陳國華律師

上訴人

張昭堡

選任辯護人

許哲嘉律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十一月三十日第二審判決（九十六年度上訴字第三一０六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十四年度偵字第三

一二一、三七二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人謝朝輝、黃中元、許槐青、葉新化、張昭堡等五人有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就上訴人等五人否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審關於上訴人等五人之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處謝朝輝、黃中元共同依據法令從事公務之人員，藉勢及藉端勒索財物，未遂罪刑，許槐青、葉新化、張昭堡非依據法令從事公務之人員，與依據法令從事公務之人員共同藉端勒索財物，未遂罪刑（五人均處有期徒刑）。

謝朝輝上訴意旨略以：㈠、告訴人李金環、蔡世祿、蔡仲伯陳述之目的在使謝朝輝受刑事追訴及獲取不當國家賠償，難以採信，李國璋係李金環之下包商，其證言不足為補強證據，況李國璋證稱其與李金環拜訪謝朝輝時，謝朝輝並未強制要求無償施作工程等語，當時南投縣名間鄉公所亦無與李金環所述內容相符之工程，可見無充分證據足認謝朝輝有勒索財物之行為，縱曾詢問渠等是否願意無償施作某工程，亦基於服務鄉民之意，以回饋鄉民，豈有圖為自己不法所有之犯意，則究係鄉民或上訴人獲利，原判決之理由論述相互矛盾，遽行論罪，有跳躍推論及有理由不備、矛盾之違法。㈡、謝朝輝如不滿「名間水力電廠回饋金執行要點」之回饋金額及分配比例，理應經由行政救濟程序據理力爭，豈可能轉向李金環勒索？謝朝輝指示放置護欄以封閉道路有正當理由，且祇封閉一天，原判決認持續封閉多日，與卷證不符且違背經驗法則；黃中元於公文批示「持續封閉，待該公司有一友善回應再作處置」等語，係根據承辦人李忠信簽擬的意見批示，謝朝輝沒看過此公文，原判決漏未審酌此項證據，認係謝朝輝指示黃中元批示，尚有可議；冠遠建設股份有限公司（下稱冠遠公司）開始施工後，即遭名間電力股份有限公司（下稱名間公司）惡意阻撓，名間鄉公所於民國九十四年四月二十六日收受名間公司來函後，立即發文要求冠遠公司停工，有承辦人簽註：「請廠商暫停施工」等語之函文可佐，原判決漏未審酌此善意回應之證據，有理由不備之違失。㈢、原審未調查名間公司有無另闢道路之必要、是否刻意挖深破壞道路並阻礙冠遠公司施工而生糾紛、同意分擔工程款是否為免除另行開支新台幣（下同）一千五百二十萬元闢建新道路之義務、倘李金環等人受威脅而心生畏怖，何能立於平等地位與冠遠公司磋商締約而提出交換條件等疑點，有調查職責未盡之違法。㈣、李忠信有利於謝朝輝之證言，原審漏未審酌，而未說明不採之理由；觀諸許槐青、葉新化間電話通聯內容，彼二人對要向名間公司索取多少工程分擔款有決定權，足見許槐青、葉新化非謝朝輝指派之白手套，葉新化之多次陳述相互矛盾，原判決祇採不利謝朝輝之供述，而未說明其證據取捨之理由；李金環等始終態度堅定、立場強硬，應未心生畏怖，原判決之認定有違經驗法則云云。黃中元上訴意旨略謂：㈠、原判決未說明認定黃中元與許槐青、葉新化、張昭堡等人間何時及如何謀議藉勢、藉端勒索財物之理由，對葉新化、許槐青有利於黃中元之陳述，未敍明何以不能採信，難謂於法無違。㈡、葉新化於九十四年九月二十八日不利於黃中元之法務部調查局南投縣調查站（下稱調查站）陳述為傳聞證據，應無證據能力，且與事實不符，原審竟予採信；黃中元批示「持續封閉，待該公司有一友善回應再作處理」，係接續承辦人李忠信擬辦意見之用語，為實務常態，原判決誤解此批示之意，顯違背經驗法則；黃中元無藉端勒索財物之行為，名間公司與李金環等並未發生畏怖恐懼，名間公司不願花錢另闢其他永久性道路，欲強行通過系爭聯外道路，黃中元因民眾陳述而出面排難解紛，並無不法，原審未詳加調查，有理由不備及應於審判期日調查之證據，未予調查之違法云云。許槐青、葉新化共同上訴意旨略稱：㈠、原判決認定許槐青、葉新化形成犯意之時間，與理由欄所載葉新化之偵查供述內容不符；名間鄉立殯儀館聯外道路拓寬工程包含鐵路集集支線正下方涵洞處之「聯外道路拓寬工程」，及其兩側之「截水、排水系統改善工程」，原判決理由欄竟認許槐青、葉新化不爭執張昭堡命令工人破壞、開挖該涵洞下方道路及兩側路面，即有未合；名間公司簽發之五張支票記載受款人許槐青，已喪失票據流通性，與原判決認定開成小額支票以利票貼者相矛盾；謝朝輝曾批示「請廠商暫停施工」，葉新化即令承包商停工，葉新化於協調時曾表示願將系爭聯外道路交由名間公司施作，有陳豪鈞之證言為證，可見無藉端勒索財物情事，原判決未說明以上事證不能採信之理由，亦有可議。㈡、原判決認許槐青、葉新化應適用修正後刑法，則主文應為「非依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，而與依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員共犯本罪」，原判決主文記載即非允適。㈢、本件之通訊監察譯文缺漏不全，不得採為證據，原判決仍認有證據能力，認事用法顯有違失；依李金環等人提出檢舉，再攜帶現金、支票準備交付，誘使許槐青、葉新化等人陷入圈套觀之，李金環等應無被恫嚇而心生恐懼可言，原審未依聲請傳喚秘密證人A1，調查李金環等人有無心生畏懼，尚屬調查職責未盡云云。許槐青上訴意旨另以：㈠、原判決對系爭聯外道路有無急迫性與必要性之說明前後矛盾；李金環於調查站陳稱伊聽蔡世祿轉述謝朝輝等人要求無償施作一千萬元工程等語，係傳聞證據；原審未調查、釐清名間鄉內有何約九百萬元之工程可供謝朝輝利用勒索？九十四年九月三日傍晚會面協議是否調查局設局構陷？對李國璋、葉新化、李忠信、陳豪鈞有利許槐青之證言，及「名間水力電廠興建暨營運工程監工日報表」內無九十四年二月十七日道路受阻之記載，暨許槐青於原審之各項抗辯或證據，原判決皆未說明不足採信之理由，未論敍許槐青何時、如何與謝朝輝等人形成勒索之犯意聯絡，均有可議。㈡、名間公司與冠遠公司協調系爭聯外道路拓寬工程一事，與名間鄉公所之吏治無關，縱認不讓名間公司通行係勒索行為，亦屬葉新化有無成立刑法恐嚇取財罪之問題，原判決未說明此項抗辯不足採之理由，為理由不備；冠遠公司有於合理期限內在聯外道路上施作工程之權，何能藉端勒索？原審未調查系爭聯外道路之使用狀況，調查職責尚有未盡云云。張昭堡上訴意旨略云：原判決事實欄對張昭堡等人主觀上係基於藉勢及藉端勒索財物之犯意，或祇藉端勒索財物之犯意，前後認定不一，勒索對象是名間公司，抑兼及蔡世祿、李金環，亦相齟齬，且與理由欄之說明不相一致；原判決認定上訴人等五人形成犯意聯絡之時間於九十四年四月間以後，又認定許槐青於九十四年二、三月間，即代表謝朝輝出面指示葉新化，假藉名間公司願意分擔道路拓寬工程款之虛偽名目勒索財物，有理由矛盾之違失云云。

惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背客觀存在之經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決依憑上訴人等五人之部分自白，證人葉新化、李金環、蔡世祿、蔡仲伯、李國璋、陳豪鈞、李萬浩、張漢堂之證言，通訊監察譯文，李金環之摘記，照片，名間公司之函文與函文上之批示，檢察官之勘驗筆錄及平面圖與現場照片，冠遠公司承租名間鄉立殯儀館業務服務建議書，名間鄉公所各函文、南投縣政府各函文、冠遠公司函文，順達公司受阻當場蒐證照片，順達公司施工日報表及所附聯外道路受損照片，經濟部水利署中區水資源局（下稱中水局）與名間公司之水力電廠興建暨營運合約，查獲之一百萬元現款，以及原判決附表所示文書及卷內其他證據資料，資以認定：謝朝輝為南投縣名間鄉鄉長，綜理全鄉行政事務，黃中元為該鄉公所機要秘書，負責協助謝朝輝處理政務，均為依據法令從事公務之人員。葉新化係冠遠公司董事，張昭堡為彰興營造股份有限公司（下稱彰興公司）實際負責人，許槐青係公益國際開發股份有限公司（下稱公益公司）董事長。九十二年十二月間，中水局集集攔河堰水力發電廠辦理招標（下稱水力電廠），由名間公司（負責人李金環，嗣變更為其子蔡世祿）得標，名間公司將工程發包予順達營造有限公司（下稱順達公司，負責人李國璋）自九十三年十間開始施工。謝朝輝得知有此工程後，先後與黃中元、許槐青、葉新化、張昭堡共同基於意圖為自己不法之所有，向蔡世祿、李金環及名間公司藉勢、藉端勒索財物之犯意聯絡，透過無犯意聯絡之張子源（九十九年三月二十三日死亡）居中協調，接續為下列勒索財物之行為：①、謝朝輝於九十三年十月間，對外放話欲阻擾該水力電廠工程，蔡世祿聞訊後，與李國璋於同年十月間拜訪謝朝輝，謝朝輝表示名間鄉公所轄內有一約九百萬餘元之某工程，名間公司如欲水力電廠施工順利，須無償施作該工程，須「好好回饋地方」，以此間接、迂迴名目掩飾之方式，向名間公司恫嚇勒索九百餘萬元，惟蔡世祿未同意其請求。

九十四年一月，中水局發布名間水力電廠回饋金執行要點，建廠回饋金為南投縣政府與民間鄉公所各六百萬元，謝朝輝不滿此回饋金額及蔡世祿未依其表示辦理，於九十四年二月十七日指示名間鄉濁水村第一公園公墓某管理員，在該水力電廠工程現場通往台十六線之唯一鄉○○○道路上放置水泥護欄，阻擋名間公司之工程車進入工地。名間公司以函文副知名間鄉公所有關聯外道路被阻之事，謝朝輝指示黃中元在該函文上批示「持續封閉，待該公司有一友善回應再作處置」等語，以封閉道路之方式欲迫使名間公司派人協商付款。②、水力電廠工程現場附近有名間鄉立殯儀館，冠遠公司於九十四年二月二十五日以七十萬元標得承租經營權，冠遠公司依約須自行出資將殯儀館聯外道路位於鐵路集集線涵洞下方寬度未達6米之路段拓寬為6米（下稱聯外道路拓寬工程），乃於同年四月間發包予彰興公司施作。謝朝輝、黃中元承上犯意，並與許槐青、葉新化、張昭堡共同基於意圖為自己不法之所有，假藉拓寬該聯外道路之端由，由許槐青於九十四年二、三月間某日，代表謝朝輝出面指示葉新化，以分擔道路拓寬工程款之虛偽名目，向名間公司勒索財物。葉新化即於同年四月中旬指示張昭堡在涵洞前設置施工告示牌，由張昭堡命工人於九十四年四月二十三日、同年四月二十七日，以機器破壞、開挖涵洞下方及兩側之路面，使路段中斷，無法通行任何車輛。於同年七月二十九日、同年七月三十日在涵洞下方灌混凝土以墊高路面，使水力電廠之預拌混凝土車無法進出工地。同年八月二日將順達公司已自行回填之路段予以挖斷，欲迫使名間公司付款。③、李金環恐該聯外道路中斷，無法如期施工而受損害，請縣議員鐘信雄、陳月英拜訪謝朝輝，謝朝輝表示可找許槐青與張子源協調，李金環即請張子源居中協調。張子源與許槐青幾經聯繫後，安排李金環與其夫蔡仲伯於九十四年八月六日至名間鄉皇穹陵紀念花園，與黃中元、許槐青、葉新化、張昭堡等人見面協商。會中黃中元先向李金環訓斥「來地方不會做人」等語，再由葉新化徵得許槐青同意，以兇惡之態度向李金環恫嚇稱「這條路如果要修理，就要付二千四百萬元」等語。於張子源與許槐青繼續協商期間，葉新化依許槐青之指示，命張昭堡於九十四年八月八日、同年八月十一日、同年八月二十六日，繼續破壞路面，或以土石擋住道路，謝朝輝、黃中元並於同年八月二十三日發函名間公司，更改原先「同意」水力電廠之69KV電纜線路沿第一公墓停車場外側採地下方式布設之意見，欲暫緩電纜線路之施設，葉新化同日亦指示張昭堡繼續挖掘系爭聯外道路，並予以擋好，以逼迫李金環妥協付款。李金環與蔡世祿恐系爭聯外道路無法通行，嚴重影響水力電廠工程進度，迫於無奈，表示願依許槐青之條件付款，但李金環認為謝朝輝如不出面，至少應以電話告知黃中元具有代表性，乃於九十四年八月三十一日十七時二十六分許打電話給謝朝輝，謝朝輝表示「給他們處理就好」等語。李金環乃於九十四年九月三日十五時依約攜帶一百萬元現款及合計八百萬元支票，偕李國璋等人至南投大飯店與許槐青、葉新化、張昭堡、張子源等人商談付款事宜，同日十八時三十分許再依指示至台中市○○路○段陳國華律師事務所商談付款事宜，因法務部調查局中部地區機動工作組於九十四年七月二十一日接獲檢舉，即於李金環準備交款時當場查獲等情。已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就本件於秘密證人A1九十四年七月二十一日向調查局檢舉之前，上訴人等五人如何已有藉勢、藉端勒索之犯意，並已著手實行犯罪構成要件行為，自與「陷害教唆」之情形有別，謝朝輝、黃中元為名間鄉公所之公務員，與許槐青、葉新化、張昭堡如何藉勢要求恫嚇索求財物，或假藉聯外道路拓寬工程施工之端由，長期、多次破壞該聯外道路以阻擋通行，使水力電廠之工程被延誤，欲迫使名間公司出面協商給付財物，暨中水局就該水力電廠興建之計畫本採與集集鐵路平行之道路為施工場所之聯外道路，名間公司雖可自費另行闢建「磨水仔坑聯外道路」為永久性聯外道路，然「磨水仔坑聯外道路」尚未開通，且路面狹小，尚須協調中水局向農田水利會申請將灌溉溝渠加蓋，連同旁邊之農路，合併加寬，始能使用，如名間公司選擇興建「磨水仔坑聯外道路」，勢必耗時耗資，因依契約施工期限三十個月，自九十三年十月起施工，然九十四年二月十七日起系爭聯外道路被上訴人等封閉，迄至九十四年八月二十六日鐵路涵洞下方及兩側路面仍在施工，水力電廠之工期已被延宕多時，名間公司在面臨無法如期完工而被解約，財務嚴重受損等因素考量下，僅能選擇系爭聯外道路為通行路徑，因此上訴人等五人假藉聯外道路拓寬之事由，阻擾水力電廠工程施工，名間公司與李金環等人如何感受壓力、心生畏怖而妥協，以及上訴人等五人如何直接、間接謀議藉勢、藉端勒索財物，並分擔部分犯行，均應就全部行為同負其責，俱為正犯之論據，詳加論述。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。㈡、刑事訴訟法固規定有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，惟所謂對於被告有利之證據，係指該證據在客觀上對論罪科刑有所影響，且對被告有利，具有證據評價之必要性者而言。倘該證據在客觀上對論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱未在判決理由內加以說明，僅係記載較為簡略而已，要與理由不備之情形有別。依卷內資料，系爭聯外道路之涵洞路段於九十四年四月二十三日（或二十一、二十二日）被封閉後，名間公司於九十四年四月二十六日發文給名間鄉公所請求維持道路暢通，並指出該鄉公所辦理涵洞封閉一事，事前未於合理期間公告，未有其他替代道路供受影響之第三人通行，與相關行政程序法規不符等語。名間鄉公所承辦人技士張漢堂乃研擬「依行政程序法應先行公告，擬請廠商暫停施工，並辦理公告周知，以免遭議」之議，謝朝輝批示「如張管理員擬」（見調卷第一０八頁）。依此觀之，謝朝輝係因冠遠公司未依行政程序法先行公告，即封閉道路，為免遭違反行政程序法之議，始批示暫停施工。此等批示及暫停施工，對上訴人等之論罪科刑並無影響，原判決未說明其理由雖欠完備，然於判決本旨不生影響，不能據為合法之第三審上訴理由。㈢、證人李忠信於偵查時證稱：因為後來名間電力公司有發函給鄉公所，是想依回饋金執行要點第8 點規定，不給鄉公所回饋金，經與公所同事討論後，認為該公司沒有善意的表達，我就擬此公文呈給課長、秘書及鄉長核判等語（見偵卷四第七十四頁）。惟原判決理由欄已說明李忠信之證詞，與名間公司九十四年七月十九日所發函文意旨（見調卷第二０六頁）不盡相符，不能為謝朝輝有利證明之理由，並無理由不備之情形。㈣、同一證人前後供述證言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由者不侔。原判決採許槐青、葉新化等人偵查時不利於黃中元之證言，即係不採其他部分之證詞，上訴人等執此之指摘，難謂為適法之第三審上訴理由。又原判決並未援引李金環於調查站之調查陳述，資為許槐青犯罪之證據；至葉新化於調查站之陳述與其於偵查中之證詞並無不同，則捨去其調查站之陳述，於判決本旨不生影響，故有關葉新化、李金環調查陳述之證據能力等指摘，亦非合法之上訴理由。

順達公司主任技師陳豪鈞係證稱：其有參加過冠遠公司與名間公司就聯外道路之協調會，協調會中冠遠公司並未表示聯外道路由名間公司施作，冠遠公司付錢，冠遠公司祇表示由他們（指冠遠公司）做會有落差，由名間公司施作，錢的部分再看如何處理而已。李國璋於第一審證陳：其確與蔡世祿為水力電廠之事，攜帶紅酒去拜訪謝朝輝，閒談中謝朝輝說有一工程希望我們能幫忙處理，謝朝輝的說法大概就是無償處理的意思，詳情如同其調查筆錄所載等語。陳豪鈞、李國璋上揭證言，均難認有利於上訴人等。許槐青僅摘取部分證詞，遽認係有利於己之證據，並非依據卷內訴訟資料指摘。㈤、刑事訴訟法第三百零九條規定「有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪」，至於罪名應如何記載，法無明文。如主文之記載已適合顯示判決論處之罪，能與其他罪名區別，且符合事實及理由之論斷者，即不得謂為違法。原判決主文記載許槐青、葉新化、張昭堡係非依據法令從事公務之人員，與依據法令從事公務之人員共同藉端勒索財物未遂，已足顯示該判決論處之罪，尚難以與法條文字未完全一致，執為合法之上訴理由。㈥、本件係檢察官依法核發通訊監察書以實施通訊監察，調查站人員再依監察錄音帶之內容翻譯成通訊監察譯文，此譯文已經通話者確認並說明對話之原委、意義，原審審判期日已踐行提示該譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見並為辯論，原判決認其具有證據能力，並無不合。㈦、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，若非上述情形之證據，其未予調查者，即無違法。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，敍明其依法認定名間公司有權使用系爭聯外道路，上訴人等五人直接、間接以言詞或動作，假藉冠遠公司拓寬涵洞附近道路，名間公司須分擔拓寬費用為由，恫嚇名間公司給付財物，使名間公司與李金環等人因恐水力電廠之興建受延宕而生鉅額損失，致心生畏怖而妥協付款之憑據與理由，並以本件事件已臻明確，說明無傳喚秘密證人A1必要之理由，即無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。㈧、依貪污治罪條例第三條規定，非公務員與公務員犯同條例之罪者，均應依該條例之罪處斷。謝朝輝、黃中元均為公務員，與非公務員之許槐青、葉新化、張昭堡共同基於犯意聯絡，憑藉權勢或假藉端由向人勒索財物，五人皆分擔實行犯罪行為，原判決認許槐青、葉新化、張昭堡為貪污罪之正犯，並無不合。葉新化任憑己意，認其至多成立刑法恐嚇取財罪而指摘原判決，非適法之第三審上訴理由。㈨、觀諸原判決之事實認定與理由說明，均認上訴人等五人或藉其權勢，或假藉拓寬聯外道路之端由，要求名間公司無償施作某九百萬元工程，或給付拓寬聯外道路工程款九百萬元，張昭堡上訴理由認有矛盾，非依據卷內資料指摘。㈩、上訴人等五人其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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